Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2018/9083@2018-02-22/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - ligeløn - ej medhold

J. nr. 2017-6810-29821 En 70-årig bygningsingeniør mente sig forskelsbehandlet på grund af alder i forhold til lønvilkår. Modsat mange af sine kolleger modtog han ikke pension fra arbejdsgiveren. Ingeniøren blev ansat i 2010, og ud fra ansættelseskontrakten og et tillæg hertil kunne der være tvivl om, hvorvidt han havde ret til pension. Ingeniøren gjorde dog ikke under de følgende cirka 4 ½ års ansættelse udtryk for, at han var utilfreds med sine lønvilkår, og at han herunder fandt det uberettiget, at han ikke havde modtaget pension. Først cirka to år efter sin fratræden gjorde ingeniøren arbejdsgiveren bekendt med disse synspunkter. Ingeniøren havde udvist retsfortabende passivitet og fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med en bygningsingeniørs lønvilkår. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Klager har udvist retsfortabende passivitet og har dermed fortabt et eventuelt krav som følge af påstået ulovlig forskelsbehandling på grund af alder Sagsfremstilling Klager, der er født i 1940, blev uddannet bygningsingeniør (teknikumingeniør) i 1966. Klager blev ansat ved indklagede virksomhed den 1. august 2010. Stillingsbetegnelsen var ”tilsynsførende CW/nabo”. Af klagers ansættelseskontrakt, der er underskrevet den 7. juli 2010, fremgår, at den månedlige løn udgjorde 47.500 kr., at der var et ferietillæg på 1,5 procent, og at lønnen ville blive reguleret efter en nærmere aftalt procentregulering. Af en udateret håndskreven påtegning til ansættelseskontrakten fremgår blandt andet: ”Hvad m/ pension? ¬SV: Han er 70 - og pensionen¬var med i forhandlingen. ” Af et tillæg til ansættelseskontrakten, der er underskrevet den 16. august 2010, fremgår: ”… Den månedlige pensionsgivende løn reduceres med kr. 770,00, svarende til en månedlig løn på kr. 46.730,00. Selskabet stiller pr. 1. september 2010 et parkeringskort til […] til medarbejderens rådighed med henblik på den daglige parkering mellem hjem og arbejde. ” Af referat fra MUS-samtale af 31. marts 2011 fremgår, at klagers primære arbejdsopgaver/mål for 2011 var: ”• At gennemføre tilsynsopgaver mht. nabo og brandforhold på igangværende entrepriser¬ • At være […] kommunikationsansvarlige til naboer, herunder skriftlig besvarelse af nabobreve mv.” Af indklagedes udtræk af 2012-lønoplysninger for deres medarbejdere med stillingsbetegnelsen ”tilsynsførende” og ”Work Site Manager” fremgår: Af IDA’s lønstatistik for 2013 om privatansatte teknikumingeniører fremgår, at den gennemsnitlige bruttoløn for kandidatårgangene før 1974 var 59.040 kr., der spændte fra 53.097 kroner (25 procent fraktil) til 74.265 kroner (90 % fraktil). Herudover fik 25 procent en årlig bonus på i gennemsnit 46.978 kroner. I efteråret 2013 søgte indklagede efter en ny bygningskoordinator til sin udviklingsafdeling. Det fremgår af opslaget, at der blev søgt efter en teknisk uddannet medarbejder med kendskab til tekniske tegninger og bygningskonstruktioner med håndværksmæssig baggrund og uddannelse. Om arbejdsopgaverne er det beskrevet, at bygnings-koordinatoren skulle medvirke til at registrere og behandle anmeldelser om bygningsskader på naboejendomme. Af ansættelseskontrakten for medarbejder 1, der blev ansat per 1. januar 2014 som bygningskoordinator, fremgår månedslønnen som 37.000 kroner + et pensionsbidrag på 17,5 procent og et særligt ferietillæg på 1,5 procent. Medarbejder 1 var nyuddannet bygningskonstruktør og havde herudover en uddannelse som tømrer og 7 års erhvervserfaring som udlært. Han var 33 år. Klager fratrådte sin stilling den 31. januar 2015. Klagers advokat rettede den 25. januar 2017 et krav mod indklagede i anledning af, at der ikke var sket pensionsindbetaling under klagers ansættelsesforhold. Indklagede afviste den 3. februar 2017, at klager under ansættelsesforholdet var berettiget til pension, og anført herunder, at det var en fejl, at ordet ”pensionsgivende” fremgik af tillægget til ansættelseskontrakten. Drøftelserne fortsatte frem til april 2017, uden at parterne nåede til enighed. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 2. juni 2017. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at der er sket forskelsbehandling på grund af alder i forhold til lønvilkår. Klager har krav på lønforskellen. Lønforskellen kan passende opgøres, så den svarer til det pensionsbidrag, klager ikke har modtaget under sin ansættelse. Klagers løn er ikke steget i den tid, han var ansat. Klager har en uddannelse som bygningsingeniør og har betydelig erfaring som erhvervsaktiv inden for sin uddannelsesfelt. Det fremgår af tillægget til ansættelseskontrakten, at klagers løn er pensionsgivende. Indklagede har en pensionsordning, hvor der ydes et arbejdsgiverbidrag på 17,5 procent. Klager modtog ikke pensionsbidrag gennem sin ansættelse. Klager oppebar på grund af sin alder en lavere lønpakke, end jobindholdet og hans kvalifikationer berettigede til. Lønstatistikkerne for 2013 viser, hvad en bygningsingeniør (teknikumingeniør) med klagers anciennitet i gennemsnit oppebar. Det bestrides, at klager har indgået i en forhandling, hvor det blev aftalt at inkludere pensionsbidraget i den fastsatte løn. Det har formodningen imod sig, at en medarbejder i slutningen af sin karriere skulle ønske løn uden pension. Klagers arbejdsopgaver bestod blandt andet af gennemgang og vurdering af bygningsskader, hvor ingeniørerfaring og mangeårig erfaring med anlægsarbejde havde stor betydning. Klager bestrider, at hans arbejdsopgaver ikke kræver specifik faglig uddannelse eller erfaring, eller at hans anciennitet ikke har særskilt betydning. Klager er først for nylig blevet opmærksom på forskelsbehandlingslovens regler om aldersdiskrimination, ligesom han også først for nylig er blevet oplyst om, at en nyuddannet bygningskonstruktør oppebar samme løn som ham. Krænkelsen har løbet helt frem til, at klager fratrådte i 2015. Sammenholdt med udviklingen i retstilstanden – og da klager først i 2017 er blevet bekendt med indklagedes påtegning, der indeholder en central oplysning (”Han er 70”) - er der ikke grundlag for at statuere retsfortabende passivitet. Ud fra indklagede påtegning er det påvist, at klagers alder er indgået i beslutningsgrundlaget for hans lønvilkår. Den vilkårlige udeladelse af klager fra indklagedes pensionsordning – som klager ikke har draget nogen fordel af – er i strid med forskelsbehandlingsloven og det underliggende direktiv, jævnfør også EU-Domstolens præjudicielle afgørelse af 26. september 2013 (C-476/11) samt U. 2016.749H modsætningsvist. Indklagedes oplysninger om, at pensionsordning ikke var relevant for klager, og at indklagede opererer med en pensionsalder på 67 år, understøtter, at indklagedes alder afstedkom, at han ikke blev tilbudt en pensions- eller forsikringsordning. Indklagede har ikke dokumenteret eller underbygget, at klager blev tilbudt en pensionsordning, eller at indklagede undersøgte mulighederne herfor. Ved indklagedes udtræk af lønoplysninger er det påvist, at de medarbejdere, der kan sammenlignes med klager, alle modtog pension. Det kan ikke ud fra udtrækket udledes, at lønningerne er baseret på objektive forhold. Der er tilsyneladende ingen sammenhæng mellem titel og løn, idet en tilsynsførende har fået mere i løn end en Work Site Manager. Det bestrides, at klager ikke havde behov for en pensionsordning. Klager har tidligere været ansat i en virksomhed, hvor han var udlånt til indklagede. Den pris, indklagede betalte for at låne klager, oversteg i betragtelig grad den løn, klager blev tilbudt ved ansættelsen hos indklagede. I den virksomhed, hvor klager tidligere var ansat i, oppebar han cirka 8.000 kr. mere om måneden. Klager er ikke enig i indklagedes sondring mellem klagers og de øvrige ingeniørers arbejdsopgaver. Der er ikke noget bemærkelsesværdigt i, at studentermedhjælpere, vikarer og medarbejdere på forskerordning ikke deltager i en pensionsordning. Det er bemærkelsesværdigt, at én ingeniør ikke er omfattet. Medarbejder 1 er nyuddannet, og hans uddannelse som bygningskonstruktør kan ikke sammenlignes med en ingeniøruddannelse. Det bestrides, at en medarbejder, der er tømrer/bygningskonstruktør, kan udføre samme opgaver som klager. Nævnet er kompetent til at afgøre sagen. Indklagede har ikke nærmere præciseret, hvilke oplysninger der mangler at blive belyst, og som ikke kunne være belyst skriftligt, hvis indklagede havde haft vilje dertil. Oplysninger om alder for de medarbejdere, der er nævnt i udtrækket af lønoplysninger, er centrale og kunne uden videre være givet af indklagede. Det er påfaldende og ikke rimeligt, at indklagede i denne sag påberåber sig, at der er tale om personlige oplysninger. Det bestrides, at forskelsbehandlingslovens § 6 a har relevans. Der var ikke en aldersgrænse i ordningen. Der er enighed om, at klager kunne have været omfattet af ordningen. Der ligger ikke en systematisk forfølgelse af legitime formål bag at udelade klager fra ordningen. Det var i stedet et udslag af en ”konkret individuel (forskels)behandling”. Indklagede gør gældende, at sagen ikke er egnet til behandling ved nævnet, da en vurdering af sagen kræver bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer. Det skriftlige materiale i sagen giver ikke nævnet den fornødne forståelse af, hvilke arbejdsopgaver klager udførte sammenlignet med medarbejder 1 og de ingeniører, der fremgår af udtrækket af lønoplysninger for 2012. Indklagede gør også gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling på grund af alder. Der er ikke påvist faktiske omstændigheder, der tyder på forskelsbehandling på grund af alder. Den stilling, der i dag bruges om tilsynsførende CW/nabo, er bygningskoordinator. Som det fremgår af referatet fra MUS-samtalen, bestod klagers stilling i at føre tilsyn i forhold til naboer og kommunikere med naboer. Klagers uddannelse og erhvervserfaring har ikke været afgørende for at bestride den pågældende stilling, og stillingen overgik da også i 2012 fra anlægsafdelingen til udviklingsafdelingen. Udviklingsafdelingen forestår kommunikationen med naboer. Det ansvar, der var forbundet med stillingen som bygningskoordinator, var langt mindre vidtgående end det ansvar, der påhvilede de ingeniører, der som Work Site Managers havde egentlige arbejdsopgaver i relation til byggeriet. Disse medarbejdere havde blandt andet ansvar for tilsyn med byggeriet, økonomiopfølgning, sikkerhedsarbejde og direkte kontakt til entreprenøren. En Work Site Manager har ansvar for det, der foregår på selve byggepladsen, mens en bygningskoordinators arbejde foregår uden for byggepladsen. Indklagede er ikke part i overenskomster. I forbindelse med ansættelse vurderer indklagede i hvert enkelt tilfælde stillingens arbejdsopgaver og sammenholder med, hvad der er gældende for øvrige medarbejdere i selskabet. Der foretages en konkret vurdering af lønnens størrelse. Det skete også ved ansættelsen af klager. Klagers løn blev under ansættelsen reguleret i overensstemmelse med den aftalte procentregulering. Udtrækket af lønoplysninger for 2012 belyser lønforholdene for de ingeniører, der som tilsynsførende og Work Site Managers havde ansvar for selve byggeriet. De pågældendes alder er udeladt af hensyn til anonymisering, da der er tale om personlige oplysninger. Stillingen som tilsynsførende relaterer sig primært til det forberedende arbejde i forbindelse med byggeriet og er nu erstattet af rollen som Work Site Manager. Kravene til en tilsynsførende var mindre end for en Work Site Manager, men dog væsentligt mere krævende end for en bygningskoordinator. Den lønstatstik, klager har fremlagt, er ikke relevant for den stilling, han havde. Indklagede har på nuværende tidspunkt 340 medarbejdere ansat. 41 medarbejdere er ikke omfattet af pensionsordningen, og heraf er cirka 30 studentermedhjælpere, mens de resterende 11 hovedsageligt er ansatte under forskerordningen eller i vikariater. De medarbejdere, der ikke er omfattet af pensionsordningen, er i alderen 19 til 75 år. Indklagede har fremlagt sin firmapensionsaftale. Indklagede slog en stilling op i efteråret 2013, blandt andet fordi klager på sigt ønskede at gå ned i tid. Det fremlagte opslag beskriver kravene til medarbejderens baggrund som bygningskoordinator. Medarbejder 1, der blev ansat per 1. januar 2014, udfyldte fuldt ud kravene til denne stilling. Hans opgaver havde samme art og omfang som klagers og samme værdi for indklagede. Han blev derfor tilbudt en løn, der stort set svarede til klagers. Hans lønoplysninger og CV er fremlagt til sagen. Der er ikke efter klagers fratræden ansat en ny bygningskoordinator som erstatning for klager. Den medarbejder, der blev ansat per 1. januar 2014, er i dag den eneste bygningskoordinator hos indklagede. Klager har som følge af, at han ikke var omfattet af pensionsordningen, modtaget en løn, der var forhøjet med pensionsbidraget. Som det fremgår af den fremlagte påtegning, der blev foretaget i indklagedes bogholderi i forbindelse med ansættelsen af klager, indgik spørgsmålet om pension i forhandlingerne. Andre medarbejdere, der ikke har været omfattet af en pensionsordning, har ligesom klager fået en løn, der er forhøjet med pensionsbidraget. Oplysningerne om klagers og dennes efterfølgers lønforhold dokumenterer, at der ikke er sket forskelsbehandling ved indgåelse af aftale om klagers løn. Alder og anciennitet er uden betydning for indklagedes lønfastsættelse. Det bestrides, at tillægget til ansættelseskontrakten konstituerer en lønstigning svarende til pensionsbidraget i pensionsordningen. Klager har da heller ikke efter udarbejdelsen af tillægget til ansættelseskontrakten eller efter sin fratræden gjort indsigelse imod den manglende indbetaling til pensionsordning. Der foreligger retsfortabende passivitet, såfremt klager har den opfattelse, at han ved tillægget til ansættelseskontrakten var tilsagt en pensionsordning. Tillægget er underskrevet i 2010, klager fratrådte i 2015, og han har først reklameret i 2017. Klagers ukendskab til forskelsbehandlingsloven er uden betydning. Indklagedes pensionsordning opererer med en pensionsalder på 67 år og en forsikringsdækning, der ikke er relevant for klager. Klagers bemærkninger indeholder oplysninger om en række faktiske forhold, der i væsentlig grad afviger fra indklagedes oplysninger. Der er betydelig uenighed om, hvilke arbejdsopgaver klager har udført, og hvordan løn og arbejdsvilkår er fastsat i selskabet. Indklagede har ved den fremlagte påtegning dokumenteret, at spørgsmålet om deltagelse i pensionsordning blev behandlet, da ansættelsesaftalen blev indgået. Indklagede kan ikke fremskaffe yderligere oplysninger om drøftelserne, da det er mere end syv år siden, aftalen blev indgået. Havde klager ønsket at blive omfattet af indklagedes pensionsordning – uanset at pensionsordningen opererede med en pensionsalder på 67 år og dermed ikke var hensigtsmæssig – kunne han have rettet henvendelse til indklagede herom. Det har han ikke gjort. Indklagede har ikke været forpligtet til at tilbyde klager at deltage i pensionsordningen eller tilbyde ham en anden ordning. Indklagede bestrider ikke, at klager gennem tidligere ansættelser har opnået de anførte erfaringer og kvalifikationer. Indklagede gør dog gældende, at en stor del af disse erfaringer og kvalifikationer ikke var nødvendige for at bestride stillingen som bygningskoordinator. Det er også dokumenteret ved, at stillingen efterfølgende er varetaget af en bygningskoordinator uden samme erfaringer og kvalifikationer som klager. Når det særligt krævende og ansvarsfulde arbejde, klager havde i en anden virksomhed, sammenholdes med de opgaver, klager havde hos indklagede, er lønforskellen ikke påfaldende. Det er sædvanligt, at vederlaget for konsulent- og rådgiverydelser betydeligt overstiger lønomkostningerne. Det følger af forskelsbehandlingslovens § 6 a, at loven ikke er til hinder for fastsættelse af aldersgrænser for adgang eller ret til pensions- eller invaliditetsydelser, der er omfattet af erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger. Dette princip, der indebærer, at medarbejdere kan holdes uden for en pensionsordning på grund af alder uden kompensation, understøtter, at indklagede har været berettiget til at indgå aftale med klager som sket. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over påstået forskelsbehandling på grund af alder efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke på grund af alder må forskelsbehandle lønmodtagere med hensyn til lønvilkår. Klager underskrev en ansættelseskontrakt den 7. juli 2010, hvor hans lønvilkår blev aftalt. Der blev ikke aftalt arbejdsgiverbetalt pension. Den 16. august 2010 fik klager et tillæg til sin ansættelseskontrakt, der kunne skabe tvivl om, hvorvidt klager havde ret til pension. Klager gav imidlertid ikke under de følgende 4 ½ års ansættelse udtryk for, at han anså det for uberettiget, at arbejdsgiver ikke indbetalte til en pensionsordning, eller at han i øvrigt anså sin løn som for lav. Først den 25. januar 2017 – cirka to år efter klagers fratræden – blev indklagede gjort bekendt med disse synspunkter. Under disse omstændigheder har klager udvist retsfortabende passivitet, og hans eventuelle krav som følge af påstået forskelsbehandling på grund af alder er bortfaldet. Det, klager har anført vedrørende spørgsmålet om retsfortabende passivitet, herunder om at han først for nylig har fået kendskab til indklagedes påtegning til ansættelseskontrakten og medarbejder 1’s løn, kan ikke føre til en anden vurdering. Klager får derfor ikke medhold i klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-2, om lovens anvendelsesområde - § 2 om forbud mod forskelsbehandling <2017-6810-29821>

Versioner

1. 2018-02-22