Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2017/9283@2017-03-22/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - afskedigelse - medhold

J.nr. 2016-6810-02507 En 62-årig ernæringsassistent blev afskediget som følge af virksomhedens økonomiske forhold. Ernæringsassistentens chef havde i forbindelse med kommentarer til et mødereferat fra assistentens forbund anført, at man ”blandt andet så på den samlede medarbejder skares alder…”. Sammenholdt med de øvrige oplysninger i sagen havde assistenten derfor påvist faktiske omstændigheder, der tydede på, at virksomheden ved afskedigelsen havde lagt vægt på hendes alder. Virksomheden havde ikke begrundet tilstrækkeligt, hvorfor assistenten ikke havde de fornødne kompetencer, og hvorfor de øvrige medarbejdere var bedre egnet. Ernæringsassistenten fik derfor medhold i klagen og en godtgørelse svarende til cirka ni måneders løn.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som ernæringsassistent. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som ernæringsassistent hos indklagede. Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klageren på 245.000 kr. med procesrente fra den 12. januar 2016, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Sagsfremstilling Klager, der er født i 1954, blev den 1. februar 2011 ansat som ernæringsassistent af virksomhed 1 med arbejdssted hos virksomhed 2 i X by. Klagers anciennitet blev beregnet fra den 1. november 2008. Den 1. september 2014 blev klager ansat hos indklagede med arbejdssted hos virksomhed 2 og med anciennitet fra den 1. november 2008. Indklagede varetog kantinedriften hos virksomhed 2. Den 29. september 2015 blev klager opsagt. Af den skriftlige opsigelse fremgik det, at begrundelsen var en kraftig reduktion i kundegrundlaget i kantinen hos virksomhed 2, hvilket tvang indklagede til at reducere omkostningerne. Klagers fagforbund skrev den 5. oktober 2015 en mail til markedschef/partner B og bad om en begrundelse for afskedigelsen af klager. B svarede samme dag, at forbundets konsulent var velkommen til at ringe til ham. Forbundet bad om en skriftlig begrundelse. B svarede: ”…Som du kan se af opsigelsen, er virksomheden under kraftig reduktion, idet de er blevet opkøbt af et amerikansk selskab. Vi har i ledelsen, valgt [klager], dette har ikke noget med faglighed eller færdigheder at gøre, da alle medarbejdere har de samme evner…” Forbundet bad derefter om en yderligere begrundelse for, at lige netop klager var blevet udvalgt til afskedigelse. B svarede, at det lå i ledelsesretten at tage en sådan beslutning, og at der ikke var arbejde nok til alle, da arbejdet blev reduceret. B mente ikke, at der var mere at forklare. Forbundet svarede senere samme dag: ”Hej [B] Jeg er med på, at I driftsmæssigt har et behov for at reducere i køkkenpersonalet pga. økonomi. Det der undrer mig er, at [klager] har oplyst mig, at hun under mødet den 29. september 2015 med dig og [køkken chef A], hvor hun blev mundtligt orienteret om afskedigelsen, fik oplyst som begrundelse for valg af hende ”At så var der jo også lige det med min alder” . Det undrer mig meget, at hun har fået denne begrundelse for, hvorfor netop hun er blevet udvalgt, da det er i strid med forskelsbehandlingsloven i forbindelse med afskedigelse at forskelsbehandle medarbejdere pga. alder…” Den 7. oktober 2015 skrev forbundet til B: ”Kære [B] Tak for behagelig samtale tidligere i dag. For god ordens skyld sender jeg dig her et referat fra samtalen. Under samtalen oplyste du mig, at [indklagede] i forbindelse med udvælgelsesprocessen lagde afgørende vægt på at fremtidssikre driften i køkkenet, og at I derfor så på [klagers] alder. Du oplyste samtidig, at I for at fremtidssikre driften ikke ønskede at vælge en af de yngre medarbejdere blandt køkkenpersonalet. Du bekræftede derudover, at der i udvælgelsen ikke var blevet lagt vægt på andre kriterier…” B sendte samme dag en mail retur til forbundet, hvoraf det fremgik: ”… Jeg har lige tilknyttet et par ting til dig referat, idet jeg ikke er helt enig i din betragtning. Se nedenstående med rødt. ” B’s rettelser var skrevet ind i forbundets mail: ”Kære [B] Tak for behagelig samtale tidligere i dag. For god ordens skyld sender jeg dig her et referat fra samtalen. Under samtalen oplyste du mig, at [indklagede] i forbindelse med udvælgelsesprocessen lagde afgørende vægt på at fremtidssikre driften i køkkenet, og at I derfor [blandt andet så på den samlede medarbejder skares alder, for der med at sikre den fremtidige drift. ] Du oplyste samtidig, at I for at fremtidssikre driften ikke ønskede at vælge en af de yngre medarbejdere blandt køkkenpersonalet. Du bekræftede derudover, at der i udvælgelsen ikke var blevet lagt vægt på andre kriterier…” Forbundet skrev den 26. oktober 2015 på ny til B og gjorde gældende, at afskedigelsen af klager var i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af alder. Forbundet spurgte, om indklagede ønskede at komme med et forligstilbud, idet sagen ellers ville blive sendt til Ligebehandlingsnævnet. Indklagedes advokat skrev den 3. november 2015 til klagers fagforbund. Advokaten afviste forbundets udlægning af samtalen med B den 7. oktober 2015, herunder at indklagede udelukkende havde lagt vægt på klagers alder ved afskedigelsen. Advokaten oplyste, at alder ikke havde været et kriterium i forbindelse med afskedigelsen, men at det derimod havde været de økonomiske hensyn. Advokaten oplyste, at 37,5 pct. af medarbejderne var 60 år eller ældre. Klager blev udvalgt til afskedigelse, fordi hun var den blandt den faglærte del af medarbejderne, som indklagede skønnede, bedst kunne undværes, idet hun var den blandt de faglærte, der var mindst kompetent. Klager havde desuden en meget kort anciennitet. Forbundet svarede den 10. november 2015, at deres udlægning af samtalen med B var baseret på B’s egne rettelser til referatet, og at advokatens oplysninger om, at klager var den medarbejder, der var mindst kompetent, var i modstrid med B’s oplysninger om, at de ikke havde lagt vægt på faglighed. Indklagedes advokat svarede den 11. november 2015. Advokaten gentog, at afskedigelsen af klager var begrundet i nødvendige nedskæringer. Advokaten oplyste også, at valget var faldet på klager, fordi hun med sine evner inden for gastronomi bedst kunne undværes, fordi hendes fleksibilitet inden for de forskellige arbejdsopgaver i et køkken var begrænset til kold produktion. Klagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 12. januar 2016. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at afskedigelsen af hende helt eller delvist var begrundet i hendes alder. Klager har derfor krav på en godtgørelse på 324.034,68 kr., svarende til 12 måneders løn. Indklagede oplyste i september 2015, at virksomheden var nødsaget til at afskedige en medarbejder. Medarbejderne fik hen over en weekend mulighed for at overveje, om der var nogen, der var interesseret i at fratræde frivilligt, fx for at gå på efterløn. Klager oplyste mandag den 28. september 2015 til køkkenchef A og markedschef/partner, at hun ikke ønskede at blive udvalgt til afskedigelse, da hun gerne ville forblive ansat i mange år endnu. Den 29. september 2015 blev klager kaldt til møde med A og B. På mødet modtog hun sin opsigelse. Som begrundelse for at valget var faldet på hende, fik hun oplyst af B, at ”så var der jo lige det med din alder. ” Som følge af denne bemærkning sammenholdt med, at klager som 61-årig var den ældste medarbejder i køkkenet, skabte det hos klagers fagforbund en formodning for, at der var blevet lagt vægt på hendes alder. Denne formodning blev bestyrket ved den efterfølgende korrespondance med B. Indklagedes advokat har oplyst, at 37,5 pct. af medarbejderne var 60 år eller ældre. Klager har oplyst, at to af de øvrige medarbejdere i kantinen, der er fyldt 60 år, begge er ufaglærte. De to øvrige ufaglærte er i hhv. slutningen af 40’erne og begyndelsen af 50’erne. Derudover er der ansat tre faglærte medarbejdere i slutningen af 30’erne. Klager er ifølge advokatens mail af 3. november 2015 kun blevet sammenlignet med de øvrige faglærte medarbejdere. Hun er derfor kun blevet sammenlignet med medarbejdere, der er i slutningen af 30’erne og altså mere end 20 år yngre end hende. Der er derfor påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager er blevet udsat for forskelsbehandling. Indklagede har ikke bevist, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Det er de faktiske ord på afskedigelsestidspunktet, der har betydning for, om en afskedigelse er i strid med forskelsbehandlingsloven. Faktum er, at klager var den eneste kantinemedarbejder, der blev afskediget i september 2015. Det er uden betydning, at indklagede efterfølgende har reduceret antallet af medarbejdere yderligere. Indklagede kan ikke ved at bagatellisere forløbet ændre på det faktum, at B ved sin mail af 7. oktober 2015 godkendte referatet fra telefonsamtalen med de ændringer, som han havde fremhævet i teksten. Hvis han havde haft yderligere ændringer, havde han tilkendegivet dette i mailen. Referatet er derfor et enigt referat. Selv hvis man ser isoleret på den sætning i referatet, som B ændrede, ville det stadig være i strid med forskelsbehandlingsloven. Sætningen viser nemlig isoleret set, at alder er indgået som et kriterium ved afskedigelsen. Klager mener, at indklagedes ændring af forklaring om begrundelsen for afskedigelsen af klager er bemærkelsesværdig. Og ændringen kan ikke føre til, at de bemærkninger, som B fremsatte først, pludselig bliver usagte eller uden afgørende betydning for sagen. Indklagede har aldrig under ansættelsen påpeget over for klager, at der var problemer med hendes kompetencer og kvalifikationer. Tværtimod har indklagede udtrykt tilfredshed med klagers indsats. Klager var heller ikke den eneste faglærte, der hovedsageligt var i den kolde produktion. Klager udviste fleksibilitet og hjælpsomhed i køkkenet, når der skulle rokeres om blandt kontorpersonalet ved fx ferie og sygdom. I september 2015, hvor klager blev afskediget, var der otte medarbejdere i køkkenet. Efter det oplyste var syv af stillingerne på fuld tid, mens en stilling var omkring 32 timer ugentligt. Hovedparten af medarbejderne havde faste arbejdsområder, og kun en af de otte medarbejdere arbejdede fast i det varme køkken sammen med køkkenchefen. De øvrige syv medarbejdere var således hovedsageligt beskæftiget inden for de arbejdsområder, som ikke indebar tilberedning af varm mad, da hovedparten af opgaverne hos indklagede netop ikke indebar tilberedning af varm mad. En markant del af uddannelsen som køkkenassistent består i teoretisk og praktisk læring i tilberedning af varm mad. Som det fremgår af klagers CV, har klager generelt en bred erfaring med tilberedning af varme retter, og hun har derfor de nødvendige kvalifikationer. Klager har fremlagt en udtalelse fra køkkenchef A, der viser, at hun også har arbejdet i det varme køkken hos indklagede. Klager gør gældende, at de faktiske omstændigheder i UfR2015. 1H og 2015.2027H ikke er sammenlignelige med klagers sag. I de to domme var afskedigelseskriterier aftalt på forhånd i en kollektiv aftale mellem arbejdsgiver og de ansattes fagforening. Den udmålte godtgørelse kan derfor ikke overføres til klagers sag. Den godtgørelse, klager har krævet, er sammenlignelig med nævnets afgørelser nr. 296/2012, 181/2013 og 103/2015. I nævnets afgørelse nr. 296/2012 blev der henvist til skriftligt materiale fra arbejdsgiveren, hvoraf det fremgik, at klager var indstillet til afskedigelse, blandt en række andre grunde henvist til udfordringer set i forhold til aldersspredning og fagprofession. I nævnets afgørelse nr. 181/2013 blev der henvist til, at det skriftligt fremgik, at man blandt andet har lagt vægt på den aldersmæssige spredning i gruppen i forbindelse med beslutningen om, hvilke medarbejdere der skulle afskediges. I begge disse sager fandt nævnet, at afskedigelserne var i strid med forskelsbehandlingsloven, og at klageren var berettiget til en godtgørelse på ni måneders løn. Indklagede gør gældende, at de ikke har udsat klager for forskelsbehandling på grund af alder. Virksomhed 2 har ud fra økonomiske hensyn foretaget store nedskæringer blandt de ansatte på virksomheden i X by. Det har betydet en reduktion i det antal medarbejdere, der er medlem af kantinen, fra 787 i 2014 til 622 i 2015. Indklagede var derfor nødsaget til at reducere i antallet af deres medarbejdere i kantinen. Efter afskedigelsen af klager har indklagede foretaget en yderligere reduktion svarende til 34 timer. Dette er sket ved, at fem medarbejdere er varslet ned i tid. Indklagede er desuden blevet pålagt at reducere antallet af kantiner fra to til en. Den kantinemedarbejder, der er blevet overflødigt ved det, har valgt at gå på efterløn. Indklagede bestrider, at klagers referat loyalt gengiver, hvad der blev sagt under telefonsamtalen den 7. oktober 2015, og at klager dermed har påvist faktiske omstændigheder, der skaber en formodning for, at der er sket forskelsbehandling. Det fremgår af Ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 158/2015, at ”Det faktum, at dagplejeren, der blev afskediget, var den ældste dagplejer, var ikke i sig selv nok til at påvise faktiske omstændigheder, der gav anledning til formodning om forskelsbehandling. ” Indklagede henviser også til nævnets afgørelse nr. 4/2015. Indklagede har på intet tidspunkt tilkendegivet, at klager skulle være blevet afskediget på grund af sin alder. Tværtimod har indklagede gentagne gange bestridt, at det skulle være tilfældet. Det er korrekt, at indklagede den 25. september 2015 spurgte til, om der var nogle af medarbejderne, der var interesserede i at gå på efterløn. Det faktum, at en arbejdsgiver spørger ind til medarbejdernes pensionsovervejelser i forbindelse med tilrettelæggelsen af virksomhedens drift er dog ikke udtryk for aldersdiskrimination, jf. Ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 229/2015. Der var ingen af medarbejderne, der var interesserede i at fratræde frivilligt, hvorfor indklagede var nødsaget til at afskedige en medarbejder. Indklagede bestrider, at klager henvendte sig til A og B og oplyste, at hun ikke ønskede at blive udvalgt til afskedigelse. Det ville imidlertid ikke have stillet klager eller hendes kolleger anderledes, da der ikke var nogen af medarbejderne, der ønskede at blive afskediget, og da det i kraft af ledelsesretten er arbejdsgiver, der har bemyndigelsen til at ansætte og afskedige. Afskedigelsen af klager er sket på grund af indklagedes økonomiske forhold. Det forhold, at valget faldt på klager, er ikke udtryk for, at der er sket forskelsbehandling. Klager har intet til støtte for sin påstand om, at afskedigelsen var begrundet i hendes alder. Hun baserer sin sag på et postulat om, at indklagede skulle have sagt til klager, at hun blev afskediget på grund af sin alder. Indklagede har gentagne gange benægtet at have sagt dette. Indklagedes svar til klagers forbund om, at ledelsens valg af klager ikke havde noget med faglighed eller færdigheder at gøre skal ses i sammenhæng med, at indklagede netop var blevet uretmæssigt beskyldt for at have opsagt klager på grund af alder. Der er ikke en medarbejderstab, der er 100 pct. ens – der vil altid være nogen, der er lidt bedre eller lidt dårligere end andre. Klager var blandt de faglærte den eneste, der udelukkende var udlært til ”koldt køkken”. Hun fik dog samme løn som de andre faglærte, selvom de kunne arbejde med både koldt og varmt køkken. Valget faldt på klager, fordi hun på grund af sin lave anciennitet var blandt de ”billigste” at afskedige, og fordi hendes løn var høj i forhold til hendes kompetencer, hvilket betyder, at hun var den, der ville medføre den største lønbesparelse. Afskedigelsen af klager var ikke begrundet i en utilfredshed med klagers præstationer som sådan, og indklagede har derfor heller ikke påtalt klagers arbejde under ansættelsen. Det er dog ikke korrekt, at klager udviste fleksibilitet i køkkenet. Klager har meddelt B og køkkenchefen, at hun ikke ønskede at være en del af det varme køkken, da det var fysisk hårdt for hende. Indklagede har fremlagt en kopi af klagers CV, som viser, at hun ikke har arbejdet i det varme køkken i den periode, hvor hun har arbejdet i kantinen i virksomhed 2. I det omfang klager har arbejdet i det varme køkken hos indklagede, har det været meget sporadisk og mod hendes egen vilje. Klager har haft interesse i at få en fuldkommen saglig afskedigelse til at fremstå som værende sket i strid med forskelsbehandlingsloven. Det er også klager, der har skrevet referatet fra samtalen og har haft en interesse i at lokke indklagede ind i en diskussion om alder, selvom alder aldrig har været et kriterium for afskedigelsen. Da B pludseligt blev ringet op og beskyldt for at have foretaget en ulovlig opsigelse og stillet et stort godtgørelseskrav i udsigt, giver det sig selv, at indklagede allerede der blev udsat for et ekstremt pres fra klagers side. Klager har betjent sig af en direkte usmagelig revolverpolitik, hvor der bliver fremsat trusler og lavet fordrejninger af ellers saglige og uskyldige svar. Det forhold, at klager har sat sig for, at afskedigelsen af hende er sket på grund af alder, gør ikke påstanden mere sand. Indklagede bestrider, at indklagede måtte have accepteret klagers rettelse af referatet. Indklagede meddelte klager, at der ikke blev set på medarbejdernes alder. Klager fastholder imidlertid, at indklagede skulle have lagt vægt på alder. Indklagedes bemærkninger til klagers referat skal ses som en protest over for klagers postulat om, at alder har været et kriterium, men det er ikke en godkendelse af den resterende referattekst. Dette især henset til, at klager på yderst beregnende vis har opstillet referatet som en dobbeltkonfekt, idet den sidste linje i referatet ”Du oplyste samtidig, at I for at fremtidssikre driften ikke ønskede at vælge en af de yngre medarbejdere blandt køkkenpersonalet” siger præcis det samme som den linje, indklagede protesterede over, nemlig en erkendelse af, at indklagede skulle have lagt vægt på alder. Da referatet er udarbejdet af klagers fagforbund, skal enhver unøjagtighed lægges klager til last. Det er ikke korrekt, at indklagede har ændret forklaring. Indklagede har gennem hele forløbet gjort det klart over for klager, at afskedigelsen skyldtes virksomhedens forhold og ikke klagers alder. Klager har imidlertid fastholdt sin egen overbevisning om, at afskedigelsen var begrundet i hendes alder. Indklagede gør gældende, at klagers godtgørelseskrav er disproportionalt i forhold til sagens karakter og den påståede overtrædelse. I lignende sager udgør godtgørelsen normalt ikke over fire måneder, jf. UfR2015. 1H og Ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 126/2011. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af blandt andet alder efter lov om forbud mod forskelsbehandling. Det fremgår heraf, at der ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering, alder, handicap eller national, social eller etnisk oprindelse. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af blandt andet alder behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer ringere end andre personer på grund af deres alder, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Det kan lægges til grund, at det på grund af indklagedes økonomiske forhold var nødvendigt at afskedige en medarbejder i kantinen. Spørgsmålet er, om klager har påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at indklagede ved beslutningen om at opsige netop klager, helt eller delvist lagde vægt på klagers alder. Parterne er ikke enige om, hvad der blev sagt under telefonsamtalen den 7. oktober 2015 mellem konsulenten fra klagers fagforbund og B fra indklagede. B kommenterede imidlertid skriftligt på det referat, som konsulenten havde udarbejdet om samtalen. B anførte, at man ”blandt andet så på den samlede medarbejder skares alder…”. Når henses hertil og ud fra sagens oplysninger i øvrigt er der påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at indklagede ved beslutningen om at opsige klager lagde vægt på hendes alder. Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Indklagede har ikke løftet denne bevisbyrde. Indklagede har gjort gældende, at klager på grund af sine kompetencer, og særligt manglende kompetencer i forhold til arbejde i det varme køkken, var den medarbejder, der bedst kunne undværes. Indklagede har dog henset til oplysningerne om klagers uddannelse og tidligere erfaring ikke i tilstrækkelig grad dokumenteret, at klager ikke besad de fornødne kompetencer, og at de øvrige medarbejdere var bedre egnet end klager. Indklagede har således ikke afkræftet formodningen for, at alder er indgået som et kriterium ved udvælgelsen, og at udvælgelsen af klager til afskedigelse udelukkende var begrundet i klagers kvalifikationer. Klager får derfor medhold i klagen. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 245.000 kr., svarende til ca. ni måneders løn. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen. Indklagede skal herefter betale 245.000 kr. til klager med procesrente fra den 12. januar 2016, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. <2016-6810-02507>

Versioner

1. 2017-03-22