Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2017/9384@2017-04-28/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J. nr. 2015-6810-44715 En social- og sundhedshjælper blev sygemeldt som følge af en cancersygdom i tarmen. Hun kom til at undergå flere operationer og skulle have 12 kemoterapibehandlinger. Ca. tre måneder senere var hun som udgangspunkt rask af sin kræftsygdom, men hun skulle fortsat få kemoterapi. De følgende to måneder blev der afholdt samtaler med henblik på social- og sundhedshjælperens tilbagevenden til arbejdet, da hendes fravær påvirkede driften meget. Omkring 6 måneder efter sygemeldingen blev hun afskediget pga. 153 sygedage inden for et år og fordi hun ikke kunne genoptage arbejdet helt eller delvist på dette tidspunkt. Nævnet fandt, at klagers kræftsygdom og følgerne deraf ikke kunne anses for at have medført eller at ville medføre funktionsbegrænsninger af lang varighed. Hun havde derfor ikke et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget på et tidspunkt, hvor hun var i behandling efter en kræftsygdom. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som social- og sundhedshjælper. Sagsfremstilling Klager blev ansat i den indklagede kommune pr. 1. september 2005 som social- og sundhedshjælper med tjenestested i hjemmeplejen. Den gennemsnitlige arbejdstid var 37 timer om ugen. Det fremgår af sygehusjournal af 16. juni 2014, at klager fra omkring årsskiftet havde oplevet kraftig blødning fra endetarmen. Den 10. juni 2014 fandtes polyp, og der blev ved biopsi konstateret en malign tumor i analåbningen. Ved operation den 1. juli 2014 fandtes en større indvendig tumor end forventet. Den 22. juli 2014 fik klager operativt fjernet endetarmen (rectumekstirpation) og anlagt stomi. Det fremgår af referat fra omsorgssamtale den 13. august 2014, at klager havde været sygemeldt siden 16. juni 2014 på grund af cancer i endetarmen, som havde medført to operationer og stomi. Ifølge referatet fremgik det af lægelige udtalelser, at klager forventedes at være sygemeldt cirka fire måneder efter sidste operation. Der blev afholdt ny omsorgssamtale den 15. september 2014. Klager havde da startet kemoterapibehandling og skulle ifølge referatet have 12 behandlinger i alt. Ifølge udtalelse af 29. september 2014 fra en overlæge på onkologisk klinik var behandlingen som følge af kræftsygdommen planlagt til at vare seks måneder frem til cirka marts/april 2015. Behandlingen blev givet med det sigte at nedsætte risikoen for tilbagefald. Ifølge lægeudtalelse af 7. oktober 2014 var kræftsvulsten fjernet fuldstændig, men der var indikation for tillægsbehandling med kemoterapi. Klager var som udgangspunkt rask af sin kræftsygdom, og prognosen vurderedes som god. På tidspunktet for omsorgssamtale den 21. oktober 2014 forventedes klager ifølge referatet at være sygemeldt i en lang periode endnu. Hun havde som følge af kemoterapien haft bivirkninger i form af blodtryksstigning, angstanfald og afkræftelse. Klagers fravær, der indtil videre havde varet 136 dage, var meget belastende for de øvrige medarbejdere, da det var forbundet med store vanskeligheder at opfylde hjemmeplejens forpligtelse over for borgerne. Klagers fravær og usikkerheden om genoptagelse af arbejdet gjorde, at indklagede kunne komme i en situation, så det videre ansættelsesforhold måtte overvejes. Klager oplyste den 29. oktober 2014 som kommentar til referatet af 21. oktober 2014, at det ikke var korrekt, at hun ville komme til at være sygemeldt i længere tid, da hun ville afslutte kemoterapibehandlingen omkring februar-marts 2015, og at hun havde et stort ønske om at genoptage arbejdet. Klager oplyste, at hun anså sig for omfattet af handicapbegrebet i forskelsbehandlingsloven, og at indklagede derfor var afskåret fra at afskedige hende med begrundelse i kræftsygdommen. Den 19. november 2014 blev der afholdt opfølgningssamtale. Det fremgår blandt andet: ”[Områdeleder] henviser til tidligere omsorgssamtaler. Der har været et højt sygefravær på grund af cancer i tarmen og der vil være et efterfølgende behandlingsforløb på 6. måneder. [Klager] har flere bivirkninger af behandlingen, der medfører at hun er helt afkræftet. Sygefraværet medfører store udfordringer i forhold til driften og hensynet til borgerne indebærer at Hjemmeplejen påtænker en afsked. Hjemmeplejen har været meget tilfredse med [klager]s arbejdsindsats og vil derfor overveje genansættelse, såfremt der er udsigt til at [klager] kan vende tilbage til arbejdet helt eller delvist. [Klager] oplyste at efter at kemobehandlingen er slut, vil der blive foretaget diverse undersøgelser og så skal [klager] lære at skylle tarmen. Når [klager] har lært dette skal der foretages en reoperation. [Klager] ser frem til at kunne genoptage arbejdet. Der var enighed om at der på grund af julen gives en udvidet høringsfristen til 5. januar, hvilket indebærer at opsigelsesperioden udleber med udgangen af juli måned. . Dette medfører at [klager] får en længere frist til at kunne genoptage arbejdet delvist i og at der kan lægges en plan for at hun kommer tilbage på fuld tid. ” Samme dag fik klager brev om påtænkt afskedigelse. Baggrunden herfor var klagers sygefravær og konsekvensen i forhold til driften. Det fremgår af brevet: ”Du har haft 153 sygedage indenfor 12 måneder opgjort den 2.11.14. [Hospital] har foreløbig sygemeldt dig frem til marts/april måned 2015. De afledte følger af din behandling betyder, at du ikke har mulighed for at genoptage arbejdet helt eller delvist. Ledelsen vurderer således, at fraværet ikke længere er foreneligt med den daglige drift herunder hensynet til borgerne. Der henvises i øvrigt til referat af samtale den 19. november 2014. ” Klager skrev i sit høringssvar, at kemoterapien ville blive afsluttet i uge 8, og at hun derfor ikke ville være uarbejdsdygtig i længere tid. Hun anførte også, at hendes kræftsygdom var et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, og at en opsigelse derfor ville være i strid med forskelsbehandlingsloven. Den 6. januar 2015 svarede indklagede, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage arbejdet i hjemmeplejen. Indklagede oplyste, at klager havde fået udvidet høringsperioden, så hun kunne afslutte sin kemoterapi og eventuelt efterbehandling, hvorved klager havde mulighed for at genoptage arbejdet delvist i opsigelsesperioden og igen blive egnet, kompetent og disponibel. Indklagede ville sætte pris på, at klager genoptog arbejdet helt eller delvist i uge 8. Samme dag blev klager afskediget til fratrædelse med udgangen af juli 2015. Der blev afholdt opfølgningssamtale den 8. juni 2015, da indklagede ville genoverveje afskedigelsen, hvis klager kunne genoptage arbejdet helt eller delvist i opsigelsesperioden. Indklagede ville gerne udarbejde en mulighedserklæring og drøfte, hvornår klager kunne påbegynde arbejdet delvist med eventuel langsom optrapning, så det kunne vurderes, om hun kunne varetage arbejdet. Det var også en mulighed, at klager kunne arbejde på deltid. Klager oplyste, at hun ikke var i stand til at genoptage arbejdet, og hun kunne ifølge referatet ikke udtale sig om varigheden. Afskedigelsen blev derfor fastholdt. Klager var velkommen til at søge en stilling i hjemmeplejen, hvis hun blev rask. Det fremgår af udtalelse af 9. juni 2015 fra egen læge, at klager lige var begyndt at passe sin stomi selv. Klager havde fået komplikationer af kemoterapien i form af svære føleforstyrrelser i hænder og fødder og massiv diarré i stomien, hvilket gjorde, at klager i perioder ikke kunne gå på gaden. Ifølge lægen var klager på ingen måde fysisk i stand til at arbejde, og det var først realistisk i september 2015. Klager kom den 17. juni 2015 med sine bemærkninger til referatet fra opfølgningssamtalen den 8. juni 2015. Hun oplyste, at hun ikke kunne underskrive referatet, da det indeholdt fejl og mangler. Hun oplyste blandt andet hertil, at det ikke var korrekt, at hun ikke kunne genoptage arbejdet. Hun anførte, at det ved samtalen blev oplyst, at klager var i gang med at lære at skylle tarmen, og at der var tale om en proces, der kunne tage lang tid, ligesom der i starten kunne forekomme ekstrem træthed efter skylningen. Det blev også ifølge klager oplyst, at en sygeplejeske havde anbefalet, at klager først startede på arbejde i september 2015, hvorfor klager ikke havde mulighed for at genoptage arbejdet før. Klager havde ved samtalen den 8. juni 2015 tilkendegivet, at hun rigtigt gerne ville tilbage på arbejdet. Da opsigelsesvarslet udløb den 31. juli 2015, havde områdelederen oplyst, at der skulle findes en løsning forinden. Indklagede ville ifølge klager dog fastholde afskedigelsen og kunne ikke vente en enkelt måned til september 2015, hvor klager ville være arbejdsdygtig igen. Som svar herpå henviste indklagede til, at klager ved samtalen den 8. juni 2015 havde tilkendegivet, at hun ikke kunne genoptage arbejdet hverken helt eller delvist, og dermed heller ikke kunne påtage sig en deltidsstilling. Klagen til Ligebehandlingsnævnet blev modtaget den 28. september 2015. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun er blevet afskediget i strid med forskelsbehandlingsloven, da hun blev afskediget, mens hun var sygemeldt på grund af sin kræftsygdom. Klager ønsker godtgørelse svarende til 12 måneders løn, subsidiært en mindre godtgørelse efter nævnets skøn. Der bør ved fastsættelse af godtgørelsen tages hensyn til, at indklagede afskedigede klager, inden hun kunne genoptage arbejdet og bevise, at hun kunne bestride sin stilling. Klagers kræftsygdom udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager henviser til EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring/Werge), hvor domstolen slog fast, at handicapbegrebet omfatter en tilstand, der er forårsaget af en diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne har medført begrænsninger, der hindrer personen i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og begrænsningerne er af lang varighed. Dommen slår fast, at sygdom ikke kan sidestilles med et handicap, men kan udgøre et handicap, hvis sygdommen medfører en langvarig begrænsning i forhold til omgivelserne i overensstemmelse med FN-konventionens definition af handicapbegrebet. Ved afgørelsen udviskes den klare grænsedragning mellem sygdom og handicap fra Chacón Navas-dommen. En kræftsygdom, der medfører begrænsninger som følge af fysiske, mentale eller psykiske skader, og som hindrer personen i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og begrænsningerne er af lang varighed, vil være omfattet af beskyttelsen i forskelsbehandlingsloven ved afskedigelse, hvis medarbejderen afskediges på grund af sit handicap. Derved har nærværende sag ikke større konsekvenser for arbejdsmarkedet end lignende sager, hvor der eksempelvis er tale om gigt eller hjerneskade. Klager har en kronisk funktionsnedsættelse som følge af stomien, der vil have indflydelse på resten af klagers arbejdsliv og derved udgør en kronisk funktionsnedsættelse. Klager går til regelmæssige undersøgelser og skal resten af sit liv skylle tarmen to gange dagligt, hvilket tager cirka en time ad gangen. Dette er en direkte følge af kræftsygdommen. Indklagede blev løbende holdt orienteret om kræftforløbet og blev gjort bekendt med egen læges vurdering af 9. juni 2015 om, hvornår klager kunne genoptage arbejdet. Ved opfølgningsmødet i juni 2015 oplyste klager ikke, at hun ikke var i stand til at genoptage arbejdet, og at hun ikke kunne udtale sig om varigheden. Klager gjorde indklagede opmærksom på, at hun gerne ville genoptage arbejdet, og hun ville være arbejdsdygtig i september 2015. Indklagede ønskede, at klager skulle genoptage arbejdet den 1. august 2015, hvilket var dagen efter opsigelsesvarslets udløb. Klager havde ikke mulighed for at genoptage arbejdet før september 2015, da hun skulle lære at skylle tarmen. Hun kunne ikke arbejde samtidig, da det ikke var foreneligt med den type opgaver, som klager udførte hos borgerne. Efter endt kræftforløb ville klager med enkelte skånehensyn kunne varetage arbejdet, og hun var derfor kompetent, egnet og disponibel. Indklagede kunne have imødekommet disse enkelte skånehensyn, ligesom indklagede blot skulle have forlænget opsigelsesvarslet med en måned, da klager kunne have genoptaget arbejdet i september 2015. Dette ville ikke have indebåret en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede. Indklagede traf således ikke foranstaltninger, der gjorde det muligt for klager at bevare tilknytningen til arbejdsmarkedet. Det er indlysende, at den eneste grund til, at indklagede ikke længere ønskede klager ansat efter knapt 10 års ansættelse, var de gener, som det medførte at have en medarbejder med handicap ansat. Det kan derfor konkluderes, at klager blev diskrimineret på grund af sit handicap. Fraværet var den direkte årsag til afskedigelsen, da der blev henvist til den daglige drift, og fraværet skyldtes handicap, hvorfor der er tale om direkte diskrimination. Folketingets Ombudsmand udtalte i FOU nr. 2008.137, bilag 9, at arbejdsgiveren skulle have forholdt sig til, om en medarbejders synsproblemer kunne karakteriseres som et handicap med den virkning, at forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap skulle have indgået i arbejdsgiverens vurdering. Indklagede overvejede end ikke forinden afskedigelsen, om klagers lidelse kunne være et handicap. Klager tiltrådte en stilling som social- og sundhedshjælper med skånehensyn ved en anden arbejdsgiver pr. 1. oktober 2015, og hun har ikke efterfølgende haft nævneværdigt fravær. Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet afskediget på grund af handicap, og at hun ikke har været udsat for forskelsbehandling i strid med forskelsbehandlingsloven. Det forhold, at klager fik diagnosen kræft, er ikke ensbetydende med, at hun havde et handicap. Hver dag konstateres kræft hos medarbejdere i indklagede kommune og andre virksomheder i hele landet, og der er i dag en stor overlevelsesprocent. Mange får gener, følgesygdomme og bivirkninger efter behandlingens ophør. Heldigvis kommer de fleste tilbage i arbejde på ordinære vilkår, selvom de selv vurderer, at deres gener er invaliderende i forhold til livet inden kræftsygdommen. Ligebehandlingsnævnet bør derfor tage konsekvenserne for arbejdsmarkedet af sagens udfald i betragtning. Klager har en kræftsygdom, der har medført stomi, men efter endt behandling (operation, kemoterapi, tarmskylning mv.) vil hun kunne genoptage arbejdet på normale vilkår, muligvis efter en periode med delvis sygemelding. Dette blev nævnt ved samtalerne den 13. august 2014 og 15. september 2014, i lægeerklæring af 29. september 2014, i lægeerklæring af 7. oktober 2014, under samtalen den 21. oktober 2014, i klagers kommentarer af 29. oktober 2014, under samtalen den 19. november 2014 og i klagers kommentar til referatet af 19. november 2014. Klager har påberåbt sig Ring/Werge-afgørelsen, men inddrager ikke EU-domstolens afgørelse i Chacón Navas (sag C-13/05), hvorefter sygdom ifølge præmis 44 ikke kan sidestilles med handicap, ligesom funktionsbegrænsningen muligvis skal være af lang varighed. Klager var sygemeldt i fuldt omfang fra den 16. juni 2014 og frem til udløbet af opsigelsesperioden. Der blev afholdt omsorgssamtaler i august, september og oktober 2014, hvor alene muligheden for at genoptage arbejdet blev drøftet. Klager blev afskediget på grund af de afledte konsekvenser af sygdommen for driften og borgerne, der blev påvirket af det længere sygefravær, idet der ikke var udsigt til en snarlig genoptagelse af arbejdet på deltid eller fuld tid og på ordinære vilkår. Klager blev behandlet på lige vilkår med kolleger, der har et længere sygefravær, som giver udfordringer for driften og borgernes pleje. Der er derfor ikke tale om forskelsbehandling. Indklagede tilbød en mulig genansættelse og forlænget høringsfrist, så hjemmeplejen sammen med klager kunne afklare, hvornår klager kunne genoptage arbejdet helt eller delvist. Den normale høringsfrist ville være 14 dage fra den påtænkte afskedigelse den 19. november 2014, men blev forlænget til den 5. januar 2015. Indklagede imødekom derved allerede da et forlænget opsigelsesvarsel. Det var ikke muligt for indklagede – såfremt klager skulle have et handicap – at tilbyde passende foranstaltninger, som eksempelvis genoptagelse af arbejdet på nedsat tid, da klager var fuldt sygemeldt. Indklagede kunne således ikke afprøve eventuelle skånehensyn og andre tilpasningsforanstaltninger efter klagers behov. Indklagede holdt sig løbende til de oplysninger, som indklagede modtog fra klager, og det var uklart for indklagede, om klagers sygdom på længere sigt ville give anledning til funktionsbegrænsninger, og hvor lang varighed, der var tale om. På mødet den 8. juni 2015 oplyste klager, at hun ikke kunne genoptage arbejdet i opsigelsesperioden, og at hun ikke kunne udtale sig om varigheden. Indklagede anmodede om en mulighedserklæring med henblik på en afklaring af en eventuel funktionsnedsættelse. Det ville klager ikke medvirke til. Selvom tarmskylningerne var anslået til at vare to timer om dagen, tilbød klager ikke at genoptage arbejdet delvist. Hvis klager kunne have anvist skånehensyn på opsigelsestidspunktet, og hun igen blev kompetent, egnet og disponibel til at varetage arbejdet, ville sagen ikke være endt med en afskedigelse, og hun kunne have fortsat sin ansættelse, eventuelt på nedsat tid. Indklagede har flere stomipatienter ansat. Muligheden for at forsætte ansættelsen blev tilbudt flere gange, senest den 8. juni 2015, og det understreger, at afskedigelsen ikke var begrundet i handicap. Hvis det antages, at klager havde været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap, ville indklagede ikke have tilbudt, at klager kunne genoptage arbejdet helt eller delvist. Indklagede har således i tilstrækkeligt omfang truffet de foranstaltninger, der var hensigtsmæssige for at afhjælpe klagers konkrete behov, så hun kunne varetage arbejdet med praktisk pleje af borgerne eventuelt på nedsat tid. På opsigelsestidspunktet, hvor klager havde været sygemeldt i 216 dage, var hun ikke kompetent, egnet og disponibel til at varetage arbejdet i hjemmeplejen. Trods indklagedes tilbud om genansættelse, kontaktede klager ikke indklagede efterfølgende med henblik på at søge en stilling. Klagers faglige organisation anmodede heller ikke om en forhandling af sagen i henhold til overenskomsten for Social- og Sundhedspersonale, hvoraf det fremgår af § 21, stk. 4, at organisationen kan kræve sagen forhandlet med afskedigelsesmyndigheden, hvis organisationen ikke anser afskedigelsen for at være rimeligt begrundet i den ansattes eller kommunens/institutionens forhold. Klagers faglige organisation må således have fundet afskedigelsen rimeligt begrundet. Det er en overraskelse for indklagede, at klager har arbejdet på fuld tid siden 1. oktober 2015. Det giver indklagede den opfattelse, at sygdommen ikke er af lang varighed. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved afskedigelse på grund af handicap. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Det er klager, der har bevisbyrden for, at hun led af en sygdom, der havde medført et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Det er nævnets vurdering, at følgerne af en kræftsygdom kan medføre et handicap, såfremt følgerne, eksempelvis i form af stomi, indebærer begrænsninger i den berørte persons mulighed for at arbejde på lige fod med andre arbejdstagere, og begrænsninger er eller må antages at blive af lang varighed. På tidspunktet for afskedigelsen havde klager været sygemeldt i cirka et halvt år. På dette tidspunkt forelå der en udtalelse af 29. september 2014 fra en overlæge på onkologisk klinik, hvoraf det fremgik, at behandlingen som følge af klagers kræftsygdom var planlagt til at vare seks måneder frem til cirka marts/april 2015. Der forelå endvidere en lægeudtalelse af 7. oktober 2014, hvoraf det fremgik, at kræftsvulsten var fjernet fuldstændig, og at der var indikation for tillægsbehandling med kemoterapi med henblik på at forebygge tilbagefald. Klager var ifølge lægeudtalelsen som udgangspunkt rask af sin kræftsygdom, og prognosen blev vurderet som god. Det fremgår af referat fra omsorgssamtale den 21. oktober 2014, at klager havde bivirkninger fra kemoterapien, og ved opfølgningssamtale den 19. november 2014 oplyste klager, at hun efter endt behandling skulle lære at skylle tarmen. Klager oplyste i sit høringssvar i anledning af den påtænkte afskedigelse, at behandlingen ville blive afsluttet i uge 8 i 2015, og at der ikke ville blive tale om længerevarende fravær. Efter afskedigelsen er der i lægeudtalelse af 9. juni 2015 beskrevet funktionsbegrænsninger i forhold til stomien samt føleforstyrrelser som følge af kemoterapien. På baggrund af ovenstående er det nævnets vurdering, at klagers kræftsygdom og følgerne deraf ikke på tidspunktet for afskedigelsen måtte anses for at have medført eller ville medføre funktionsbegrænsninger af lang varighed. Klager havde på denne baggrund ikke et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager får derfor ikke medhold i klagen. <2015-6810-44715>

Versioner

1. 2017-04-28