Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2017/9638@2017-07-07/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævets afgørelse om handicap - afskedigelse - arbejdsvilkår - chikane - er handicap - ej medhold - medhold

J. nr. 2015-6810-41909 En gymnasielærer med diagnosen ADHD klagede til Ligebehandlingsnævnet over, at han var blevet afskediget på grund af sit handicap samt, at han på grund af sit handicap ikke kunne få lempet sit tilstedeværelseskrav. Gymnasielæreren blev afskediget som følge af en personalemæssig tilpasning på grund af nedgang i antallet af enkeltfagskursister og lukning af HF2. Ifølge skolens ledelse kunne han med sin fagkombination bedst undværes. Lærerens handicap var ikke årsag til afskedigelsen, og han fik ikke medhold i klagen over afskedigelse. For så vidt angik forskelsbehandling under ansættelsen konkluderede nævnet, at det ville have været en tilstrækkelig og ikke særlig byrdefuld tilpasningsforanstaltning at lempe gymnasielærerens tilstedeværelseskrav under ansættelsen. Han fik derfor medhold i denne del af klagen og en godtgørelse på 75.000 kr.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med krav til klagers tilstedeværelse på arbejdspladsen og i forbindelse med, at klager efter klagens indgivelse blev afskediget. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Indklagede har ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven i forbindelse med afskedigelsen af klager. Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at indklagede ikke imødekom klagers ønske om et lempet tilstedeværelseskrav. Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 75.000 kr. med procesrente fra den 9. september 2015, hvor denne del af klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Sagsfremstilling Klager, der er cand.mag. i dansk og historie, var fra den 1. august 2011 ansat som årsvikar på den indklagede ungdomsuddannelse, der har afdelinger i tre byer. Arbejdsstedet var indtil videre på uddannelsesinstitutionen i A by. Der var desuden skiftende arbejdssteder mellem A by, B by og C by. Klager har diagnosen ADHD. I skoleåret 2013/2014 gennemførte klager pædagogikum i fagene dansk og historie. I forbindelse med klagers pædagogikum deltog afdelingslederen den 26. oktober 2013 i en evaluering af undervisningen. Om klagers ADHD fremgår det af evalueringen: ”Da [klager] har ADHD fulgte der en længere drøftelse af hvilke veje [klager] kan gå. ” Klager var sygemeldt i uge 41 til 43 i 2014 og igen fra slutningen af marts 2015 og frem til den 25. juni 2015. Reglerne i en ny overenskomst på gymnasieområdet medførte øget tilstedeværelseskrav på 31,5 timer om ugentligt fra den 7. april 2015. Af attest til sygedagpengeopfølgning af 9. juni 2015 fra klagers egen læge fremgår, at årsagen til sygefraværet havde været stressende/belastende arbejdsmiljø i lærergruppen/ledelsen. Klager havde haft rigtig god effekt af sygemelding, og han var ved at være rask. Arbejdsmiljøet burde optimeres for at undgå risiko for tilbagefald. Det var lægens vurdering, at klager kunne genoptage arbejdet delvist to uger senere og på fuld tid cirka den 1. august 2015. For at mindske stresspåvirkningen anbefalede lægen, at klagers tilstedeværelsespligt blev begrænset til mindst mulig udover undervisningen. Der kunne med fordel være en skemafri dag. Møder skulle endvidere planlægges i god tid, særligt hvis de lå sent på dagen. Det fremgår også af opfølgningen, at klager oplevede dårlig stemning blandt sine kolleger på grund af utilfredshed med arbejdsforholdene. Ved et efterfølgende møde mellem klager og indklagede den 22. juni 2015 udtrykte forstanderen på skolen ifølge referatet fra mødet, at han ikke vidste, om han ville efterkomme lægens anbefalinger. Forstanderen spurgte klager om, hvorvidt han ønskede at overgå til arbejde på nedsat tid. Klager oplyste hertil, at han var klar til at bestride en fuldtidsansat lærers undervisningsforpligtelse samt deltagelse i møder, hvis han fik mulighed for øget fleksibilitet i forhold til tilstedeværelse. På forespørgsel oplyste klager, at der både var et hensyn til hans ADHD og til at undgå endnu en sygemelding på grund af stress. Der blev aftalt et møde inden sommerferien med henblik på at planlægge klagers arbejde i det kommende skoleår. Den 23. juni 2015 sendte klager en mail til forstanderen, hvori han raskmeldte sig fra den 25. juni 2015. Han efterspurgte et møde i løbet af august 2015 med henblik på at klarlægge, hvilke hensyn der kunne blive taget til ham efter den langvarige sygdom og af hensyn til hans ADHD. Hertil svarede forstanderen hos indklagede ved mail af 24. juni 2015: ”Hej [klager], Tak for tilsendte. Som jeg allerede indikerede ved vores møde mandag den 22. juni, ønsker jeg ikke at lave særaftaler med dig. Jeg kan tilbyde, at du arbejder på samme vilkår som dine kolleger med den tilstedeværelse, der nu er på [skolen]. Hvis du ønsker at gå ned i tid, kan vi tage en snak om dette. ” Klager spurgte herefter ved mail af samme dag: ”[Forstanderens navn] Jeg har forstået, at du ikke ønsker, at skolen skal udvise hensyn til mig til trods for min langvarige sygdom, min læges anbefaling og min adhd. Er det korrekt forstået? mvh [klager]”. Hvortil forstanden svarede: ”Hej [klager], Ja. Jeg mener, at jeg har udtrykt min holdning klart i min tidligere mail, hvori der står: …” Den 27. juli 2015 rettede klagers advokat skriftlig henvendelse til indklagede og henstillede til, at indklagede genovervejede deres afvisning af at tilbyde klager hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger ved enten at tilbyde øget fleksibilitet i forhold til tilstedeværelsespligten alternativt stille et enekontor til rådighed på skolen, således at han fik mulighed for at få ro. Ved mail af 11. august 2015 oplyste indklagede klagers advokat om, at det var indklagedes overbevisning, at de til fulde levede op til gældende lovgivning. Klagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 7. september 2015. Det fremgår blandt andet af neurologisk speciallægeerklæring af 2. oktober 2015, at klager ikke havde haft noget besvær med at forberede undervisningen, når blot den foregik under rolige former. Klagers ADHD havde en sådan beskaffenhed, at han klarede konfrontationstimerne. Det er også oplyst i speciallægeerklæringen, at klager havde haft glæde af centralstimulerende medicin i perioder, men at han på dette tidspunkt havde klaret sig uden medicin i det seneste halve til trekvarte år. Speciallægen oplyste, at klager havde et helt karakteristik symptombillede, som det ses ved ADHD-tilfælde. Han kunne ikke filtrere udefrakommende stimuli fra larm og uro, og han trættedes, hvis dette var tilfældet. Han kunne i denne sammenhæng være i risikogruppe for at udvikle en stresstilstand, som på sigt kunne vise sig også at være permanent. Det var derfor vigtigt, at klager havde mulighed for, at forberedelsestiden til konfrontationstimerne foregik i ro uden generende stimuli. Det var slutteligt speciallægens vurdering, at såfremt man på arbejdspladsen kunne give klager disse forhold, kunne han kompensere for sin ADHD i en sådan grad, at han kunne arbejde fuldt ud som gymnasielærer. Med henvisning til timemangel i særligt dansk blev klager den 1. februar 2016 indkaldt til en samtale, der blev afholdt den 4. februar 2016. Som opfølgning på samtalen blev klager samme dag skriftligt informeret om påtænkt afskedigelse af ham. Det fremgår blandt andet af brevet, at klager var bekendt med, at indklagede havde til hensigt at afskedige ham med begrundelse i opgavefrafald, der skyldtes en generel nedgang i antallet af HFE-kursister og lukning af HF2. Til trods for indsigelse af 22. februar 2016 imod den påtænkte afskedigelse, hvor klagers advokat opfordrede indklagede til nærmere at begrunde afskedigelsen, herunder hvilke kriterier der blev lagt til grund ved udvælgelsen af klager, blev han ved brev af 26. februar 2016 afskediget. Det fremgår blandt andet af afskedigelsen, at partshøringssvaret fra klagers advokat ikke ændrede på det faktum, at indklagede havde oplevet en generel nedgang i antallet af enkeltfagskursister og ville lukke HF2. Klager blev derfor afskediget med fratrædelse med udgangen af juni 2016. Det fremgår blandt andet af neurologisk speciallægeerklæring af 7. juni 2016, at klager har en middelsvær ADHD-problematik og socialt kognitive vanskeligheder i form af autismespektrumforstyrrelse. Det er også oplyst i speciallægeerklæringen, at klager kunne bestride sit arbejde som gymnasielærer, idet den tidligere ordning for gymnasielærere var fleksibel på en sådan måde, at han kunne være i ro uden forstyrrende elementer og kunne koncentrere sig om konfrontationstimerne. Det var speciallægens vurdering, at klager med baggrund i sit handicap ikke var i stand til også i forberedelsestiden at være på skolen. Klager kunne være gymnasielærer, når blot han kunne kompensere for sit betydelige handicap ved alene at være på skolen i konfrontationstimerne og i den tid, der var behov for i relation til samarbejdet med kollegerne. Af fraværsrapport fremgår følgende om antallet af klagers sygedage: Indklagedes advokat har under sagen oplyst, at klager i hele ansættelsesperioden blev registreret med følgende antal sygedage: Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Han ønsker en godtgørelse svarende til 12 måneders løn. Henset til at indklagede ikke ønskede at tage særlige hensyn til klagers handicap, er der tale om en sanktionering af klagen til Ligebehandlingsnævnet om manglende iagttagelse af passende tilpasningsforpligtelser i forbindelse med klagers handicap. Indklagede har afvist at redegøre for, hvorfor det netop var klager, der blev opsagt. Udover klager var der tre undervisere, der underviste i dansk, og som ikke blev varslet afskediget. Først i svarskriftet fra indklagede er der fremkommet en forklaring om, at afskedigelsen er baseret på klagers fagkombination. Indklagede har ikke fremlagt dokumentation for, hvilke kriterier der blev anvendt ved afgørelsen af, hvilken lærer der bedst kunne undværes. Den begrundelse, der er fremkommet under sagens behandling i Ligebehandlingsnævnet, har karakter af efterrationalisering. I forbindelse med, at en afskedigelse først begrundes efter gennemførelsen heraf, henvises til Østre Landsrets domme af 8. april og 27. april 2016. Heraf fremgår, at begrundelsen for afskedigelsen og dokumentation for de anvendte udvælgelseskriterier skal foreligge senest på afskedigelsestidspunktet. Endvidere henvises til Vestre Landsrets dom af 1. juli 2016 om, at arbejdsgiver skal kunne dokumentere, at der på opsigelsestidspunktet er foretaget en konkret vurdering af medarbejdernes faglige kvalifikationer. Såfremt nedlæggelsen af HF2 ved begyndelsen af skoleåret 2015/2016 var den reelle begrundelse for afskedigelsen, burde opsigelsen af klager have fundet sted i forlængelse heraf. Under ansættelsen afviste indklagede i strid med forskelsbehandlingsloven at tilbyde hensigtsmæssige foranstaltninger. Klager var gennem sin barndom og ungdom tilknyttet ungdomspsykiatrisk/-neurologisk tilbud. Han gik på en almindelig folkeskole og tog efterfølgende studentereksamen og en universitetsuddannelse. I 2012 blev klager diagnosticeret med ADHD og indgik i et behandlingsforløb. Han blev i en periode behandlet med ritalin dog uden positiv effekt, hvorfor medicineringen blev stoppet. Klagers ADHD kommer til udtryk ved, at han tager mange indtryk ind. Han bliver således overstimuleret, hvilket medfører et behov for hvile og absolut ro efter perioder med mange stimuli, herunder undervisning. Det er almindelig kendt på skolen, at klager lider af ADHD. Det fremgår blandt andet af udtalelsen af 26. oktober 2013, som han fik i forbindelse med sit pædagogikum, at der havde været drøftelser i forhold til, hvilke veje han kunne gå, når han har ADHD. Indklagede var således i hvert fald siden den 26. oktober 2013 bekendt med, at klager lider af ADHD. Det er korrekt, at klager ikke i forbindelse med sin ansættelse oplyste om sit handicap, idet han ikke på dette tidspunkt oplevede sin evne til at indgå på arbejdspladsen på lige fod med sine kolleger begrænset. Dette skyldtes i høj grad den mulighed for fleksibilitet i forhold til tilrettelæggelse af egen arbejdstid, der var gældende før den nye overenskomst om arbejdstid for gymnasielærere trådte i kraft. Dette fremgår også af neurologisk speciallægeerklæring af 7. juni 2016. Klagers manglende oplysning om sit handicap indtil indførelsen af tilstedeværelsespligten vidner netop om, at han kunne varetage kerneområderne i stillingen i form af undervisning, faglige møder med lærere samt mentorforløb med elever. Han var således kompetent, egnet og disponibel indtil stillingens fleksibilitet blev betydeligt begrænset af indklagede. Indklagede havde kendskab til klagers handicap, og var derfor forpligtet til at foretage hensigtsmæssige foranstaltninger. Det fremgår af referatet fra mødet den 22. juni 2015, som fandt sted otte måneder inden klager blev afskediget, at afdelingslederen forespurgte, om ønsket om øget fleksibilitet i forhold til tilstedeværelse var af hensyn til hans ADHD. Såvel skoleårene 2011/2012 og 2012/2013 forløb problemfrist uden sygemeldinger på grund af stress/ADHD. I skoleåret 2013/2014 tog klager sit pædagogikum og blev i den forbindelse delvist tilknyttet gymnasiet i A by. Samme skoleår blev der via overenskomsten indført nye arbejdstidsregler for gymnasielærere. Overenskomsten hjemler adgang til, at den enkelte skole kan indgå lokalaftaler vedrørende arbejdstid og fastlægge rammerne for tilstedeværelsespligt. Der er således vid adgang i overenskomsten til at tilpasse arbejdstiden til den enkelte skole og således også vid mulighed for at tilpasse arbejdstiden til en medarbejder, der måtte have behov for tilpasningsforanstaltninger. Indklagede indførte som en af ganske få uddannelsesinstitutioner i landet, efter beslutning fra forstanderen, tilstedeværelsespligt i et vidt omfang; konkret 30 timer per uge. Tilstedeværelsespligten blev for skoleåret 2015/2016 udvidet til 31,5 timer ugentligt. Tilstedeværelsespligten er alene et ledelsesværktøj, der står til rådighed for den enkelte leder, hvor denne skønner det relevant. Den ubetingede tilstedeværelsespligt hos indklagede af et betydeligt omfang beror således alene på forstanderens beslutning herom, herunder om ikke at tillade konkrete undtagelser/tilpasninger i forhold til tilstedeværelsespligten. Andre skoler har en tilstedeværelsespligt på et lavere antal timer end indklagede, hvorfor indklagede ligeledes kan dispensere herfra i forhold til en handicappet medarbejder. I forhold til behovet for tilstedeværelse af hensyn til vanskeligt stillede elever var dette hensyn tilsyneladende ikke et problem før indførelsen af tilstedeværelsespligten. Klager blev meddelt dispensation fra tilstedeværelsespligten, mens han var under pædagogikum. Han havde i dette skoleår ingen sygedage relateret til ADHD eller stress. Ved starten af skoleåret 2014/2015 blev klager omfattet af de nye arbejdstidsregler. Dette betød konkret, at han skulle være til stede på skolen 30 timer om ugen, hver dag fra kl. 9 til 15 foruden ved undervisning og møder, der lå uden for dette tidsrum. Indklagede kan i kraft af ledelsesretten planlægge arbejdstiden. Ledelsesretten kan imidlertid ikke begrunde en tilsidesættelse af pligten til at træffe hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger. Heller ikke politisk stillede krav til tilstedeværelse kan have forrang for kravet om hensigtsmæssige foranstaltninger efter forskelsbehandlingsloven. Først da klager blev omfattet af den udvidede tilstedeværelsespligt, fik han sygedage relateret til ADHD og stress. Før de nye arbejdstidsregler trådte i kraft, kunne den enkelte lærer selv i vidt omfang disponere sin tid, når blot vedkommende var til stede til undervisning og ved møder. Lærerne sidder i et storrumskontor, når de ikke underviser, hvilket betyder, at klager ikke kan få den hvile og totale ro, som han har behov for efter endt undervisning. Klager er ikke bekendt med, at der skulle eksistere et hvilerum på skolen i A by som påstået af indklagede. På forespørgsel fra klager har tillidsrepræsentanten og den tekniske serviceleder skriftligt erklæret, at de ikke er bekendte med, at der er et hvilerum. Klagers advokat nævnte i brevet af 27. juni 2015 til indklagede vedrørende hensigtsmæssige foranstaltninger muligheden for, at der blev stillet et enekontor til rådighed for klager. Forinden skrev klager selv til forstanderen den 23. juni 2015 og efterspurgte et møde om, hvilke hensyn der kunne blive taget til ham. Forstanderen afviste blankt ethvert forsøg på at opnå dialog om hensigtsmæssige foranstaltninger. Det fremgår af Højesterets dom af 11. august 2015 i U. 2015.3827H, at det er arbejdsgiver, der har forpligtelsen til at iagttage hensigtsmæssige foranstaltninger. Det er ikke medarbejderens opgave at opliste mulige hensigtsmæssige foranstaltninger. Det forhold, at afdelingslederen i sin planlægning af sidste del af klagers ansættelse forsøgte at tilrettelægge hans arbejdstid således, at han ikke skulle køre mellem A og B by, kan ikke anses for at være en hensigtsmæssig foranstaltning af relevans for sagen, idet dette tiltag først blev sat i værk, efter klager var blevet afskediget. Indklagede afviste at give klagers advokat aktindsigt i hans personalefil. Foruden en krænkelse af forvaltningslovens regler om ret til aktindsigt, er nægtelsen udtryk for chikane overfor klager i forhold til hans forsøg på at varetage sine rettigheder efter forskelsbehandlingsloven. Klagers behov for uforstyrret hvile og ro kunne eventuelt tillige være afhjulpet ved, at der blev stillet et enmandskontor/-lokale til rådighed for ham i de relevante tidsrum. Ingen af de rum, som indklagede har henvist til, er egnede som hvilerum. Det ene af de af indklagede nævnte hvileog stillerum er forbeholdt kursisterne og lever ikke op til kravene for lysindfald. Det almindelige lærerværelse er ikke egnet som hvileog stillerum, idet alle lærere forventes at arbejde og forberede sig deri. I lærernes frokoststue er der opstillet en kopimaskine til brug for alle læreres kopiering af undervisningsmateriale. Der er kun sjældent ro i lokalet. Det blev på intet tidspunkt foreslået klager, at han kunne anvende et tomt klasselokale som hvileeller stillerum. Klager har brug for fuldstændig ro til at restituere efter endt undervisning. I fælles forberedelsesrum var der ikke fuldkommen ro. Selv ved stillerum kan lidt støj fra papir, tastatur, stole, kaffekopper med videre ikke undgås. De foreslåede lokaler blev desuden først nævnt i forbindelse indklagedes afgivelse af duplik for Ligebehandlingsnævnet. Ingen af de af indklagede foreslåede tilpasningsforanstaltninger blev foreslået i sommeren 2015, hvor klager anmodede om, at der blev iagttaget hensigtsmæssige foranstaltninger. Klager er fuldt ud i stand til at varetage sit arbejde som gymnasielærer, herunder undervisning, ligesom han til fulde er i stand til at løse de opgaver, som jobbet derudover indebærer, så som møder med de studerende, forberedelse af undervisning og opgaveretning. Klager var af de studerende indstillet til en undervisningspris i 2016 og var blandt de fem finalister i konkurrencen om undervisningsprisen. Det er korrekt, at klager afslog indklagedes tilbud om en deltidsstilling. Baseret på sin evne til at varetage sin fuldtidsstilling inden indførelsen af ændringerne i tilstedeværelseskravet, var klager i stand til at varetage en fuldtidsstilling, hvis blot indklagede iagttog mindre tilpasningsforanstaltninger. Klagers ADHD betyder alene, at han har brug for pauser mellem arbejdsopgaverne med mulighed for uforstyrret hvile og total ro. Forstyrres han under en hvilepause, er denne pause forgæves. Indklagede havde kendskab til, at klager led af et handicap. Uanset at Ligebehandlingsnævnet først orienterede indklagede om den verserende klagesag den 30. marts 2016, var indklagede bekendt med, at der verserede en klagesag, idet klagers advokat den 27. juli 2015 fremsendte skrivelse til indklagede vedrørende deres forpligtelse til at iagttage hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger samt anmodning om aktindsigt i klagers personalefil. Også indsigelsen mod afskedigelsen af 22. februar 2016 indeholder et synspunkt om, at afskedigelsen var en konsekvens af klagen til Ligebehandlingsnævnet over indklagedes manglende iagttagelse af deres tilpasningsforpligtelse. Klagers advokat henviste heri til forskelsbehandlingslovens forbud mod repressalier. Senest den 22. februar 2016 blev indklagede således bekendt med, at der verserede en klage for Ligebehandlingsnævnet. Indklagede valgte imidlertid at fastholde opsigelsen. Såfremt indklagede ikke var bekendt med klagen, burde de have kontaktet klagers advokat eller Ligebehandlingsnævnet med henblik på oplysning af de nærmere omstændigheder. Såfremt indklagede har holdt sig i bevidst uvidenhed om den verserende klage, bør dette ikke komme klager til skade. Indklagede påstår sagen afvist, idet den ikke er egnet til behandling i Ligebehandlingsnævnet. For at få sagen belyst vil det være nødvendigt med partsog vidneforklaringer. Subsidiært påstår indklagede frifindelse. Indklagede beskæftiger i alt cirka 40 lærere, hvoraf 12 til 13 er tilknyttet HF. Derudover er der administrativt og teknisk personale. I forbindelse med en ny kollektiv overenskomst på gymnasieområdet, blev der indført et øget tilstedeværelseskrav, der også blev implementeret hos indklagede. Indklagede opfyldte således de politisk stillede krav. Kravet blev blandt andet indført for at styrke samarbejdet mellem lærerne. Hos indklagede er tilstedeværelseskravet også forankret i bestyrelsen. Tilstedeværelseskravet for lærere hos indklagede er 31,5 timer om ugen for HF svarende til 75 procent af den ugentlige arbejdstid. Mødetiden er kl. 8.30, men andet kan være aftalt på en eller flere dage om ugen. Dette gjorde klager. Lærerne kan holde hele dage som hjemmearbejdsdage efter nærmere aftale med ledelsen. Retningslinjerne trådte hos indklagede i kraft den 7. april 2015. Der var blandt lærerne en generel modstand mod tilstedeværelseskravet. Ledelsen havde drøftelser med tillidsrepræsentanten og lærerkollegiet for at finde løsninger, der kunne tilgodese såvel tilstedeværelseskravet som lærernes ønsker. Klager havde, ligesom en række af de øvrige lærere, et ønske om mindre tilstedeværelse. Kursistgruppen hos indklagede består som udgangspunkt af elever med forskellige udfordringer. Det er derfor afgørende, at der er et tæt samarbejde mellem lærerne, hvorfor lærernes arbejdstid skal ligge på arbejdspladsen. Det var derfor væsentligt at fastholde tilstedeværelseskravet. Selvom der fortsat er en vis modstand fra nogle af lærerne, er der nu opnået en forståelse af omfanget af tilstedeværelseskravet. Der bliver dog taget individuelle hensyn. Klager har ikke dokumenteret, at han har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. I forbindelse med ansættelsen af klager var der ingen oplysninger om, at han skulle have et handicap. Klager oplyste heller ikke i forbindelse med tiltrædelsen, at han havde et handicap eller et særligt skånebehov. Heller ikke i forbindelse med opstart eller gennemførelse af pædagogikum orienterede klager forstanderen, afdelingslederen eller andre relevante personer hos indklagede om, at han havde et specifikt handicap. Hverken vejleder, tilsynsførende eller censor blev gjort opmærksom på, at klager led af et handicap, der skulle tages særligt hensyn til i forbindelse med afviklingen af pædagogikum. De bemærkede heller ikke særlige forhold ved klager i forbindelse hermed. Det fremgår endvidere ikke af pædagogikumudtalelsen af 25. april 2014, at klager skulle være udfordret af et handicap. Hans pædagogikum forløb således helt normalt. Hverken forstanderen eller afdelingslederen husker, hvornår de blev bekendt med, at klager lider af ADHD. Det var indklagedes forståelse, at der var tale om en velbehandlet ADHD, der ikke påvirkede klagers evne til at undervise eller indgå i det almindelige skolearbejde sammen med de øvrige lærere og med eleverne. De opfattede ikke hans ADHD som et handicap. Klager havde under ansættelsen ikke mere sygefravær end de øvrige lærere. Hans eventuelle handicap udmøntede sig således ikke i omfattende sygefravær. Efter den længerevarende sygeperiode i april, maj og juni 2015, havde han ikke omfattende fravær i efteråret 2015 og vinteren 2016. ADHD dækker over en række psykiske symptomer og vanskeligheder med at fungere i dagligdagen. Der er således ikke nødvendigvis tale om et handicap. Ved Højesterets dom af 13. juni 2013 [U. 2013.2575H] slog Højesteret fast, at ADHD kan være et handicap, men at det ikke behøver at være det. Klager har ikke dokumenteret, at han har en ADHD-diagnose, der indebærer, at han må betragtes som en person med et handicap. Han udførte sit arbejde på lige fod med andre lærere fraset sygdomsperioden i april, maj og juni 2015. Han kunne bestride sit job som lærer uanset implementeringen af tilstedeværelseskravet. I perioden 1. januar til 30. juni 2016 opfyldte klager tilstedeværelseskravet på 31,5 timer i uger uden ferie, helligdage eller eksamen. Han havde i denne periode kun få sygedage. Der er ikke noget i sagen, der indikerer, at klager er blevet forskelsbehandlet eller opsagt på grund af et handicap. Indklagede var ikke bekendt med, at klager led af et handicap, da han ikke selv orienterede herom, og der ikke er andre objektive omstændigheder, der kan begrunde dette. Ved planlægningen blev der taget højde for klagers ønsker, således at han underviste i dansk tre dage om ugen i B by. På den måde havde han kortere afstand til arbejdspladsen, og han kunne dermed også få mere ro. Undervisningen blev tilrettelagt således, at klager kunne have hele dage på hvert undervisningssted, hvormed han ikke skulle køre mellem A og B by samme dag. Hovedparten af undervisningen var placeret i B by, der er et mere stille undervisningssted. Planlægningen medførte, at klager havde lidt for få konfrontationstimer, idet han havde 14 ugentlige konfrontationstimer, og de resterende timer var forberedelsestimer og tid afsat til møder med elever eller kolleger. Normalt har en dansklærer 16 til 18 ugentlige konfrontationstimer. Der blev således ved fastsættelsen af antallet af konfrontationstimer taget hensyn til klagers særlige behov. Hans skema blev endvidere tilrettelagt således, at der som udgangspunkt ikke var skemalagte timer efter kl. 13.15. Inklagede forsøgte at tilgodese klagers behov mest muligt samtidig med, at de også måtte tage hensyn til skolens og elevernes tarv. Generelt er der ikke mange møder hos indklagede. Klager fik ekstraordinært fri for at tage på en uges jagtferie. Der blev også taget hensyn til hans ønske om at tage sig af sine bedsteforældre. Han havde derfor tilladelse til, at han ofte kunne møde senere end de øvrige lærere. Endvidere var der en aftale om, at klager kunne sende en SMS, hvis han havde behov for at møde senere end på det aftalte tidspunkt. Denne mulighed anvendte klager jævnligt. Indklagede var lydhør overfor, at klager kunne arbejde på deltid, hvilket han imidlertid ikke ønskede. På intet tidspunkt kædede klager sin tilstedeværelse på skolen sammen med et synspunkt om, at han var handicappet. Klagers ønske om ikke at være tilstedeværende på skolen uden for de skemalagte timer skyldtes personlige ønsker til fleksibilitet i tilrettelæggelsen af arbejdet, hvilket en række af de øvrige lærere også kunne have, men som ikke længere var muligt som følge af de ændrede lovgivningsog overenskomstmæssige krav. På skolerne i A og B by er der forberedelseslokaler med hæveog sænkeborde, hvor lærerne kan placere deres pc og andet undervisningsmateriale. Det ene lokale er et stillerum, og i det andet rum kan der tales. Alle lærerne har deres egen arbejdsstation med hæveog sænkebord og bærbar pc i et af de to lærerværelser. Derudover er der på skolen i A by et særligt hvilerum. Dette rum kan efter behov indrettes med hvilepladser, men det er ikke fra nogen af lærerne blevet efterspurgt, at der blev opstillet egentlige senge i rummet. Det står lærerne meget frit i forhold til indretning af lokalerne. Der var særdeles god plads i forhold til forberedelseslokaler. Indklagede fik ikke tilstrækkelig mange ansøgere til at kunne udbyde HF2, og det medførte mod forventet ikke et øget antal enkeltfagskursister. Der var pr. 15. marts 2015 kun tilmeldt ni kursister, og beslutningen om at nedlægge HF2 blev truffet på et bestyrelsesmøde den 23. marts 2015. Den 26. marts 2015 orienterede indklagede Ministeriet for Børn og Undervisning om, at de planlagte hold med opstart i august 2015 ikke blev oprettet. HF2 ophørte herefter i juni 2016. Klager blev opsagt som følge af overtallighed på grund af opgavebortfald. Da der som følge af nedlæggelsen af HF2 ikke var brug for mere end en lærer med historie, faldt valgte på klager, idet han med sin fagkombination var den, der bedst kunne undværes, når skemalægningen herefter skulle gå op. Klager var den eneste lærer med fagkombinationen dansk og historie. Efter afskedigelsen af klager var der lærere med dansk som hovedfag og med psykologi, religion, historie og mediefag som fagkombination. Beslutningen om, at klager var den lærer, der bedst kunne undværes, beroede på en samlet vurdering af klagers fagkombination sammenholdt med andre læreres fagkombination og behovet for undervisning i konkrete fag baseret på antallet af elever og de fag, som de pågældende elever skulle undervises i. Indklagede kunne ikke skaffe klager fuld beskæftigelse, medmindre de afskedigede en anden lærer og varslede en anden lærer ned i tid. Dette er imidlertid ikke en gangbar løsning, idet der var behov for de sidefag, som de pågældende underviste i. Det var endvidere ikke formålstjenligt, hvis klager kun skulle undervise i dansk. Det var ikke muligt at omplacere klager til en anden passende stilling i en situation, hvor der var faldende elevtal og reduceret tilskud, og der blev heller ikke ansat en ny lærer i klagers stilling. Vurderingen blev foretaget forud for afgivelsen af opsigelsen. Beregninger af behov for antal timer sammenholdt med behovet for undervisning i de enkelte fag blev oprettet i oktober 2015. Indklagede tog som alternativ til afskedigelse hensyn til naturlig afgang med henblik på at reducere antallet af opsigelser. I løbet af de seneste år var der fratrådt andre lærere for eksempel på grund af sygdom eller som følge af egen opsigelse, således at antallet af lærere er reduceret ad den vej. De nødvendige besparelser blev foretaget i tide, og der blev foretaget en konkret individuel vurdering af de ansattes kvalifikationer sammenholdt med det fremtidige behov for kompetencer. Udover klager blev der opsagt en anden lærer, og tre lærere fik ikke forlænget deres tidsbegrænsede kontrakter. Der er i sygedagpengeopfølgningen den 9. juni 2015 ikke nævnt noget handicap. Indklagede er først ved Ligebehandlingsnævnets brev af 30. marts 2016 blevet bekendt med speciallægeerklæringen af 2. oktober 2015. Det fremgår af erklæringen, at klagers ADHD var velbehandlet, og der er ikke oplysninger om, at diagnosen påvirkede hans mulighed for at arbejde. Klagers ADHD hindrede ham ikke på væsentlig måde i at udøve hvervet som lærer på lige fod med de øvrige lærere. Indklagede blev mundtligt orienteret af klager om, at han havde ADHD, men fik ikke lægelig dokumentation herfor. Klager oplyste selv, at hans ADHD var velbehandlet. Klager oplyste endvidere, at han påbegyndte medicinering igen efter sommerferien 2015. Klagers ADHD var derfor angiveligt så velbehandlet, at det ikke udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Såfremt det må lægges til grund, at klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, har klager dermed ikke skabt en formodning for, at handicappet blev tillagt vægt ved opsigelsen. Klager blev opsagt på grund af overtallighed, og det ikke var muligt at omplacere ham til en anden passende stilling. Indklagede afviste ikke at foretage ændringer, men forstanderen oplyste på mødet, at han måtte overveje det. Tillidsrepræsentanten udfærdigede mødereferatet, som ikke blev godkendt af forstanderen. Mailen af 23. juni 2015 om, at forstanderen ikke ville lave en særaftale med klager, skal ikke forstås på den måde, at forstanderen eksempelvis ikke ville drøfte afhjælpningsforanstaltninger i forhold til klager. Det var dog afgørende for forstanderen, at klager ligesom de øvrige lærere havde en vis tilstedeværelse på arbejdspladsen ud over konfrontationstimerne. Hvis han eksempelvis kun havde to skemalagte timer på en dag, kunne han ikke gå hjem efter to timer. Endvidere kunne forstanderen ikke etablere en situation, hvor klager slet ikke skulle møde på arbejdspladsen, hvis han havde skemafri. Mailen blev sendt på baggrund af et møde mellem parterne, hvor klager blev ved med at fremsætte de samme krav. I praksis blev hans behov afhjulpet ved konkrete og individuelle aftaler. Indklagede bestrider derfor, at forstanderen skulle have afvist at lave særaftaler med klager som følge af hans ADHD. Der var allerede iværksat de fornødne tiltag på skolen for, at klager kunne have en fornuftig arbejdsdag. Til afhjælpning blev der etableret et ekstra lokale på skolen i A by, som klager kunne anvende. Havde han anmodet om en hvilebriks i lokalet, var dette også blevet etableret. Såfremt han havde fremsat ønske om indretning af et specielt stillerum, var det blevet indført. Indklagede kunne også anskaffe høretelefoner til klager, der kunne lukke støj ude, såfremt han havde bedt herom. Det var forudsat mellem parterne, at undervisningen skulle i gang efter sommerferien 2015, før det nærmere blev aftalt, hvilke afhjælpningsforanstaltninger, der var relevante. Indklagede undersøgte under alle omstændigheder, hvilke tiltag der kunne give klager adgang til at kunne udføre arbejdet. Med henvisning til arbejdsstedets placering tættere på klagers hjem, fleksibel mødetid, forberedelseslokalernes indretning samt hvilerum på det ene af arbejdsstederne har indklagede opfyldt sin afhjælpningsforpligtelse i det omfang, dette måtte være relevant. Muligheden var hele tiden til stede, og klager er bekendt med skolens fysiske indretning. Selvom indklagede rejste spørgsmålet herom, var klager ikke interesseret i en deltidsstilling, idet det var klagers opfattelse, at han kunne bestride en fuldtidsstilling. Den omstændighed, at klager lider af ADHD, indebar ikke, at hans evne til at undervise blev påvirket. Det kan ikke som en afhjælpningsforanstaltning kræves, at en medarbejder har ret til at varetage sit arbejde uden for arbejdspladsen i sit private hjem, når arbejdets art og driften af skolen ikke er forenelig med dette. Det skal ikke komme indklagede til skade, at klager foretrak at udføre sit arbejde på sin bopæl. Det fremgår af Højesterets dom af 13. april 2016 [U. 2016.2463H], at arbejdsgiveren er berettiget til at afslå en handicappet medarbejders forslag om at blive flyttet over i en anden stilling, hvis medarbejderen ikke har de væsentligste kompetencer til at bestride stillingen. En arbejdsgiver har heller ikke pligt til at skabe en ny stilling for at imødekomme medarbejderens tilpasningsbehov. Tilsvarende kan der være elementer i stillingen, der kan være så væsentlige, at der ikke kan dispenseres fra de krav, der må stilles. Klager ønskede en dispensation fra tilstedeværelsespligten på arbejdspladsen. Forstanderen var af den opfattelse, at han ikke kunne eller skulle dispensere fra dette krav i lyset af, at tilstedeværelsen på arbejdspladsen var en afgørende og vigtig del af overenskomsten. Indklagede var endvidere nødsaget til at leve op til tilstedeværelseskravet – også i forhold til de undertiden vanskeligt stillede elever, der skulle gennemføre en uddannelse. Det fremgår også af dommen, at arbejdsgiveren kan være forpligtet til at tilbyde den handicappede medarbejder nedsat tid, hvis dette vil afhjælpe medarbejderens funktionsnedsættelse. Forstanderen tilbød klager nedsat tid, hvilket forslag klager imidlertid afslog. Afhjælpningsforanstaltninger må nødvendigvis foregå i dialog mellem parterne. Indklagede gennemtvang derfor ikke en afhjælpningsforanstaltning i form af nedsat arbejdstid, da klager afviste dette som en relevant foranstaltning. Drøftelserne om klagers ønske om ikke at være til stede på arbejdspladsen ud over de fastsatte konfrontationstimer fandt sted i sommeren 2015. Der blev foretaget konkrete tilpasninger, idet klager havde et lave re antal konfrontationstimer, mulighed for fleksibel arbejdstidstilrettelæggelse samt mulighed for at arbejde i stille forberedelsesrum. Klager arbejdede normalt fra 2. halvår af 2015. Det må derfor lægges til grund, at der ikke var behov for yderligere tilpasningsforanstaltninger end de allerede iværksatte. Opsigelsen var ikke, som påstået af klager, en konsekvens af klagen til Ligebehandlingsnævnet over indklagedes manglende tilpasningsforpligtelse. Indklagede har ikke benægtet, at sagen verserede ved Ligebehandlingsnævnet. Indklagede modtog imidlertid ikke et brev fra klagers advokat i september eller oktober 2015 med dokumentation for, at klager skulle være handicappet. Indklagede modtog først speciallægeerklæringen i marts 2016. Et af de medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer oplyste i september eller oktober 2015, at forstanderen ikke havde svaret på en henvendelse fra klagers advokat. Forstanderen meddelte i den anledning på bestyrelsesmødet, at han ikke havde modtaget en sådan henvendelse. Indklagede bestrider ikke, at klager var en dygtig og vellidt underviser. Opsigelsen blev desuden ikke begrundet i manglende faglige evner. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af blandt andet handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til lønog arbejdsvilkår. Chikane skal betragtes som forskelsbehandling, når en uønsket optræden i relation til blandt andet en persons handicap finder sted med det formål eller den virkning at krænke en persons værdighed og skabe et truende, fjendtligt, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima for den pågældende. Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige partsog vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Det er klager, der har bevisbyrden for, at der foreligger et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Ved denne vurdering er det uden betydning, om indklagede vidste eller burde vide, om klager var handicappet. Nævnet har i overensstemmelse med de lægelige oplysninger lagt til grund, at klager har diagnosen ADHD. Han var sygemeldt fra slutningen af marts 2015 og frem til den 25. juni 2015, dagen efter at indklagedes forstander havde meddelt klager, at indklagede ikke ønskede at indgå særaftaler Den 7. april 2015 blev kravet til lærernes tilstedeværelse på indklagedes skoler øget. Herefter skulle lærerne være til stede 31,5 timer om ugen med mulighed for hele dage som hjemmearbejdsdage. Der var tale om implementering af kravene om øget tilstedeværelse i en ny kollektiv overenskomst på området. Ifølge erklæringen fra klagers praktiserende læge af 9. juni 2015 skyldtes klagers sygemelding siden ultimo marts 2015 stressende/belastende arbejdsmiljø i lærergruppen og i forhold til ledelsen. Ifølge den lægelige vurdering kunne klager genoptage arbejdet delvist to uger senere og på fuld tid fra det skoleår, der startede efter sommerferien. Lægen anbefalede, at klagers tilstedeværelsespligt blev begrænset til mindst muligt udover undervisningen og med en skemafri dag. Klagers undervisningstimer blev lagt på den skole, hvortil han havde kortest afstand fra sin bopæl. Timerne blev endvidere samlet således, at han ikke skulle køre mellem skolerne på samme dag. Han havde 14 ugentlige konfrontationstimer mod sædvanligt 16 til 18 konfrontationstimer. Der var som udgangspunkt ikke skemalagte timer efter kl. 13.15. Ifølge neurologisk speciallægeerklæring af 2. oktober 2015 kunne klager forberede undervisningen, når den foregik under rolige former. Han klarede også konfrontationstimerne. Han fik periodevis centralstimulerende medicin, og havde klaret sig uden i det seneste halve til trekvarte år. Klager kunne ikke filtrere udefrakommende stimuli fra larm og uro, og han trættedes, hvis dette var tilfældet. Han kunne i denne sammenhæng være i risikogruppe for at udvikle en stresstilstand, som kunne blive permanent. Det var derfor vigtigt med mulighed for at forberede sig til konfrontationstimerne i ro og uden generende stimuli. Såfremt man på arbejdspladsen kunne give klager disse forhold, kunne han kompensere for sin ADHD i en sådan grad, at han kunne arbejde fuldt ud som gymnasielærer. Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, idet hans helbredsmæssige tilstand begrænsede ham i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, og denne begrænsning var af lang varighed. Klager blev afskediget i tæt tidsmæssig sammenhæng med, at han havde anmodet om og fået afslag på, at der blev taget særlige hensyn til varigheden af hans tilstedeværelse på skolen. Der er herefter påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at han som følge af sit handicap er blevet udsat for forskelsbehandling. Det påhviler herefter indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket. Klager blev afskediget som følge af behovet for en personalemæssig tilpasning på grund af opgavebortfald i forbindelse med nedgang i antallet af enkeltfagskursister og lukning af HF2. Indklagede har oplyst, at klager blev udpeget til afskedigelse, da han med sin fagkombination var den medarbejder, der bedst kunne undværes. Nævnet vurderer, at indklagede herved har løftet bevisbyrden for, at indklagede hverken helt eller delvist har lagt vægt på klagers handicap ved beslutningen om at afskedige ham. Der er ikke oplysninger, der understøtter, at klager blev afskediget som følge af den for Ligebehandlingsnævnet indbragte klage. Klager får herefter ikke medhold i denne del af klagen. Nævnet finder imidlertid, at klager tillige har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at han på grund af sit handicap er blevet udsat for forskelsbehandling under sin ansættelse, idet han ikke har kunnet få lempet sine tilstedeværelseskrav, selv om det ville have været en tilstrækkelig og ikke særlig byrdefuld tilpasningsforanstaltning. Der er herved lagt vægt på indholdet af forstanderens mail af 24. juni 2015. Indklagede har ikke løftet sin bevisbyrde for, at ligebehandlingsprincippet ikke herved er blevet krænket. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse for forskelsbehandling under ansættelsen. Godtgørelsen fastsættes skønsmæssigt efter en vurdering af sagens samlede omstændigheder til 75.000 kr. Indklagede skal herefter betale 75.000 kr. til klager med procesrente fra den 9. september 2015, hvor denne del af klagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1 og stk. 2, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 1, stk. 4, om chikane - § 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling - § 2 a, om hensigtsmæssige foranstaltninger - § 7, stk. 1, om godtgørelse - § 7, stk. 2, om repressalier - § 7 a, om delt bevisbyrde <2015-6810-41909>

Versioner

1. 2017-07-07