Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2018/9265@2018-04-20/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

J. nr. 2017-6810-34074 En skole afskedigede otte lærere på grund af ”lønsumsmangel”. En af de afskedigede var en vejleder, der havde et handicap som følge af bl.a. en skulderlidelse. Hun var ansat i et fleksjob med 18 arbejdstimer om ugen. Hun var den eneste af skolens fire vejledere, der blev udvalgt til afskedigelse. De tre andre vejledere var fuldtidsansatte. Den fleksjobansatte blev efter det oplyste udvalg til afskedigelse, fordi hun arbejdede på nedsat tid. Kriteriet ”fuld tid” optrådte neutralt og var ikke uadskilleligt forbundet med den fleksjobansattes handicap. Der var derfor ikke tale om direkte forskelsbehandling. Kriteriet stillede imidlertid den fleksjobansatte, der på grund af sit handicap arbejdede på nedsat tid, særlig ufordelagtigt. Der var derfor tale om indirekte forskelsbehandling. Skolen redegjorde ikke nærmere for, hvorfor kriteriet ”fuld tid” var driftsmæssigt begrundet. Skolen løftede dermed ikke bevisbyrden for, at den indirekte ulige behandling var lovlig. Den fleksjobansatte fik medhold og en godtgørelse, der svarede til ni måneders løn.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelse af en underviser i fleksjob. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget. Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse på 335.000 kr. med procesrente fra den 22. juni 2017, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Sagsfremstilling Klager blev fastansat som værkstedsunderviser ved indklagede skole den 1. januar 1997. Klager blev sygemeldt fra januar 2008 efter en skulderoperation. Hun blev opereret på ny den 12. juni 2008. Klager blev afskediget til fratræden den 30. september 2009 på grund af sygdom. Klager blev den 20. oktober 2009 ansat samme sted i et fleksjob i en vejlederstilling med en arbejdstid på 18 timer om ugen. Af fleksjobaftalen fremgår, at klager havde skånehensyn over for tunge løft, og at hun skulle have mulighed for at skifte mellem siddende, gående og stående arbejde og varetage opgaverne i eget tempo. Af lægekonsulentnotater fra perioden op til, at klager fik bevilget fleksjob, fremgår blandt andet diagnoserne nakke-skuldersmerter, dobbeltsidig rotator cuff-læsion, degenerative forandringer i nakken samt vedvarende somatoform smertetilstand. Om prognosen fremgår det af notaterne, at klager havde varige nakke-skuldergener og varige skånehensyn over for skulderbelastende arbejde med tunge løft, arbejde med armene ud fra kroppen eller over skulderhøjde og ensidigt gentaget arbejde, og at hun herudover havde en vedvarende somatoform smertetilstand. Lægekonsulenten konkluderede, at det var en stationær tilstand samlet set uden yderligere behandlingsmuligheder, der væsentligt kunne bedre funktionsevnen. Af indklagedes årsrapport for 2016 fremgår, at de beskæftigede i alt 34 årsværk, heraf 28 årsværk for lærere og 6 årsværk for øvrigt personale. Ud af de 34 årsværk var 6 procent ansat på særlige vilkår (sociale klausuler). I årsrapportens afsnit om ”Sociale klausuler” fremgår det, at indklagede skulle skabe rammer, som medborgere med nedsat arbejdsevne kunne fungere i. Indklagede opstillede flere betingelser for ansættelse af personale med nedsat arbejdsevne: ”Ingen ansættelser i normerede stillinger”, ”Intet værkstedsansvar til ansatte i fleksjob”, og ”Samme rettigheder og pligter som øvrige ansatte” Indklagede havde i 2016 cirka 15 ½ mio. kr. i netto lønomkostninger, hvoraf 14 mio. kr. udgjorde lønomkostninger til undervisning. Indklagedes bestyrelse besluttede den 20. april 2017 at reducere skolens medarbejderstab på grund af skolens økonomi (”lønsumsmangel”). Indklagede traf i den forbindelse beslutning om at afskedige otte medarbejdere, heriblandt klager. Indklagede har fremlagt et skema, der viser, at der blev afskediget bredt i medarbejdergruppen i forhold til funktioner. Klager modtog den 11. maj 2017 partshøring over påtænkt afskedigelse med henvisning til indklagedes økonomi. I en e-mail fra indklagede til klager af 15. maj 2017 fremgår, at lønudgiften til klager var 447.000 kr., men med refusion fra kommunen og staten på i alt 345.000 kr. Klagers forbund gjorde den 24. maj 2017 indsigelse imod den påtænkte afskedigelse af klager: ”[Klager] er ansat i et fleksjob på den "gamle ordning". Opsigelsen af [klager] er begrundet i skolens økonomi. [Klager] er omfattet af beskyttelsen i Forskelsbehandlingsloven grundet handicap efter lovens handicapbegreb og skolen er forpligtet til, efter §2a at træffe de fornødne foranstaltninger for at [klager] kan fastholdes i job. Jeg skal derfor venligst fremsende mig dokumentation for, hvad skolen har gjort for at [klager] kan være fortsat ansat, herunder omfordeling af opgaver, evt. andre kollegaer ned i tid eller lign. Efter mine oplysninger er lønudgiften til [klager] omkring 100.000 kr. pr. år. Ud af et personalebudget med omkring 29 ansatte er det min opfattelse, at det ikke er en væsentligt besparelse der ligger i at opsige [klager] og jeg skal derfor tage forbehold for at rejse krav efter Forskelsbehandlingslovens regler såfremt opsigelse effektueres. ” Indklagede svarede den 29. maj 2017: ”Den påtænkte opsigelse af [klager], er lige som de øvrige opsigelser begrundet i lønsumsmangel. Hvorvidt en besparelse via en konkret opsigelse er væsentlig, vil vi forbeholde os retten til selv at vurdere på. Forskelsbehandlingslovens § 2a, som du henviser til, vil ikke kunne tages i anvendelse i den konkrete situation, alene af den grund, at [klager] ikke påtænkes opsagt med begrundelse i manglende arbejdsevne eller manglende faglige kvalifikationer. [Klager]s skånehensyn er veldokumenterede og opfyldes helt fuldt ud i arbejdets tilrettelæggelse, bl.a. med sammenhængende ferieperioder og mulighed for, at [klager] selv vurdere om det er hensigtsmæssigt for hende, at omlægge sin mødetid i enkeltstående situationer. Det er væsentligt at bemærke, at [klager] tidligere har været ansat som værkstedsunderviser, men efter en videreuddannelse til vejleder, blev hun af skånehensyn ansat i nuværende stilling som vejleder. I skolens strategi for personale ansat i vejledningsfunktioner, indgår ikke mulighed for deltidsstillinger. Der vil ikke blive fremsendt yderligere dokumentation. ” Klager blev afskediget den 30. maj 2017 med samme begrundelse som i den påtænkte afskedigelse. Den 13. juni 2017 holdt klagers faglige organisation og indklagede en forhandling, uden at parterne nåede til enighed. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 22. juni 2017. Indklagede har under sagens behandling på opfordring fra nævnet oplyst, at der ikke foreligger en nedskrevet strategiplan for personale ansat i vejlederfunktioner. Indklagedes medarbejdere er ansat med et ugentligt timetal på 37 timer, men sygdom, personlige og sociale situationer kan i kortere eller længere perioder afstedkomme reduceret timetal. Ved reduktionen i personalegruppen var det en ledelsesmæssig beslutning/strategi, at vejledningen fremadrettet skulle varetages af de tre tilbageværende fuldtidsansatte vejledere. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at klager har overtrådt forskelsbehandlingsloven. Klager ønsker godtgørelse. Det fremgår af de kommunale oplysninger, at klager havde et handicap, der medførte en funktionsbegrænsning i forhold til stillingen som underviser ved indklagede. Det er ubestridt, at klager er disponibel, egent og kompetent til at bestride de væsentligste funktioner i stillingen. Indklagede har ikke truffet de fornødne foranstaltninger for at give klager adgang til fortsat ansættelse i fleksjobbet. To af de otte afskedigede havde meldt sig frivilligt, hvoraf den ene var viceforstander. Der blev ikke ansat en ny viceforstander. Den lønbesparelse, der dermed opstod, burde kunne give plads til fortsat ansættelse af klager. I det skema, indklagede har fremlagt, er det anført, at klager har 8 års anciennitet. Det er korrekt, at hun har været vejleder i 8 år, men hun har haft en tilknytning til skolen i 22 år. Klager er blevet aflønnet efter gældende overenskomst på overenskomstens slutløntrin. Indklagede opfordres til at fremlægge dokumentation for, at klagers løn skulle være højere end lovgrundlaget. Indklagede opfordres til at fremlægge dokumentation for lønforskellen mellem en viceforstander og en ansat underviser på slutløntrin. Lønbesparelsen på 102.000 kr. ved afskedigelsen af klager er ikke væsentlig i et personalebudget på 14 mio. kr. og bør ikke veje tungere end fastholdelsen af en 58-årig medarbejder med handicap. Dette skal sammenholdes med, at skolens viceforstander har ønsket at fratræde og dermed har fået udbetalt fratrædelsesgodtgørelse på 3 måneders løn. Denne godtgørelse kunne have fastholdt klager i job i cirka halvandet år. Viceforstanderen, der fratrådte, havde en lang anciennitet og må have et lønniveau på omkring 500.000 kr. Klager finder det ikke godtgjort, at skolen lønner fleksjobbere betydeligt højere end lovgrundlaget. Der henvises blandt andet til lov om aktiv beskæftigelsesindsats § 60 e, stk. 3, hvoraf det fremgår, at fleksjobansatte aflønnes med overenskomstmæssig løn. Efter den organisationsaftale, der gælder for lærere på indklagedes skole, skelnes der ikke mellem en funktion som værkstedsunderviser og vejleder. Tidligere beskæftigelse skal medregnes, og klager har samlet 22 år. Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet afskediget i strid med forskelsbehandlingsloven. Indklagede har på grund af manglende elevgrundlag skullet tilpasse skolens lønsum til den aktuelle takstindtægt. I 2017 forventes en manglende indtægt på 3 mio. kr. Det var indklagedes vurdering, at den nødvendige tilpasning med afskedigelser skulle ske på en måde, der sikrer skolens kapacitet bedst muligt både fagligt og indholdsmæssigt. På den baggrund valgte ledelsen at afskedige bredt inden for alle funktionsområder og med fuldstændig enslydende begrundelse til alle opsagte. Alle de berørte områder er videreført af de tilbageværende medarbejdere. Som det fremgår af det fremlagte skema, er afskedigelserne fordelt på alle skolens funktioner. Der er tilstræbt en fordeling mellem ansatte med meget lang og kortere anciennitet. Endelig er der skelet til kønsfordelingen blandt de afskedigede og i den tilbageværende personalegruppe. Indklagede har fortsat ansatte i fleksjob i to afdelinger. Skolen har også stadig 1-2 personer i virksomhedspraktik. Det, der er beskrevet i indklagedes årsrapport om at skabe rammer, som en medarbejder med nedsat arbejdsevne kan fungere i, er i høj grad blevet imødekommet under klagers ansættelse. Det fremgår også af årsrapporten, at ansatte med nedsat arbejdsevne har samme rettigheder og pligter som øvrige ansatte. Det betyder bl.a., at indklagede aflønner ansatte i fleksjob betydeligt højere, end der er lovgrundlag for, idet der skal være lige løn for lige arbejde. Det betyder dog også, at en person i fleksjob kan blive ramt af generelle nedskæringer som alle øvrige ansatte. Indklagede finder den påståede forskelsbehandling urimelig og uberettiget. Klager er med skolens medvirken blevet videreuddannet, jobafklaret og ansat i fleksjob. I en situation, hvor der skal afskediges i den aktuelle størrelsesorden, må det henhøre under ledelsesretten at vurdere, hvordan organisationen bedst muligt kommer igennem tilpasningen. Klager har 8 års anciennitet, idet hun blev ansat i vejlederstillingen den 20. oktober 2009. Det tidligere ansættelsesforhold som fastansat værkstedsunderviser ophørte den 30. september 2009. Ved ansættelsen af klager som vejleder valgte indklagede at aflønne hende på højeste løntrin, selvom en fleksjobansættelse alene har et bevillingsmæssigt grundlag på grundlønnen, og selvom den tidligere anciennitet var optjent som værkstedsunderviser. Lønforskellen mellem de forskellige faggrupper og stillinger er ikke afgørende for, om en afskedigelse er berettiget. Alle ansatte blev som led i besparelserne opfordret til at ”stille deres stilling til rådighed” eksempelvis med henblik på orlov, videreuddannelse eller nyt job. Det valgte to fastansatte valgte at gøre, hvis der derved ikke skulle opsiges to andre. Klager er af skånehensyn ansat som vejleder. Skolens elevgrundlag er reduceret med 30 årspladser, hvorfor der naturligvis ikke er behov for samme vejlederkapacitet. Allerede af den grund er der sket afskedigelse i denne faggruppe. Indklagede vil ikke inddrage andre ansattes løn- eller ansættelsesforhold i sagen. Indklagede står over for en beslutning om yderligere afskedigelser, hvis ikke elevtallet meget hurtigt øges kraftigt. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke på grund af handicap må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse. Handicap og arbejdsgivers viden Parterne er enige om, at klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, og dette understøttes af sagens lægelige oplysninger. På denne baggrund vurderer nævnet, at klager på afskedigelsestidspunktet havde en sådan langvarig funktionsnedsættelse, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Nævnet vurderer også, at indklagede, der havde ansat klager i fleksjob og var bekendt med hendes skånehensyn, vidste eller burde vide, at hun havde et handicap. Direkte forskelsbehandling Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere, end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Klager var en af de otte medarbejdere, der blev afskediget med henvisning til ”lønsumsmangel”. Klager var den eneste af de fire vejledere, der blev udvalgt til afskedigelse. Om årsagen til valget af klager har indklagede oplyst, at skolens strategi for personale ansat i vejledningsfunktioner ikke indebar mulighed for deltidsstillinger, og at det var en ledelsesmæssig beslutning, at vejledningen fremadrettet skulle varetages af de tre tilbageværende fuldtidsansatte vejledere. Nævnet lægger herefter til grund, at klager blev udvalgt til afskedigelse, fordi hun arbejdede på deltid. Kriteriet ”fuld tid” optræder neutralt og kan ikke anses som uadskilleligt forbundet med klagers handicap. Der er herefter ikke påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager ved afskedigelsen blev udsat for direkte forskelsbehandling på grund af handicap. Indirekte forskelsbehandling Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. Nævnet vurderer, at ovennævnte kriterium ”fuld tid” stillede klager, der på grund af sit handicap arbejdede i et fleksjob med en arbejdstid på 18 timer om ugen, særlig ufordelagtigt. Der er derfor påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager ved afskedigelsen blev udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af handicap. Bevisbyrde Indklagede har ikke redegjort nærmere for, hvorfor kriteriet ”fuld tid” var driftsmæssigt nødvendigt. Indklagede har herefter ikke løftet bevisbyrden for, at beslutningen om at bevare de fuldtidsansatte vejledere og dermed afskedige klager var objektivt begrundet i et sagligt formål. Klager får derfor medhold i klagen. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der passende skønsmæssigt kan fastsættes til 335.000 kr. svarende til cirka 9 måneders løn. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen. Indklagede skal herefter betale 335.000 kr. til klager med procesrente fra den 22. juni 2017, hvor sagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1-2, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 2 om forbud mod forskelsbehandling - § 7, stk. 1, om godtgørelse - § 7a om delt bevisbyrde <2017-6810-34074>

Versioner

1. 2018-04-20