Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2017/9282@2017-03-22/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J.nr. 2015-6810-57141 En trafikkontrollør var i december 2012 udsat for en trafikulykke og havde gener fra især nakke og hoved. Efter en sygeperiode på seks uger genoptog han sit arbejde. Han havde herefter få sygedage frem til maj 2014, hvor han var udsat for en ny ulykke. Hans gener blev værre, og han blev sygemeldt. I november 2014 blev han afskediget på grund af sit fravær. Nævnet vurderede, at trafikkontrolløren efter ulykken i 2012 ikke havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Nævnet vurderede også, at han efter ulykken i 2014 havde funktionsbegrænsninger, der forhindrede ham i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre. Begrænsningerne havde dog ikke på tidspunktet for afskedigelsen været af lang varighed. Kontrolløren havde derfor heller ikke et handicap som følge af den seneste ulykke, og han fik ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som trafikkontrollør. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som trafikkontrollør. Sagsfremstilling Klager blev pr. 1. april 2009 ansat som trafikkontrollør. Klagers ugentlige arbejdstid var 37 timer. Klager blev den 14. december 2012 påkørt bagfra, mens han holdt stille i sin bil. Egen læge anførte i januar 2013 diagnosen som cervikalsyndrom (whiplash). Ifølge speciallægevurdering af 2. september 2013 pådrog klager sig en forvridning af nakken i forbindelse med påkørslen, og han havde efterfølgende nakkesmerter, hovedpine og periodevis svimmelhed, udstrålende gener ud mod venstre skulder og i lettere grad mod højre og ned i lænderyggen. Der var fortsat mulighed for fremgang. I journalnotat af 17. oktober 2013 fra egen læge anføres svimmelhed, fokuseringsbesvær, smerter i nakke og ryg og dårlig søvn. Ifølge journalnotat af 31. marts 2014 havde klager nakkesmerter og symptomer fra øjnene. Han sov elendigt og var ekstremt træt. Symptomerne blev værre og værre, og han blev nødt til at stoppe sin bibeskæftigelse som kørelærer, da han blev utilpas. Diagnosen angives som whiplash-syndrom. Klager anmodede indklagede om at anmelde skaden som en arbejdsskade på grund af fortsatte gener, og den 4. december 2013 indsendte indklagede anmeldelse af arbejdsulykke. Det fremgår af anmeldelsen, at klager havde piskesmæld og ondt i ryggen, og at han havde været sygemeldt cirka seks uger efter uheldet. Klager havde ifølge anmeldelsen fortsat gener fra uheldet. Klager var udsat for endnu et trafikuheld den 21. maj 2014, da han påkørte en bil, der ikke overholdt sin vigepligt. Klager blev efter uheldet sygemeldt. Der blev den 21. juni 2014 udarbejdet en mulighedserklæring, hvoraf det fremgår, at klager havde hovedpine, nedsat bevægelighed i nakken og stress, og at han ikke umiddelbart kunne udføre nogen af de jobfunktioner, der var på arbejdspladsen. Det blev aftalt, at andre muligheder på arbejdspladsen og nedsat tjeneste skulle undersøges. Ifølge lægens attestering af 24. juni 2014 havde klager behov for fuldt fravær i cirka en måned inden en eventuel raskmelding. Der var på længere sigt mulighed for, at klager kunne vende tilbage under en delvis sygemelding. Ifølge mulighedserklæring af 28. juli 2014 havde klager hovedpine, nedsat nakkebevægelighed, stress og svimmelhed. Det var ifølge erklæringen ikke ok med bilkørsel. Klager kunne fortsat ikke udføre de opgaver, der var på arbejdspladsen. I lægens attestering af 13. august 2014 foreslog lægen midlertidig omplacering i to måneder regnet fra september 2014 til eksempelvis kontortjeneste cirka 10 timer ugentligt, hvis timerne blev fordelt. Lægen skønnede, at klager skulle være sygemeldt i fuldt omfang ind til da. Der blev afholdt rundbordssamtale den 4. september 2014 med deltagelse af en fastholdelseskonsulent fra klagers bopælskommune. Formålet var et etablere en igangsætningsog optrapningsplan samt fokusere på skånsomme arbejdsopgaver og evt. en omplacering. Ifølge fastholdelseskonsulentens referat oplyste indklagede, at det på grund af omorganisering i organisationen ikke var muligt med omplacering til kontorjob eller et af de jobs, som klager nævnte som mulighed tæt på bopælen i A By. Indklagede ville gerne have klager tilbage og havde brug for ham og hans viden på arbejdspladsen i B By, og indklagede ville til gengæld tage udprægede hensyn og være fleksibel i forhold til pauser, arbejdsdag og arbejdstid. En funktion med tjek af skolebusser mv blev nævnt som mulighed samt tilknytning af en makker, som kunne supplere og understøtte klager. Klager accepterede tilbuddet. Der blev aftalt følgende optrapningsplan: ”[Klager] starter på job den 9.9 10 timer pr uge , fordelt på 2 arbejdsdage. Den 29.9 trapper [klager] op til 15 timer pr uge, fordelt på 3 arbejdsdage Den 20.10 trappes op til 20 timer pr uge fordelt på 4 arbejdsdage. Den 20.10 trappes op til 20 timer pr uge fordelt på 4 arbejdsdage. Omkring ovennævnte tidspunkt kontakter jeg [leder] for en status, hvor vi også vurderer om vi pr telefon kan lægge sidste del af optrapningen op til fuld tid, eller vi skal have et nyt møde. Men vi aftaler desuden, at opstår der problemer med at følge planen, kontaktes jeg eller [] med det samme. Orienterer om begges ferie, og at anden sagsbehandler vil assistere, hvis der opstår akutte problemer. Endelig orienterer jeg om §56, hjælpemidler og personlig assistent. Udleverer materiale. Konklusion: [Klager] starter i job den 9.9 10 timer pr uge i skånsomme arbejdsfunktioner i [B By]. Der er lavet en optrapningsplan, indtil beskæftigelse på 20 timer, hvorefter jeg indhenter status i uge 43, og hvor der forventeligt laves en forlængelse af optrapningen op til fuld tid. ” Det fremgår af speciallægeerklæring af 8. september 2014 fra en speciallæge i neurologi og neurologisk rehabilitering, at klager efter ulykken havde fået forværrede symptomer. Klager kunne ikke præcist angive symptomgraden før og efter ulykken i 2014, blot at generne var blevet forværrede. På tidspunktet for speciallægeerklæringen havde klager hovedpine og nakkesmerter af varierende grad fra murren til kraftige smerter. Visse nakkebevægelser og mere betydende fysisk belastning forværrede smerterne. Der var desuden betydelig øget træthed og øget søvnbehov, nedsat søvnkvalitet på grund af opvågning ved smerter, periodevis svimmelhed af og til med kvalme, periodevis snurren ud i højre hånd ved opvågning, nedsat koncentration og hukommelse, irritabilitet og tinnitus. Klager følte sig desuden langsom, særligt når han skulle opfatte ting i højre synsfelt. Klager tog smertestillende medicin. Speciallægen fandt nedsat nakkebevægelighed. Diagnosen blev angivet som ”Distorsio columna cervikalis sequelae (følgetilstand efter whiplash påvirkning af nakken)”. Ifølge erklæringen var klager sygemeldt i seks uger efter ulykken i 2012, hvorefter han genoptog arbejdet ved indklagede på fuld tid. Han genoptog også sit private erhverv som kørelærer, dog ikke helt i samme omfang som tidligere, da han havde svært ved at sidde ned i lang tid. Efter ulykken i 2014 var klager fuldt sygemeldt. Det var speciallægens vurdering, at klagers gener var forenelige med trafikuheldet i 2012, som havde medført vedvarende symptomer, og som var forværrede ved ulykken i 2014. Klagers tilstand var ifølge speciallægen ikke stationær, og den mulige varige effekt af ulykken måtte forventes at kunne afgøres efter et år. I forhold til den aftalte optrapningsplan fremgår det af fastholdelseskonsulentens journal: ”12.9 2014 Arbejdsgiver har fremsendt nogle få tilpasninger af tekst til mit referat. En er dog en skærpelse, idet der er tilføjet, at [klager] lejlighedsvis skal kunne transportere sig i bil alene. Det er understreget og er scannet på sagen. Det var ikke op på vores møde. Jeg vil ringe til [klager] for en status. ” ”15.9 2014 Status ved [klager]. Han oplyser, at det arbejdsmæssige går OK. Det der er hans udfordring er transporten frem og tilbage. Han føler sig brugt, men vil prøve om det går i den kommende uge…” ”1.10 2014 Personalekonsulent [] oplyser på opfølgning, at det går rigtigt fint med [klager] på alle måder, og at planen følges. ” ”2. oktober 2014 … [Klager] har en anden udlægning af forløbet end HR i [indklagede]. Han oplyser, at han har svært ved at klare de 10 timer pr uge fordelt på 2 dage om ugen. Og han kan slet ikke overskue at skulle på 15 timer fra på mandag den 6.10. Han oplyser også, at han skal kunne køre bil, og at det ikke var oppe som en betingelse på mødet. Det har jeg egentlig tidligere skrevet i Opera før min ferie, idet jeg undrede mig over, at de ville have det tilføjet til referat, idet jeg ikke hørte det på mødet, snarere tværtimod. Jeg tror, at det er nærmeste leders chef, der har været inde over, idet [klager] har haft konflikter med ham. Vil gerne lige drøfte med dig den videre proces, så vi er enige, for [klager] accelerer også hurtigt. Har foreløbig oplyst [klager] om, at han må oplyse nærmeste leder [] om på mandag, når han er på arbejde, at han ikke føler sig i stand til at gå på 15 timer fra i næste uge. Jeg ringer desuden [leder] på mandag. ” Det fremgår af fastholdelseskonsulentens referat fra rundbordssamtale den 29. oktober 2014: ”Formål med samtalen: At drøfte om der er mulighed for at strække optrapningstorløbet over en længere periode eller få en fornemmelse af om [klager] overhovedet kan klare arbejdet. [Klager] oplyser, at han nu har prøvet at være på 15 timer, og det går ikke. Han har voldsomme smerter, og må tage stærk medicin for at klare dagen. [Leder] tilføjer her, at sidst han han havde møde med [klager] var han nærmest doped af medicin, og han tør ikke længere tage ansvar for at have [klager] på de præmisser. Vi drøfter frem og tilbage om et længere optrapningsforløb kunne være løsningen, men [leder] oplyser, at der i virksomheden er så mange arbejdsopgaver som skal løses, og som ikke bliver løst pt, idet hele [indklagede] er under pres, og der er skåret ind til benet, så han har brug tor en medarbejder, der fungerer på fuld tid inden for 3 uger. Og de kan heller ikke bibeholde skånefunktionerne i hans job på sigt. Ligesom der ikke er skånejob andre steder. Han går derfor til sin overordnede for at meddele, at [klager] ikke kan trappe yderligere op nu. Og han må så vurdere, hvad der videre skal ske. Tillidsrepræsentanten foreslår [leder] at kontakte socialrådgiveren [] i [faglig organisation] for at få assistance omkring sin totale situation, og det vi l han gøre. Konklusion: Sagen er uafklaret med hensyn til [klager]s fremtidige beskæftigelse, men jeg lytter mig til en snarlig fyring, hvilket [klager] også selv gjorde. ” Ved brev af 11. november 2014 fik klager brev om, at han var påtænkt afskediget. Årsagen var, at hans fravær skabte driftsmæssige problemer for arbejdstilrettelæggelsen. Det fremgår af brevet: ”Du har været fraværende fra den 21. maj til 5. september 2014. På mødet den 4. september 2014 mellem [indklagede], fastholdelseskonsulent i [] kommune og dig blev det aftalt, at du langsomt skulle starte på arbejde igen. Følgende plan for optrapning blev aftalt: Fra den 9. september 2014 10 timer pr. uge, fordelt på 2 arbejdsdage. Fra den 29. september 2014 15 timer pr uge, fordelt på 3 arbejdsdage. Fra den 20. oktober 2014 20 timer pr uge, fordelt på 4 arbejdsdage. Den 17. oktober 2014 havde du en samtale med din chef, hvor du fortalte ham, at du ikke kunne trappe op til 20 timer. Den 29. oktober 2014 blev der afholdt et opfølgningsmøde mellem [indklagede], fastholdelseskonsulent fra [] kommune og dig. Fastholdelseskonsulenten i [] kommune meddelte, at kommunens tilknyttede læge vurderede, at du tidligst ville kunne trappe op til 20 timer om 2 måneder. Du havde den samme vurdering. Fastholdelsesplanen var dermed ikke længere gældende. Du sygemeldte dig herefter den 30. oktober 2014 og er dags dato fortsat sygemeldt på ubestemt tid. ” Det var ifølge den påtænkte afskedigelse ikke muligt at omplacere klager til andet arbejde hverken i eget område eller i indklagede generelt. Ved brev af 26. november 2014 blev klager afskediget til fratrædelse den 31. marts 2015. Klager henvendte sig den 5. marts 2015 til sin faglige organisation. Klager oplyste i den forbindelse, at indklagede havde trukket 66 afspadseringstimer uden grund, og at indklagede ikke havde samarbejdet omkring anmeldelse af arbejdsskader. Det fremgår af speciallægeerklæring af 13. september 2015 fra en speciallæge i neurokirurgi, at klager efter ulykken i 2014 foruden nakkesmerter, udtalt hovedpine, hukommelsesog koncentrationsbesvær, tinnitus, træthed, svimmelhed og symptomer gående ud i højre arm, hvor fingrene sov, havde smerter i ryggen. En del af generne var til stede før ulykken, men med klar forværring, og der var nytilkomne gener, blandt andet fra den øvrige del af ryggen. På tidspunktet for erklæringen havde klager konstante nakkesmerter og nedsat nakkebevægelighed, der var forværret fra tidligere, daglige hovedpine, der ligeledes var forværret fra tidligere, træthed og behov for daglig hvile, svimmelhed, fokuseringsbesvær, der var forværret fra tidligere, uændret tinnitus og daglige nytilkomne rygsmerte. Klager havde svært ved at sidde med skærmarbejde i mere end 10-20 minutter ad gangen, han undgik tungere løft, kunne køre kortere distancer og havde opgivet fritidsaktiviteter. Speciallægen vurderede, at tilstanden var stationær, og at klager havde mén og nogen påvirkning af erhvervsevnen. Ved mail af 16. september 2015 til klager oplyste klagers faglige organisation, at organisationen havde fået aktindsigt fra indklagede, hvoraf det ikke fremgik, at klager havde fået to arbejdsskader, eller at indklagede vidste, at klager havde fået piskesmæld. Organisationen oplyste, at sagen ikke længere kunne køres i det fagretlige system. Hvis klager ønskede sagen videreført, måtte han kontakte sin advokat. Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev modtaget den 7. december 2015. De to trafikulykker blev den 11. maj 2016 anerkendt af Arbejdsskadestyrelsen som arbejdsskader. Klager blev tilkendt godtgørelse for et varigt mén på 5 procent efter hver skade. Klager fik afslag på erstatning for tab af erhvervsevne efter den første skade. Der ville først senere blive truffet afgørelse om tab af erhvervsevne efter ulykken i 2014. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at afskedigelsen af ham er uberettiget. Klager led på tidspunktet for afskedigelsen af piskesmæld, der er omfattet af forskelsbehandlingsloven. Klager ønsker godtgørelse svarende til 12 måneders løn, subsidiært en mindre godtgørelse efter Ligebehandlingsnævnets skøn. Der er ikke behov for vidneførelse, og klager har ikke udvist passivitet. Sagen bør derfor ikke afvises. Klager havde kontakt med sin faglige organisation i forbindelse med afskedigelsen. Den 20. marts 2015 underskrev han en fuldmagt til organisationen, som tilsyneladende først den 2. september 2015 kontaktede indklagede for at få aktindsigt. Den 16. september 2015 meddelte den faglige organisation klager, at der ikke stod noget om arbejdsskader eller piskesmæld i de modtagne akter, og at de derfor ikke mente, at klager havde en sag, som organisationen ville påtage sig. Den 5. oktober 2015 rykkede klager organisationen for sagsakterne, som han modtog et par uger senere. Klager konstaterede her, at der ikke var noget om arbejdsulykkerne. Det lykkedes således ikke klager at få sin faglige organisation til at tage sagen op, hvorfor klager selv valgte at klage til Ligebehandlingsnævnet. Den langsommelige behandling af sagen i den faglige organisation skal ikke komme klager til skade. Ulykken i 2012 medførte kraftige gener. Klager genoptog arbejdet og formåede at passe det. Efter en sygeperiode gjorde klager brug af afspadsering for at beholde arbejdet. Da han i videst mulig omfang afspadserede, havde han ikke flere sygedage i forbindelse med den første ulykke. Klager fik jævnligt fysioterapi for at holde symptomerne nede. Skaden var stationær på tidspunktet for afskedigelsen. Symptomerne blev langt værre efter ulykken i 2014. Klagers tilstand var efter denne ulykke ikke stationær på afskedigelsestidspunktet, og der kunne derfor ikke siges noget endeligt om hans fremtidige arbejdsevne. Følgerne havde på opsigelsestidspunktet været til stede i et halvt år og måtte forventes at blive af lang varighed. Det bestrides, at en helbredstilstand skal være stationær for, at der er tale om et handicap. Indklagede var bekendt med, at klager led af piskesmæld, men gjorde ikke nok for at genplacere klager og tage hensyn til hans handicap, herunder i en stilling, der ikke krævede bilkørsel. Indklagede anmeldte på klagers opfordring den 4. december 2013 en arbejdsulykke. I anmeldelsen anføres det, at klager havde fået en piskesmældslæsion og smerter i ryggen. Indklagede nægtede at anerkende den anden ulykke som en arbejdsulykke, og klager måtte selv foretage anmeldelse til Arbejdsskadestyrelsen. Begge skader er anerkendt som arbejdsskader, og klager er tilkendt godtgørelse for varigt mén. Klager prøvede at genoptage arbejdet i september 2014 på væsentligt nedsat tid, men måtte sygemelde sig, da der ikke i tilstrækkelig omfang blev taget hensyn til hans handicap. Der var krav om, at klager skulle køre bil. Klager tog medicin og kunne ikke imødekomme indklagedes krav. Det var et problem, at klager havde halvanden times transport hver vej til arbejdsstedet i B By. Ved mødet i oktober 2014, hvor en fastholdelseskonsulent og klagers tillidsrepræsentant deltog, foreslog tillidsrepræsentanten diverse hjælpetiltag blandt andet overflytning til en ledig stilling. Klager var bekendt med, at der var en ledig stilling som trafikassistent i vagtpladsordningen, som geografisk lå tæt på hans hjem, og som han kunne bestride. Klager havde tidligere været ansat i stillinger med tilsvarende arbejdsopgaver og har et uddannelsesbevis på sine færdigheder. Klager blev omkring januar 2012 tilbudt stillingen. I vagtpladsstillingen ville klager have mulighed for at sidde ned og få støtte til nakke og ryg, og bilkørsel var ikke påkrævet. Arbejdet i vagtstillingen er præget af meget ventetid/stilletid i lange perioder, og i dagtimerne er der generelt underbemanding på grund af personalemangel. Der er nu én vagt mod tidligere to. Både afløservagter og dagvagter er dækket ind med ansatte i skånejob, typisk billetkontrollører, der har været udsat for overfald/ulykker, og som ikke har forudgående kompetencer for at bestride stillingen. Flere af dem er placeret, så de ikke sidder alene. Der er også kortere transporttid. Der kører en direkte buslinje til arbejdsstedet i 10 minutters cykelafstand fra klagers bopæl, og kørselstiden er cirka 25 minutter og i værste fald 45 minutter. Det ville være væsentligt mindre anstrengende end transporten fra klagers bopæl til arbejdspladsen i B By. Klager var derfor kompetent, egnet og disponibel til at varetage stillingen. Indklagede var ikke lydhør over for muligheden for en omplacering. Klager fik oplyst af sin leder, at hvis han ikke øjeblikkeligt kunne genoptage arbejdet på fuld tid, måtte han tage konsekvensen deraf. Der er i omegnen af 300 medarbejdere i organisationen på hovedkontoret i A By, og det burde i en så stor organisation være muligt at tage tilstrækkelige hensyn til en medarbejders særlige behov for tilpasning af placering og jobindhold, og for at finde en skånsom stilling. Klager er fortsat sygemeldt og vil formentligt få førtidspension eller fleksjob med et meget lavt timeantal. Indklagede gør gældende, at sagen skal afvises. Subsidiært skal indklagede frifindes. Hverken klager eller klagers faglige organisation fremkom med bemærkninger til den påtænkte afskedigelse, hvilket er ganske usædvanligt, hvis de måtte mene, at afskedigelsen var usaglig. Indklagede efterkom den faglige organisations anmodning om aktindsigt. Indklagede har ikke siden hørt fra organisationen eller klager, før klager selv indgav klage til Ligebehandlingsnævnet mere end et år efter afskedigelsen. Allerede fordi klager har udvist passivitet, bør sagen afvises. Derudover er vidneførelse påkrævet. Klager var fraværende i seks uger efter den første ulykke, hvilket bekræftes af diverse lægelige akter. Herudover havde klager alene syv sygedage frem til den anden ulykke. Klagers oplysning om, at han benyttede sig af afspadsering frem for sygemelding, savner mening og er udokumenteret. Hvis en medarbejder er syg, skal det meddeles indklagede efter gældende regler. Det er ikke muligt at anvende afspadsering i den forbindelse. Klager har under sin ansættelse haft løbende afspadsering, og der var ingen forskel i forbindelse med den første ulykke. Det fremgår af lægeerklæring af 12. september 2014, at klagers tilstand ikke var stationær, og at den mulige varige effekt måtte forventes at kunne afgøres efter et år. Selv en overlæge kunne således ikke kort før opsigelsen vurdere, om der var tale om noget varigt/længerevarende. Indklagede henviser til Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 22. juni 2016 (j.nr. 2015-6810-46904), hvor en uddannelsesinstitution var berettiget til at afskedige en lærer, der havde været sygemeldt i syv måneder, selvom sygdommen hindrende ham i at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre. Det er indklagedes vurdering, at klager ikke pådrog sig arbejdsskader ved de to trafikuheld. Den første ulykke anmeldte klager først til indkla gede som en arbejdsskade et år efter skaden, og den anden er aldrig anmeldt som en arbejdsskade. Den anden skade skete om formiddagen tæt på klagers bopæl på et tidspunkt, hvor han var tilknyttet afdelingen i B By. Der var heller ikke registreret data fra klagers arbejdsredskab denne dag. Så vidt indklagede er orienteret, anmeldte klager først skaden som en arbejdsskade omkring afskedigelsestidspunktet. Indklagede var ikke bekendt med, at klagers sygdom skulle udgøre et handicap på afskedigelsestidspunktet. På tidspunktet for afskedigelsen var indklagede ikke bekendt med og måske heller ikke klager selv, at sygdommen ville blive så langvarig, som speciallægeerklæringen udarbejdet efter klagers fratrædelse angiver. Klager har ikke godtgjort, at indklagede vidste eller burde vide, at klager var handicappet i lovens forstand. De af klager fremlagte lægelige akter er først kommet i indklagedes besiddelse i forbindelse med klagen til Ligebehandlingsnævnet, og den grad af gener, der er beskrevet, var indklagede således ikke bekendt med på tidspunktet for afskedigelsen, hvor indklagede alene var i besiddelse af mulighedserklæring af 21. juni 2014, hvor der var anført fuldt fravær i en måned, og mulighedserklæring af 28. juli 2014, der angav varigheden til to måneder fra den 1. september 2014. Hvorvidt indklagede var bekendt med, at klager havde et piskesmæld, er ikke afgørende for vurderingen af, om klager var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Såfremt nævnet skulle finde, at klager havde et handicap, har indklagede opfyldt sin tilpasningsforpligtelse. I første omgang var indklagede ikke bekendt med, at klager tog så stærk medicin, at han ikke måtte køre bil. Indklagede var af den opfattelse, at klager gerne var fri for at køre bil. Ifølge lægeerklæring af 12. september 2014, som indklagede ikke var bekendt med før klagen til Ligebehandlingsnævnet, fortsatte klager med at have private køreelever, dog ikke i helt samme omfang som før. Det er indklagedes opfattelse, at det ved rundbordssamtalen den 4. september 2014 blev drøftet, at varetagelsen af jobbet ville kræve, at klager lejlighedsvist selv kørte bil, og at klager var bekendt dermed. Dette fremgik ikke af fastholdelseskonsulentens referat, hvorfor indklagede kontaktede hende. Hverken klager eller kommunen gav da udtryk for, at klager ikke kunne køre bil på grund af medicin. Tværtimod accepterede klager planen for en genoptagelse af arbejdet. Fastholdelseskonsulenten beskrev, at der forventedes en fuld optrapning efter uge 43. Kommunen gav ikke udtryk for, at klager kunne få tilkendt en assistent til kørsel. En mulig omplacering til en kontorstilling blev drøftet. Imidlertid havde indklagede meget få kontorstillinger og havde allerede en overkapacitet, og en sådan stilling kunne derfor ikke tilbydes. Klager foreslog omplacering til vagtpladsen, som bemandes fra kl. 05.00 til 24.00. De mest travle/stressede perioder er erfaringsmæssigt i dagtimerne, særligt i myldretiden. Udover arbejde i ydertimerne, hvor man arbejder alene, kan de ansatte med kort varsel blive underlagt et hårdt pres, eksempelvis ved en terrorhandling, en demonstration, en større ulykke eller lignende, der nødvendiggør en omdirigering af indklagedes trafik. Der er derfor behov for, at de ansattes sanser er helt skærpede. Der kan også meget nemt opstå tilspidsede situationer, hvor der ikke er tid til pauser eller fleksibilitet. Alle ansatte på vagtpladsen er på fuld tid og har rullende turnusplaner, så ydervagterne fordeles ligeligt, og der sikres en vis kontinuitet. Det ville ikke være muligt at have en deltidsansat i vagtplanen. Det er også påkrævet i stillingen, at man kan udføre skærmarbejde, og det kan klager ifølge de fremlagte lægeerklæringer ikke. Indklagede bestrider klagers beskrivelse af bemandingen af vagtpladsen. Det er dyrt og vanskeligt at benytte vikarer på vagtpladsen. Der er et mål for billetkontrollørerne om, at de udover billetkontrol i 80 procent af tiden skal have 20 procent administrativt arbejde for at sikre variation af arbejdsindholdet. Der blev derfor indgået en fast aftale om, at kontrollørerne bruger cirka 20 procent af deres arbejdstid på vagtpladsen. Nogle arbejder mere eller mindre på vagtpladsen, da ledelsen er lydhør over for særlige ønsker. Kontrollørerne gennemgår et uddannelsesforløb for at kunne varetage opgaven, og de bliver typisk anvendt i forbindelse med ferier, møder, sygdom mv. Kontrollørerne er ikke sygemeldte, og de skal være i stand til at håndtere konflikter med utilfredse kunder og lignende. Der er tale om en gruppe, der har erfaring med at håndtere pludseligt opståede og pressede situationer. Det er således ikke som beskrevet af klager et skånejob. Klager har selv beskrevet sine problemer med at køre bil. Klager skulle kunne transportere sig mellem bopæl og arbejdsplads med offentlig transport, hvilket er vanskeligt i ydertimerne. Selv i dagtimerne ville det kræve bus/togskifte 2-3 gange, hvorved klagers kræfter forventedes at være opbrugte, næsten inden han mødte på arbejde. Rejseplanen angiver en rejsetid på knap en time, og der er alene få afgange pr. time i ydertidspunkterne. I lægejournaler er det beskrevet, at klager ikke kan sidde i en bil, og at han ikke kan tåle skærmarbejde mere end 10-20 minutter ad gangen, og alligevel fastholder han, at han bare kunne cykle/gå til busstoppestedet. Klager var således ikke kompetent, egnet og disponibel til at varetage stillingen. Det er korrekt, at klager i 2012, hvor der var en ledig stilling, fik et mundtligt tilbud om at skifte til vagtpladsen. Klager var på daværende tidspunkt ikke sygemeldt, og han kunne have været oplært i at varetage jobbet. Jobbet blev ikke tilbudt som skånejob. Den stilling, som klager blev tilbudt forud for afskedigelsen, indebar en større grad af fleksibilitet. Indklagede forsøgte at sikre, at klagers opgaver ikke havde karakter af hasteopgaver for at give ham fleksibilitet. Indklagede var derfor i god tro om, at der forelå en realistisk plan for klagers tilbagevenden, og at han skulle op på fuld tid. Den 17. oktober 2014 gik det op for indklagede, at klager ikke kunne opfylde fastholdelsesplanen, da klager oplyste sin leder om, at han ikke kunne gå op i timeantal som aftalt, og der blev afholdt en ny rundbordssamtale den 29. oktober 2014. Indklagede oplyste, at der var presserende opgaver, der skulle varetages, hvorfor det medførte driftsmæssige problemer, at klager ikke kunne følge fastholdelsesplanen, ligesom den skånefunktion, som klager midlertidigt havde fået, af driftsmæssige årsager ikke kunne fortsætte. Det var ikke muligt altid at sætte klager sammen med en makker, og indklagede var blevet bekendt med, at klager tog stærk medicin, og ville ikke tage ansvaret for, at han kørte bil. Hvis klager skulle tage rundt til arbejdsopgaverne med offentlig transport, ville han alene kunne udføre 1/10 af sine opgaver med at tjekke busser. Omplaceringsmulighederne blev drøftet på mødet, men det var ikke muligt at finde frem til alternativer. Efter samtalen valgte klager at fuldtidssygemelde sig, selvom han havde givet udtryk for, at han kunne arbejde på nedsat tid. Det ville være urimeligt byrdefuldt for indklagede at bibeholde klager i en ansættelse, da det ville kræve, at indklagede oprettede en helt ny og særlig stilling, der ikke var behov for. En stilling skulle tilsyneladende være på så få timer og konstant med deltagelse af en makker, at det savnede mening for indklagede og formenligt også klager, idet han havde vanskeligt ved at kunne transportere sig selv til og fra arbejde. Det var begrænset, hvor mange stillinger, som indklagede havde, og som klager kunne bestride. Cirka 1/3 af stillingerne var besat af akademikere. I alt 30 stillinger svarede til den stilling, som klager havde på tidspunktet for sin sygemelding. Cirka 16 stillinger var med billetkontrol og krævede en god fysik og høj stresstærskel. Godt 1/3 af stillingerne var i kundeservice, trafikstyring, IT, bogholderi mv, som kræver specialviden, specialuddannelse og/eller meget skærmarbejde. Endeligt var der cirka 20 stillinger af administrativ karakter, hvor der ikke kræves særlig uddannelse/erfaring, og hvor klager kunne oplæres inden for rimelig tid, eksempelvis behandling af kundeklager. Indklagede var på tidspunktet for afskedigelsen under omstrukturering i den afdeling, der omfattede vagtpladsen og klagers arbejde i B By, og der var derfor ingen ledige administrative stillinger. Omstruktureringerne er fortsat i gang. Ud fra klagers egne oplysninger og oplysningerne i de lægelige journaler samt speciallægeerklæringen efter afskedigelsen er klagers arbejdsevne meget begrænset og tilsyneladende tæt på ikke-eksisterende. Klager ville derfor hverken kunne bestride det job, som han var ansat i, eller en kontorstilling. Klager var derfor ikke kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i stillingerne selv med tilpasninger. Der kan derfor ikke kræves en fortsat ansættelse. Klager har fortsat ikke afleveret alle effekter tilhørende indklagede, og det er indklagedes påstand, at klager skylder cirka 8.600 kr. Indklagede forbeholder sig ret til at foretage modregning, såfremt nævnet mod forventning tilkender klager en godtgørelse. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, finder nævnet det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige partsog vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Klager blev afskediget i november 2014 til fratrædelse ved udgangen af marts 2015. I marts 2015 rettede klager henvendelse til sin faglige organisation, der i september 2015, hvor den faglige organisation havde modtaget aktindsigt fra indklagede, over for klager oplyste, at de ikke ville foretage sig yderligere i sagen. Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev indgivet i december 2016. Under disse omstændigheder er det nævnets vurdering, at klager ikke har udvist restfortabende passivitet. Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved afskedigelse på grund af blandt andet handicap. Det er klager, der har bevisbyrden for, at han på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Klager var udsat for en trafikulykke i december 2012 og havde forskellige gener fra især nakke og hoved. Efter en sygemelding på seks uger genoptog klager arbejdet, og det er ubestridt, at klager alene havde få sygedage frem til ulykken i maj 2014, hvor han fik forværrede gener. Klager var herefter sygemeldt og kunne ikke følge den genoptrapningsplan, der blev fastlagt i september 2014. Forud for afskedigelsen blev der udfærdiget to mulighedserklæringer. Det fremgår af lægens attestering af 24. juni 2014, at den forventede varighed af klagers fravær var en måned. Ifølge lægens attestering af 13. august 2014 var den forventede varighed af en foreslået midlertidig omplacering på nedsat tid to måneder fra september 2014. Det fremgår af lægeerklæring af 8. september 2014, at klagers tilstand efter den anden ulykke endnu ikke var stationær. I speciallægeerklæring af 13. september 2015 er klagers tilstand beskrevet som stationær. Det er nævnets vurdering, at klager efter ulykken i 2012 og frem til ulykken i 2014, hvor han efter det oplyste varetog sit arbejde i fuldt omfang uden særligt sygefravær, ikke havde sådanne begrænsninger i sine muligheder for at arbejde på lige vilkår med andre arbejdstagere, at han kunne anses for at have et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. På tidspunktet for afskedigelsen havde klager været sygemeldt efter den anden ulykke i cirka et halvt år. På baggrund af de lægelige oplysninger vurderer Ligebehandlingsnævnet, at klager på tidspunktet for afskedigelsen havde en funktionsnedsættelse, der forhindrede ham i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre. Begrænsningen havde på tidspunktet for afskedigelsen imidlertid ikke været af lang varighed. Der er ikke ud fra de lægelige oplysninger på afskedigelsestidspunktet grundlag for at fastslå, at prognosen for sygdommen indebar, at begrænsningen måtte anses for at blive af lang varighed. På denne baggrund vurderer nævnet, at klager på afskedigelsestidspunktet ikke havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager får derfor ikke medhold i klagen. <2015-6810-57141>

Versioner

1. 2017-03-22