Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2017/9280@2017-03-22/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - fagretlig - kompetence - retsfortabende passivitet - ej medhold

J.nr. 2015-6810-43046 En lagermedarbejder med rygsmerter blev afskediget i maj 2011 på grund af, at han havde haft 120 sygedage inden for de seneste 12 måneder. I september 2014 blev han tilkendt førtidspension, og i september 2015 indgav han klage til Ligebehandlingsnævnet. Nævnet vurderede, at der ikke forelå særlige forhold, der kunne begrunde, at klagen først blev indgivet til Ligebehandlingsnævnet mere end fire år efter afskedigelsen, og lagermedarbejderen havde derfor udvist retsfortabende passivitet. Klager fik på denne baggrund ikke medhold i klagen. Nævnet bemærkede, at nævnet var kompetent til at behandle klagen, da lagermedarbejderens tidligere forbund ikke ønskede at forfølge sagen i det fagretlige system.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som lager- og distributionsmedarbejder. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Klager har udvist retsfortabende passivitet, og har dermed fortabt et eventuelt krav som følge af ulovlig forskelsbehandling på grund af handicap. Sagsfremstilling Klager blev den 1. september 2007 ansat som lager- og distributionsmedarbejder hos indklagede, der er en grafisk virksomhed. Ansættelsen skete på funktionærlignende vilkår under Industriens Overenskomst. Klager blev opsagt den 16. maj 2011 med én måneds varsel efter funktionærlovens § 5, stk. 2. Klager havde pr. 13. maj 2011 haft 120 sygedage inden for de seneste 12 måneder. Klager var sygemeldt på grund af rygsmerter. Klager har desuden smerter i knæet og oplever nedsat syn. I april 2011 var klager til undersøgelse på rygmedicinsk ambulatorium. Det fremgår af journalnotater herfra, at klager havde smerter i lænden, der strålede ud i begge hofter og ned bag på begge ben til knæniveau. Hans ben føltes tunge, og han havde en fornemmelse af at gå på vat. Ved den objektive undersøgelse fandt lægen moderat nedsat bevægelighed i ryggen. Klager fik foretaget en MR-skanning, som viste arkolyse med let fremadglidning af ryghvirvlerne. Lægen stillede diagnosen spondylosis. Lægen vurderede, at klager kunne have gavn af et alment kommunalt træningstilbud. Omkring prognose vurderede lægen, at fuld smertefrihed ikke med sikkerhed kunne forventes, men via regelmæssig træning og øvrig fornuftig håndtering af smertetilstanden var der realistiske muligheder for, at klager kunne opnå relativ smertelindring og funktionsfremgang. Af statusattest fra klagers praktiserende læge af 29. juni 2011 fremgår det, at klager ikke kunne varetage rygbelastende arbejde, og at der vurderedes at være tale om et varigt skånehensyn. Tidsperspektivet for raskmelding kunne ikke vurderes, da klager var for smertepåvirket. Af arbejdsmedicinsk speciallægeerklæring af 31. august 2011 fremgår det, at klager siden en operation i højre knæ i 1990 havde haft smerter i knæet. Klager havde om arbejdet hos indklagede beskrevet, at han var beskæftiget med truckkørsel 4-6 timer dagligt i forbindelse med aflæsning af varer, og at han sorterede og ompalleterede varer. Klager oplyste, at hans rygproblemer opstod ret pludseligt en dag i efteråret 2010, hvor han havde megen truckkørsel og mange tunge løft. Rygproblemerne var siden jævnt forværret. Klager opsøgte læge første gang i januar 2011. I februar 2011 blev han røntgenfotograferet. I april 2011 MR-skannet. Klager havde fået flere behandlinger hos kiropraktor uden effekt og havde i en periode fulgt et rygoptræningsforløb i DGI-regi. Om aktuelle klager var det beskrevet, at klager havde konstante smerter tværs over lænden med en intensitet på 7-8 på en skala fra 0-10. Smerterne blev forværret ved belastning, fx opvask, støvsugning og tunge løft. Smerterne havde tendens til at stråle ud i lændemuskulaturen i begge sider, op i ryggen til skulderbladsniveau, om i skridtet og ned mod højre knæ. Klager følte sig i perioder meget stiv og bevægeindskrænket i ryggen. Smerterne gav problemer, når klager skulle tage sko, strømper og bukser og af på, når han cyklede og gik længere ture, støvsugede, stod, sad eller lå i længere tid. Om de objektive forhold var det beskrevet, at klager sad uroligt på stolen og havde problemer med sko og strømper ved af- og påklædning. Klager havde forholdsvis intakt bevægelighed i lænderygsøjlen, idet han kunne bøje sig forover til en finger-gulv-afstand på 20 cm. Der var intet opretningsbesvær, og der var uindskrænket sidebøjning uden opretningsbesvær. Der var ømhed ved gennemføling over de nederste lændehvirvler og den omkringliggende muskulatur. Speciallægen stillede diagnosen lændesmerter og spondylosis columna lumbalis obs. pro. Klagers rygsmerter er blevet anmeldt til Arbejdsskadestyrelsen som en ulykke og som en erhvervssygdom, men de er ikke blevet anerkendt som en arbejdsskade eller erhvervssygdom. Den 12. september 2014 blev klager tilkendt førtidspension. Kommunen vurderede, at klagers arbejdsevne var varigt nedsat i et sådant omfang, at klager ikke ville være i stand til at blive selvforsørgende ved indtægtsgivende arbejde. Af begrundelsen fremgår det blandt andet: ”Du har taget en uddannelse på teknisk skole og haft en fast tilknytning (mange jobs) frem til din sygemelding i 2010. Dine rygsmerter startede i 2010. De blev vurderet af rygkirurg i 2011 som slidgigt, pålagringer og forskydning af hvirvler samt en ekstra lændehvirvel, hvilket i sig selv angiveligt kan give smerter. Der kan ikke tilbydes kirurgisk behandling. Smerterne har påvirket de kognitive funktioner. Du lider derud over af synspåvirkning og knæsmerter efter operation af korsbånd for mange år siden. Du har fulgt et forløb hos smerteklinikken, som har givet dig "redskaber" til at klare hverdagen. Du tåler ikke medicin og var særligt glad for samtalerne med psykologen. Du blev indstillet til fleksjob på rehabiliteringsmøde i januar 2013, men har i forløbet efterfølgende ikke formået at få finde et job som matchede dine skånebehov. Du har været i et udviklingsforløb hos coach for at håndtere dine smerter ligesom du har været i virksomhedspraktik (i hjemmet) indenfor IT-området. Praktikforløbet har vist at du ikke har nogen anvendelig arbejdsevne som du kan blive selvforsørgende med. En ergoterapeut har i januar 2014 vurderet dine smerter som værende massive kroniske smerter og til at give et væsentlig nedsat funktionsniveau. Førtidspensionsteamet indstiller til førtidspension, da vi ikke skønner der er yderligere udviklingspotentiale i forhold til job og uddannelse grundet den massive smerteproblematik og behandlingsmulighederne er udtømte. ” I den overenskomst, som klager var omfattet af, har overenskomstparterne implementeret direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 i forhold til alder og handicap. Det er også aftalt, at sager om påstået forskelsbehandling skal behandles i det fagretlige system. Klager har oplyst, at han ikke længere er medlem af en faglig organisation, og at denne derfor ikke agter at forfølge sagen fagretligt. Overenskomstparterne har oplyst, at de på den baggrund ikke mener, at overenskomstens bestemmelser er til hinder for, at Ligebehandlingsnævnet kan behandle klagen. Klagen er den 16. september 2015 indleveret til Ligebehandlingsnævnet. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at han er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap, og at han har krav på en godtgørelse. Klager afviser, at han har udvist passivitet. Han hørte første gang forskelsbehandlingsloven omtalt i medierne medio 2015. Efter forældelsesloven er forældelsesfristen fem år. Klager blev afskediget med forkortet varsel efter 120 dages reglen i funktionærlovens § 5, stk. 2. Klagers sygefravær skyldtes hans handicap. Klager er kronisk syg og var på afskedigelsestidspunktet langtidssygemeldt med rygsmerter. Indklagede burde inden afskedigelsen have overvejet, om klager var handicappet. Indklagede undersøgte ikke, hvor længe klager forventedes at være sygemeldt. Indklagede var bekendt med, at klager havde et handicap. Inden klager blev afskediget var der diagnoser fra hans praktiserende læge, sygehus og rygcenter. Indklagede kan som arbejdsgiver til enhver tid forlange en lægeerklæring/mulighedserklæring, når en medarbejder er sygemeldt. Indklagede kunne således have fået information om, hvad klager fejlede. Indklagede foretog sig ikke noget i den retning. Indklagede påstår, at klager skulle have meldt sig syg med ondt i ryggen uden at nævne et ord til indklagede om, hvad fraværet skyldtes. Klager bestilte tid hos sin læge, mens han var på arbejde, og dermed vidste indklagede, at det var hans læge, der sygemeldte ham, da det blev oplyst til indklagede. Indklagede påstår, at klager skulle have holdt sine diagnoser hemmeligt for dem, selvom han fik besøg privat af forvalteren og senere af en kollega, der kom med en ”god bedring” gave fra virksomheden. Klager er tilkendt førtidspension og en invalidepension (TAE) fra Industriens Pension. Indklagede har ikke dokumenteret, at de har foretaget overvejelser om tilpasningsforanstaltninger. Indklagede burde have undersøgt, om klager ved hjælp af fx hæve-sænke-bord, nedsættelse af arbejdstiden eller andre rimelige og overkommelige foranstaltninger kunne have overkommet sine funktionsbegrænsninger. Indklagede kunne have gjort det ved fx at gå i dialog med klagers sagsbehandler hos kommunen eller ved at bede om en mulighedserklæring. Indklagede tilbød ingen løsninger, der kunne få klager tilbage på arbejde. Der blev aldrig holdt nogen møder mellem klager, indklagede og kommunen, og der blev aldrig lavet nogen plan af nogen art, da indklagede ikke viste interesse for dette. Det var ikke klager, der ikke ønskede at mødes med sin teamleder i hjemmet. Mødet blev aftalt til at foregå i Føtex, da klager skulle til kiropraktor, som ligger ved siden af Føtex. Indklagede var bevidst om klagers behandlingsforløb hele vejen igennem til klager blev afskediget den 13. maj 2011. Det undrer klager, at indklagede vælger at bringe arbejdsskadesagen op igen, når der var en sag før arbejdsskadesagen om en arbejdsbetinget ryglidelse. Når indklagede vælger at bryde loven ved ikke at anmelde en arbejdsulykke, er det klager, der skal bevise, at skaden er sket på arbejdet. Det er derfor nærmest en ”gratis omgang” for arbejdsgiver, som dermed går fri af ansvaret. Sagen blev kørt af det forbund, som klager dengang var medlem af. Ryglidelsen blev ikke anerkendt som arbejdsbetinget, da klager ikke havde løftet nok tons over en årrække. Klagers daværende forbund valgte at anmelde ryglidelsen som en arbejdsbetinget ryglidelse, da bevisbyrden for, at der er sket en arbejdsulykke, påhviler klager. Sagen om arbejdsulykken blev afvist, selvom klager blandt andet havde en udskrift fra Facebook, hvor forvalteren udtalte, at han var 110 pct. sikker op, at der blev startet en arbejdsskadesag op i november 2010, da skaden skete. Indklagede tilbageholder oplysninger fra vidner, som fx klagers kollega, og vil ikke udlevere oplysninger om kollegaen til klager og Arbejdsskadestyrelsen. Kollegaen var den, der først kom hen til klager, da han skreg af smerte. Kollegaen gav ham smertestillende medicin, så han kunne holde smerterne ud, til han kunne komme til lægen. Indklagede vidste dette. Lagerchef A og tillidsrepræsentanten fortalte inden klager blev sygemeldt i januar 2011, at der ikke ville blive anmeldt nogen arbejdsskadesag. Klager tog derefter kontakt til sit daværende forbund. Indklagede gør gældende, at klager har udvist retsfortabende passivitet ved ikke på et tidligere tidspunkt i de fire år og fire måneder, der er gået fra afskedigelsen til indbringelsen for nævnet, at gøre sit krav gældende overfor indklagede. Indklagede har haft en berettiget forventning om og har indrettet sig i tillid til, at klager ikke ville gøre krav gældende overfor indklagede. Klager har ikke været forhindret i at gøre sit krav gældende overfor indklagede. Forskelsbehandlingsloven blev vedtaget i 2004, og samme år blev der indført tilsvarende beskyttelse i Industriens Overenskomst. Manglende subjektivt kendskab til lovgivningen hos en borger betyder ikke, at loven ikke også gælder for denne borger. Klager har ikke tilkendegivet overfor indklagede, at han følte sig forskelsbehandlet på grund af handicap, før han klagede til Ligebehandlingsnævnet. Indklagede har ikke haft kontakt med klager efter afskedigelsen. Hvis sagen ikke afvises på grund af passivitet, gør indklagede gældende, at sagen skal afvises på grund af behovet for bevisførelse. Det er nødvendigt med mundtlige parts- og vidneforklaringer for at klarlægge de faktiske forhold omkring klagers sygdom og indklagedes kontakt til klager i forbindelse med sygdommen. Indklagede har en fraværspolitik. Formålet med den er blandt andet at sikre, at medarbejdere med lagt sygefravær ikke mister kontakten til arbejdsmarkedet. Ved mere end 10 arbejdsdages sygefravær bliver den syge medarbejder kontaktet/besøgt af nærmeste overordnede og eventuelt også tillidsrepræsentanten, for at man kan få en afklaring på det videre sygeforløb. Det skal aftales, hvordan parterne kan holde hinanden orienteret, til arbejdet kan genoptages. Ved kortere sygefravær bliver medarbejderen på 3.-5. sygedag kontaktet af nærmeste leder. Hvis en medarbejder har været syg tre gange eller mere inden for de seneste seks måneder bliver der desuden holdt en samtale mellem medarbejderen, tillidsrepræsentanten og den nærmeste leder for at få afklaret, om det er arbejdsmæssige forhold, der har indflydelse på medarbejderens situation. Klager blev i overensstemmelse med fraværspolitikken kontaktet af sin teamleder – både efter de første fraværsdage, og da klager havde været fraværende i 10 arbejdsdage. Klager tilkendegav i den forbindelse, at han ikke ønskede at mødes med teamlederen i sit hjem. Klager og teamlederen mødtes derfor i en Føtex. Det blev aftalt, at de skulle holde telefonisk kontakt, og at klager skulle orientere indklagede, hvis der kom yderligere oplysninger om den forventede varighed af fraværet osv. Indklagede holdt sig til den indgåede aftale, men blev ikke kontaktet af klager. Indklagede blev ikke gjort bekendt med hverken resultatet af undersøgelsen fra røntgenafdelingen den 5. april 2011 eller notat af 2. maj 2011 fra rygcentret. Hvis sagen ikke afvises på grund af behovet for bevisførelse, gør indklagede gældende, at klagers problemer med ryggen, knæ og øjne ikke var et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand på afskedigelsestidspunktet. På tidspunktet for afskedigelsen forelå der endnu ikke en endelig diagnose af klagers rygproblemer eller en angivelse af forventet varighed. Indklagede var bekendt med, at klagers fravær skyldtes smerter i ryggen, men ikke resultatet af de undersøgelser, som klager gennemgik. Den 14. oktober 2013 modtog indklagede et brev fra Arbejdsskadestyrelsen, hvoraf det fremgik, at klager skulle have været udsat for en arbejdsulykke hos indklagede den 30. november 2010. Indklagede var ikke bekendt med en sådan ulykke, hvilket de meddelte Arbejdsskadestyrelsen. At der ikke var sket en arbejdsulykke den pågældende dag blev bekræftet af lagerchef A, forvalteren, tillidsrepræsentanten og den tidligere sikkerhedsrepræsentant. Indklagede har ikke været bekendt med, at klager i 2013 fik tilkendt pension fra Industriens Pension, eller at han i 2014 fik tilkendt førtidspension. Hvis nævnet mener, at klager har løftet bevisbyrden for, at han havde et handicap på afskedigelsestidspunktet, gør indklagede gældende, at klagers fravær kunne indgå i beregningen af de 120 sygedage, som gav indklagede ret til at afskedige klager med en måneds varsel. Det følger af Højesterets dom af 23. juni 2015 i sag 25/2014, at forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap ikke er til hinder for anvendelsen af 120 dages reglen eller for, at handicaprelateret sygefravær kan medregnes ved opgørelsen af de 120 sygedage. Hvis nævnet mener, at klager er blevet afskediget i strid med forskelsbehandlingsloven, gør indklagede gældende, at indklagede på grund af klagers egne forhold ikke havde mulighed for at gennemføre eventuelle tilpasningsforanstaltninger. Det er klagers ansvar, at indklagede ikke blev orienteret om resultatet af de undersøgelser, som klager gennemgik på et tidligere tidspunkt, end ved indbringelse af sagen for Ligebehandlingsnævnet. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af blandt andet handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet. Det følger blandt andet af denne, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Ligebehandlingsnævnet har på baggrund af oplysningerne fra overenskomstparterne lagt til grund, at nævnet er kompetent til at behandle klagen, da klagers tidligere forbund ikke ønsker at forfølge sagen i det fagretlige system. Klager blev afskediget den 16. maj 2011. Han indbragte først sagen for Ligebehandlingsnævnet den 16. september 2015. På opsigelsestids-punktet havde klager smerter i lænden, der påvirkede hans arbejdsevne. Han var sygemeldt på grund af disse smerter. Klager blev i september 2014 tilkendt førtidspension. Der ses ikke at foreligge særlige forhold, der begrunder, at klager først har indgivet klagen til Ligebehandlingsnævnet mere end 4 år efter opsigelsen. Indklagede har haft en berettiget forventning om og har indrettet sig efter, at klager ikke ville gøre yderligere krav gældende i anledning af afskedigelsen, herunder krav efter forskelsbehandlingsloven. Nævnet vurderer, at klager har udvist retsfortabende passivitet, hvorfor han ikke får medhold i klagen. <2015-6810-43046>

Versioner

1. 2017-03-22