Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2018/9252@2018-04-20/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - fratrædelsesgodtgørelse - ej handicap - ej medhold

J. nr. 2017-6810-43029 En kvinde med tarmsygdommen colitis ulcerosa blev afskediget fra sin stilling som kok i en kantine. Kvinden havde været sygemeldt som følge af udredning og bivirkninger af medicin. Hun havde siden genoptaget sit arbejde uden medicinsk behandling for tarmsygdommen. Ved kontrol for tarmsygdommen omkring seks uger før kvinden blev afskediget var hun velbefindende og skulle fortsætte uden medicinsk behandling. Kvinden var på dette tidspunkt på ny fuldtidssygemeldt, men der var ikke for nævnet fremlagt lægelige oplysninger om årsagen til sygemeldingen. Nævnet vurderede, at kvinden ikke havde dokumenteret, at hun på tidspunktet for afskedigelsen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Hun fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som kok i en kantine. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Indklagede har ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven. Sagsfremstilling Fra den 1. januar 2015 blev klager ansat som souschef i den indklagede virksomhed. Ifølge ansættelsesbeviset havde hun fast arbejdssted i A kantine, og hendes ansvarsområde var ”alt med køkkenet/personalekantinen hørende arbejde”. I januar 2016 blev klager diagnosticeret med sygdommen colitis ulcerosa, som er en kronisk betændelsestilstand i tyktarmen. Sygdommen forårsagede diarre, kvalme, opkast, hovedpine og mavesmerter, og klager kom i behandling med højdosis steroid. Klager blev på grund af tilstanden sygemeldt fra sit arbejde den 25. januar 2016. Ifølge fremlagte journalnotater fra sygehuset fik klager bivirkninger til medicinen bl.a. i form af hårtab. Klager skiftede derfor den 31. marts 2016 præparat i den medicinske behandling. Ved opfølgningssamtale hos kommunen den 5. april 2016 oplyste klager, at hun ikke forventede at genoptage arbejdet i april måned. Foruden hårtab havde steroidbehandlingen medført høre- og synsforstyrrelser samt depression. Hvis den nye medicin virkede efter hensigten, ønskede klager at genoptage arbejdet på fuld tid. Dialogen mellem klager og indklagede var god, og klager havde været åben om sit sygeforløb. Hun havde talt med indklagede om at starte få timer. Indklagede så imidlertid helst, at klager tog sig tid og fik den ro, der skulle til, for at hun kunne starte på fuld tid eller tæt på fuld tid. Cirka 14 dage efter overgangen til den nye medicin fik klager en kraftig allergisk reaktion i form af bl.a. hududslæt i plamager over det meste af kroppen og leverpåvirkning. Den 2. maj 2016 oplyste klager ved en opfølgningssamtale kommunen om, at hun på dette tidspunkt ikke fik medicin, og at hun var træt og havde ømme led. Arbejdspladsen ønskede ifølge klager, at hun først skulle komme tilbage, når hun responderede godt på medicinen og kunne starte på fuld tid. Kommunen oplyste klager om muligheden for en § 56-aftale efter sygedagpengeloven, når hun var fuldt raskmeldt. Med en § 56-aftale kunne indklagede få sygedagpengerefusion fra klagers første fraværsdag. Ved opfølgningssamtale hos kommunen den 26. maj 2016 var klager endnu ikke opstartet med ny medicin, idet hendes levertal fortsat var for højt. Hun havde kronisk ondt i maven. Trætheden havde fortaget sig i takt med, at levertallet var faldet. Det var ifølge klager usikkert, om hun kunne starte på arbejde på fuld tid. Ved den mindste stress fik hun symptomer i maven. Kommunen var ultimo maj 2016 i dialog med indklagede om en fastholdelsespraktik på fire uger fra den 13. juni 2016 med fuld refusion. Ved praktikkens afslutning skulle det vurderes, om klager kunne starte på fuld tid, eller om praktikken skulle forlænges. Formålet med praktikken var at få afklaret, hvor meget hun kunne arbejde, og hvilke skånehensyn hun måtte have. Indklagede valgte at takke nej til at indgå en aftale om en fastholdelsespraktik. Af et opfølgningsnotat fremgår, at klager den 3. juni 2016 over for sin kommunale sagsbehandler oplyste, at hendes levertal endnu ikke kommet så langt ned, at hun kunne starte ny medicin. Den 22. juni 2016 oplyste klager over for den kommunale sagsbehandler, at hendes levertal nu var så gode, at hun var startet på ny medicin den 17. juni, og at hun responderede godt på medicinen. Af journalnotat af 30. juni 2016 fra sygehuset fremgår, at klager stoppede med medicinen efter 10 dage grundet bivirkninger. Klager var herefter igen uden medicin. Klager blev raskmeldt den 4. juli 2016. Den 12. september 2016 deltog klager i en samtale med sin nærmeste leder. Samtalen omhandlede blandt andet trivsel, samarbejde og psykisk arbejdsmiljø. Samme dag blev klager sygemeldt. Ved ambulant kontrol på sygehuset den 15. september 2016 var klager velbefindende, og hun fortsatte uden medicin for tarmsygdommen. Hun skulle til kontrol på sygehuset igen et år senere. I den mellemliggende periode skulle hun telefonisk kontakte ambulatoriet ved problemer. Ved mails af 27. oktober 2016 var der mellem indklagedes driftschef og klagers faglige organisation drøftelser i anledning af afskedigelse af klager. Det var den faglige organisations opfattelse, at klager var berettiget til en godtgørelse. Klager blev ved brev af 28. oktober 2016 afskediget fra sin stilling med fratrædelse den 30. november 2016. Afskedigelsen var begrundet i driftsmæssige årsager. Afslutningsvis fremgår det af brevet: ”Du vil få udbetalt kr. 8000,- i fratrædelsesgodtgørelse til fuld og endelig afgørelse. Der er herefter ingen økonomiske mellemværender imellem dig og [indklagede]. ” Den 31. oktober 2016 kontaktede klagers faglige organisation indklagedes driftschef: ”Kære [driftschefens navn] Jeg har nu læst jeres opsigelses brev til [klager]. Jeg er lidt mistænkelig over for det sidste afsnit i opsigelsen. Jeg håber dog at til fuld og endelig afgørelse, og at der herefter ikke er nogle økonomiske mellemværende mellem [klager] og [indklagede] "kun" betyder, at hun i forhold til opsigelsen og godtgørelsen, ikke kan rejse yderligere krav. Men hvis det viser sig at der er et efterbetalingskrav på manglende løn, feriepenge eller pension stadig kan rejses krav om dette. Hvad er din kommentar til dette? Jeg ønsker dig en god uge [smiley] Med venlig hilsen [navn] Faglig sekretær” Hertil svarede indklagedes driftschef den 31. oktober 2016: ”Kære [navn] Det er lige præcis det du skriver jeg mener. Det er klart at hvis noget er gået galt, som [klager] burde have fået, skal hun naturligvis have det. Teksten er blot en sikkerhed for at der ikke bliver stillet yderligere krav. Også god uge til dig [smiley] Med venlig hilsen [navn] Driftschef” Den faglige sekretær svarede den 2. november 2016: ”Kære [navn] Godt at få præciseret, så er jeg tilfreds [smiley]” Klagers advokat har efterfølgende over for indklagede fremsat krav om godtgørelse efter forskelsbehandlingsloven. Indklagede har bestridt kravet. Klagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 4. august 2017. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Hun ønsker en godtgørelse svarende til 12 måneders løn. I januar 2016 blev klager diagnosticeret med ulcerøs pancolitis. Der er tale om en kronisk lidelse, der giver anledning til en række funktionsbegrænsninger i såvel arbejds- som privatliv. Tarmlidelsen medfører nødvendige tilpasningsforanstaltninger i form af eksempelvis nedsat tid eller mulighed for lejlighedsvis sygefravær. Indklagede var under hele forløbet orienteret om klagers lidelse. Der er tale om en lægeligt diagnosticeret varig tilstand, der har karakter af en funktionsbegrænsning i forhold til klagers mulighed for at være til stede på arbejdsmarkedet på lige fod med alle andre, og arbejdsgiver var orienteret om denne diagnosticering. Alle nødvendige led i handicapbegrebet i forskelsbehandlingslovens forstand er således opfyldt. Klager har henvist til Højesterets dom af 23. juni 2015 (U. 2015.3301H) og EU-Domstolens dom af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C 337/11 (Ring og Werge). Jobcentret og klager foreslog mulighed for en jobpraktikordning, som ville være gratis for indklagede. De foreslog også en § 56-ordning efter sygedagpengeloven, hvor der gives sygedagpengerefusion fra den første sygedag for medarbejdere med en kronisk lidelse. Løsningerne ville på en fornuftig og adækvat måde have givet klager mulighed for at vende tilbage til arbejdet. Den faglige organisation spurgte endvidere ind til andre muligheder så som placering i anden kantine eller andre arbejdsopgaver. Klagers kroniske lidelse og sygefraværet var forbundet, hvilket også var grunden til, at kommunen tilbød en § 56-aftale. Indklagede afviste alle tilpasningsforanstaltninger og havde alligevel kort tid efter opsigelsen budget til at ansætte adskillige medarbejdere i sammenlignelige stillinger andre steder i organisationen. Det blev ikke på noget tidspunkt under forhandlingerne mellem klagers faglige organisation og indklagede i forbindelse med opsigelsen af klager indgået en aftale til fuld eller endelig afgørelse. Spørgsmålet om handicap i forskelsbehandlingslovens forstand blev ikke på noget tidspunkt drøftet under forhandlingerne. Der er tale om et helt tredje krav, der ikke havde relevans for drøftelsen. Formuleringen ”Til fuld og endelig afgørelse” blev indsat uden den faglige organisations medvirken eller vidende, og der kan på ingen måde have været drøftelser, der udelukker, at klager kan fremsætte krav i henhold til forskelsbehandlingsloven. Det forekommer ganske åbenlyst, at en sag om handicap ikke kan forliges for 8.000 kr., når der kan være tale om godtgørelse svarende til helt op til 12 måneders løn. Det har formodningen for sig, at den aftalte kompensation alene havde til formål at undgå, at den faglige organisation fører en klagesag om usaglig afskedigelse. Et lignende spørgsmål blev behandlet med tilkendegivelse af 21. februar 2017 i Arbejdsretten. Ved tilkendegivelsen var der ingen tvivl om, at såfremt et helt lovsæt ikke har været diskuteret ved eventuelle forligsdrøftelser, kan en endelig afgørelse ikke finde anvendelse for så vidt angår spørgsmål vedrørende dette lovsæt. Klager har for nævnet vedlagt udskrift af Arbejdsrettens retsbog. Klager har endvidere henvist til Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 8. august 2017 KEN nr. 9922 med nævnets journalnummer 2016-6810-19001. Om fastsættelse af godtgørelsens størrelse har klager henvist til Højesterets dom af 12. marts 2015 (U. 2015.2027H). Ved afgørelsen af spørgsmålet om godtgørelse, herunder fastsættelsen af godtgørelsens størrelse, skal der lægges vægt på grovheden af overtrædelsen og anciennitet. Klager debuterede med en alvorlig kronisk lidelse, der medfører en række funktionsbegrænsninger. Der er ikke tale om begrænsninger, der gør det umuligt for klager at varetage sin stilling, men der er tale om forhold, der vil gøre det ganske besværligt for klager at få et nyt job. Alt dette var indklagede bekendt. Indklagede pressede klager alligevel og forsøgte nærmest at snyde klager. Der er tale om en ganske alvorlig sag, der har haft voldsomme konsekvenser for klager. Der skal derfor udmåles en godtgørelse på 12 måneders løn. Klager henviser til en vedlagt utrykt dom fra Østre Landsret af 30. juni 2016. Det forekommer mærkværdigt, at indklagede skulle tillade en sygemelding, hvis indklagede mente, at sygemeldingen ikke drejede sig om, at klager var syg. Endvidere forekommer det mærkværdigt, at kommunen skulle være indstillet på at indgå en § 56-aftale for en sygemelding, der var opdigtet på baggrund af samarbejdsvanskeligheder. Sagen kræver ikke vidneførelse. Såfremt indklagede mente, at sygefraværet skulle være ulovligt og begrundet i andet end sygdom, havde indklagede naturligvis skredet til bortvisning. Drøftelserne om forliget mellem den faglige organisation og indklagede er tilstrækkeligt belyst. Indklagede gør gældende, at sagen skal afvises fra behandling ved nævnet, idet det kræver bevisførelse i form af parts- og vidneforklaringer at belyse sagens faktiske omstændigheder. Subsidiært afviser indklagede at have udsat klager for forskelsbehandling. Mest subsidiært gør indklagede gældende, at godtgørelse skal fastsættes til et mindre beløb end påstået af klager. Til støtte for påstanden om afvisning gør indklagede gældende, at det vil være nødvendigt med vidneførsel om bl.a. baggrunden for klagers sygemelding den 12. september 2016. Det vil desuden være nødvendigt at afhøre medarbejderen fra klagers faglige organisation om, hvad der var kendt for hende, da hun forhandlede aftalen til fuld og endelig afgørelse. Til støtte for påstanden om frifindelse gør indklagede gældende, at klagers lidelse ikke udgør et handicap. Klager havde ikke en funktionsnedsættelse på grund af lidelsen, der gjorde, at indklagede havde en tilpasningsforpligtelse. Klagers ønske om omplacering var ikke begrundet i lidelsen, men derimod i samarbejdsvanskeligheder. Endvidere var indklagede indstillet på at indgå en § 56-aftale. Til støtte for påstanden om betaling af et mindre beløb gør indklagede gældende, at omstændighederne omkring opsigelsen af klager og hendes anciennitet på opsigelsestidspunktet ikke berettiger til en godtgørelse på 12 måneders løn. Personen i den dom, der er fremlagt af indklagede, havde været ansat i 18 år, hvilket ikke er tilfældet i aktuelle sag. Klager var på grund af sin lidelse sygemeldt i cirka seks måneder i 2016. På afskedigelsestidspunktet var hun imidlertid i stand til arbejde på fuld tid. Indklagede ønskede, at klager først kom tilbage fra sin sygemelding, når hun var fuldt arbejdsdygtig. Derfor takkede indklagede nej til, at klager kom tilbage på deltid. Klager ønskede imidlertid ikke at arbejde i A kantine, som var hendes arbejdssted, idet hun ikke ønskede at arbejde sammen med køkkenchefen i den pågældende kantine. Da indklagede ikke havde andre arbejdssteder at tilbyde klager, blev hun opsagt, da hun sygemeldte sig på grund af dette forhold. På opsigelsestidspunktet havde hun været sygemeldt i halvanden måned. Klager har også tidligere haft samarbejdsvanskeligheder med en anden køkkenchef, hvilket medførte, at indklagede flyttede hende til A kantine. Sygemeldingen fra september 2016 havde intet med klagers lidelse at gøre men var alene begrundet i, at hun ikke ønskede at arbejde sammen med køkkenchefen. På et møde den 6. oktober 2016 tilkendegav klager klart, at hun var i stand til at genoptage sit arbejde på fuld tid, hvis det blot var et andet sted end hendes daværende arbejdssted. Indklagede bestrider ikke, at klager var syg. Sygemeldingen havde imidlertid intet med klagers lidelse at gøre, og der var ikke udsigt til, at hun ville komme tilbage, da indklagede ikke igen ville omplacere hende til et andet køkken. Derudover havde indklagede ingen ledige stillinger, og indklagede ønskede ikke at opsige en anden medarbejder. I de kommunale bilag er der ingen registreringer i perioden fra den 4. juli 2016, hvor klager blev raskmeldt, og frem til den 6. februar 2017, hvor hun igen havde møder i jobcentret. Klager havde en indlæggelse i januar/februar 2016 på grund af sin tarmlidelse, og i foråret og i løbet af sommeren 2016 havde hun problemer med den medicin, som hun fik for sin lidelse. Der var ingen kontakt med hospitalet i forbindelse med sygemeldingen fra den 13. september 2016 fraset den helt normale kontrol den 15. september 2016, hvor hun fik besked om, at hun skulle komme igen et år senere, medmindre hun forinden fik problemer. Der er intet registreret fra hospitalets side, før en kontakt fra klagers advokat i november 2017 med henblik på udlevering af kopi af journalen. I egen læges journal er der heller ingen registreringer i perioden fra den 21. juli 2016 og frem til den 21. august 2017, hvor klager henvendte sig til sin læge med smerte i fødderne samt hovedpine. Der er ingen dokumentation for, at klager var sygemeldt på grund af sin tarmlidelse i perioden fra den 13. september til den 28. oktober 2016. Indklagede bestrider, at journalmaterialet dokumenterer, at klager har et handicap. Hvis det lægges til grund, at klager har et handicap, begrænsede lidelsen ikke hendes erhvervsevne på opsigelsestidspunktet. Derfor havde indklagede ikke nogen tilpasningsforpligtelse, idet klager ikke havde konkrete behov, der på baggrund af hendes lidelse skulle tages hensyn til. Indklagede var i gang med at søge kommunen om en aftale efter sygedagpengelovens § 56, da indklagede blev nødsaget til at opsige klager. Drøftelserne om en § 56-aftale var begrundet i klagers lidelse, der tidligere havde medført, at hun var sygemeldt. Klager havde imidlertid ikke udfyldt papirerne eller kontaktet kommunen som aftalt. Derfor opsøgte kundechefen klager og udfyldte papirerne sammen med hende. Samme dag sygemeldte klager sig imidlertid. Opsigelsen var således ikke begrundet i klagers lidelse. Indklagede har flere ansatte, der er omfattet af en § 56-aftale, og disse aftaler indgås udelukkende for at varetage medarbejdernes interesser. Drøftelser om en § 56-aftale medfører ikke, at indklagede har anerkendt, at klager har et handicap eller en funktionsnedsættelse i forhold til sit job. Opsigelsen blev afgivet efter forhandlinger med klagers faglige organisation, hvor det blev aftalt, at klager fik en fratrædelsesgodtgørelse på 8.000 kr. til fuld og endelig afgørelse. Godtgørelsen blev forhandlet på baggrund af forholdene, der begrundede opsigelsen; klagers ulyst til at arbejde på det arbejdssted, hvor hun var ansat. Det var den faglige organisation bekendt, at klager havde været sygemeldt, hvad hun fejlede, og at opsigelsen intet havde med hendes lidelse at gøre. Den retsformandsafgørelse, som klager har fremlagt, er ikke relevant for denne sag. Den faglige organisation og indklagede var i sagen netop enige om, at aftalen for eksempel ikke afskar et eventuelt krav på feriepenge, men derimod afskar, at der blev rejst yderligere krav ”i forhold til opsigelsen og godtgørelse”. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Som sagen foreligger oplyst for Ligebehandlingsnævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. I forbindelse med afskedigelsen gjorde klagers faglige organisation gældende, at klager skulle havde en godtgørelse. I brevet med opsigelsen fik klager oplyst, at hun ville få udbetalt 8.000 kr. i fratrædelsesgodtgørelse til fuld og endelig afgørelse, og at der herefter ikke ville være nogen økonomiske mellemværender imellem klager og indklagede. Klagers faglige organisation kontaktede indklagede vedrørende denne del af opsigelsen. Det fremgår af indklagedes svar, at teksten skulle sikre, at klager ikke rejste yderligere krav i forhold til opsigelsen og den aftalte godtgørelse. Efter det oplyste blev en eventuel overtrædelse af forskelsbehandlingsloven ikke diskuteret i forbindelse med drøftelse af godtgørelsen og teksten herom i opsigelsen. Det er på denne baggrund nævnets vurdering, at klager ikke har fortabt retten til at gøre krav gældende efter forskelsbehandlingsloven. Det kan efter de foreliggende oplysninger ikke føre til den anden vurdering, at klager blev bistået af sin faglige organisation. Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Det følger af EU-Domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Klager har bevisbyrden for, at der foreligger et handicap i lovens forstand. Ved denne vurdering er det uden betydning, om indklagede vidste eller burde vide, om klager var handicappet. Klager er ifølge de lægelige oplysninger diagnosticeret med colitis ulcerosa, der er en kronisk betændelsestilstand i tyktarmen. Da klager blev indlagt i januar 2016 havde hun diarré, kvalme, opkast, hovedpine og mavesmerter. Som følge af sygdommen var klager sygemeldt i forbindelse med indlæggelsen i januar 2016. Hun forblev sygemeldt frem til den 4. juli 2016. Sygemeldingen skyldtes sygdommen og bivirkninger af medicin. Da klager genoptog sit arbejde på fuld tid den 4. juli 2016, var hun uden medicinsk behandling for tarmsygdommen. Den 12. september 2016 blev klager på ny fuldtidssygemeldt. Der er ikke for nævnet fremlagt lægelige oplysninger om årsagen til, at klager blev sygemeldt fra den 12. september 2016. Ved kontrol for tarmsygdommen den 15. september 2016 var klager velbefindende og skulle fortsætte uden medicinering. På den baggrund vurderer nævnet, at klager ikke har dokumenteret, at hun på tidspunktet for afskedigelsen som følge af sygdom havde begrænsninger, som hindrede hende i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, og at disse begrænsninger var af lang varighed. Det er herefter ikke godtgjort, at klager på afskedigelsestidspunktet havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager får derfor ikke medhold. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 2, om forbud mod forskelsbehandling - § 7 a, om delt bevisbyrde <2017-6810-43029>

Versioner

1. 2018-04-20