Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2018/9356@2018-05-25/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - medhold

J. nr. 2017-6810-25558 En kvinde blev afskediget fra sin stilling som lærer på en skole, hvor hun pga. kroniske lændesmerter var ansat i fleksjob. Afskedigelsen var begrundet i et faldende elevtal i overskolen, hvor hun underviste. Klager blev blandt andet udvalgt til afskedigelse, fordi der i det efterfølgende skoleår ville blive behov for klasselærere i underskolen, hvilket hun pga. fleksjobhensynet ikke kunne varetage. Hun havde derfor påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at hun havde været udsat for forskelsbehandling pga. handicap. Skolen havde ikke godtgjort, at elevnedgangen nødvendiggjorde, at netop klager, som ifølge sin ansættelseskontrakt var ansat til at undervise i alle skolens klasser, skulle afskediges. Det indgik ved denne vurdering, at skolen kort efter afskedigelsen af hende ansatte en ny lærer. Klager, som havde været ansat på skolen i over 10 år, var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i stillingen. Hun fik derfor medhold i klagen og blev tilkendt en godtgørelse på 320.000 kr. svarende til ca. 9 måneders løn.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sit fleksjob. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sit fleksjob. Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 320.000 kr. med procesrente fra den 4. maj 2017, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet Sagsfremstilling Af en specifik helbredsattest af 17. maj 2005, udarbejdet af klagers læge, fremgår bl.a.: ”Gennem 7 år kroniske lændesmerter stammende fra ve. SI-led. Prøvet diverse behandlinger (kiropraktik, fysioterapi, træning) uden effekt. Smerterne meget vekslende, i perioder invaliderende og medførende sengeleje og uarbejdsdygtighed. Haft svært ved at gennemføre læreruddannelse. Skønnes ikke at kunne klare et fuldtidsarbejde som lærer. Det er nødvendigt med passende skånehensyn i form af fleksibel arbejdstid og tilrettelæggelse. En fordel hvis noget af arbejdet kan klares hjemmefra. I gode perioder kan [klager] muligvis klare fuldtidsarbejde i dårlige perioder nødvendigt med sygemelding. ” Klager tiltrådte i et fleksjob som lærer hos den indklagede frie grundskole den 1. august 2005. Det fremgår af dokumentet ”Tilbud om ansættelse i fleksjob” af 3. juni 2005, at det ugentlige timetal var aftalt til 37/18, og at kommunens tilskud til lønnen udgjorde 50 %. Af et udateret dokument tilknyttet ansættelsen fremgår, at der er aftalt skånehensyn i form af nedsat arbejdstid, afvekslende arbejdsstillinger og fleksibilitet i arbejdsopgaverne. Af dokumentet ”kompetencevurdering i forbindelse med opsigelse af [klager]” dateret den 15. april 2016 fremgår bl.a. følgende oversigt: ”Pointgivning for lærere i overskolen (er foretaget den 15. april 2016)” Kriterium Medarbejdere [Klager] Lærer2 Lærer3 Lærer4 Lærer5 1. elevkontakt 5 10 10 6 10 2. forældrekontakt 5 7 10 7 10 3. pædagogisk udvikling 5 9 10 9 10 4. samarbejde 2 8 8 8 8 5. faglighed 5 7 10 10 9 6. engagement 7 10 10 10 10 7. ad hoc opgaver 3 8 8 8 9 8. personlig udvikling 2 8 9 9 9 9. Omkostninger (lønudgift)? ? ? 10 10 10 10 10 Total 45 77 85 77 85 Efter indklagedes oplysninger blev klager påtænkt afskediget den 19. april 2016. Af den udaterede meddelelse herom fremgår samme begrundelse, som der fremgår af opsigelsen. Klager gjorde indsigelser over for den påtænkte opsigelse den 26. april 2016. Klager blev afskediget den 27. april 2016. Af opsigelsen fremgår: ”Skriftlig meddelelse om opsigelse af din stilling på [indklagede] pr. 30. april 2016 Hermed informeres du om, at bestyrelsen ved [indklagede] opsiger dit ansættelsesforhold på skolen som overskolelærer med fratræden d. 31. oktober 2016. Begrundelsen skal findes i en beslutning truffet af bestyrelsen i forbindelse med, at skolen, pga. manglende elevtilgang, lukker sit 10. klasses tilbud fra næste skoleår. Der skal derfor ske en reduktion i undervisningstimerne i overskolen, og dermed i den lærerstab, som du har været tilknyttet. Baseret på skolens aktuelle såvel som fremtidige virke, er der opstillet en række kriterier for, hvilke kompetencer vi fremadrettet har brug for, herunder hvilke kompetencer vi under ingen omstændigheder kan undvære. Endvidere vil der næste skoleår være behov for klasselærere i underskolen, hvilket du ikke pga. flexjobhensynet vil kunne varetage. På baggrund heraf, må vi desværre opsige dig efter bestemmelserne i dit ansættelsesbrev. Det betyder at din sidste arbejdsdag i princippet er 31. oktober 2016. Undervisning og tilknyttede opgaver vil dog stoppe med udgangen af dette skoleår. ” Da klager anmodede indklagede om en uddybende begrundelse for afskedigelsen, sendte indklagede den 10. maj 2016 hende en uddybende begrundelse for afskedigelsen. Klagers advokat anmodede ved brev af 25. maj 2016 indklagede om et møde vedrørende afskedigelsen. Den 3. juni 2016 oplyste indklagede til klagers advokat, at der ikke var grundlag for at holde et møde, da fristen i organisationsaftalens § 27, stk. 5 ikke var holdt. Sagen blev indbragt for domstolene den 14. juni 2016 med principal påstand om, at indklagede skulle anerkende, at sagen var indbragt for forligsnævnet inden for fristen på 1 måned, og med subsidiær påstand om, at indklagede skulle tilpligtes at betale tre måneders godtgørelse efter funktionærloven for usaglig afskedigelse. Ifølge udskrift af en byrets retsbog af 24. maj 2017 hævede klagers advokat ved mail af 3. maj 2017 sagen. Klagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 4. maj 2017. Det fremgår af dokumentet ”indberetning af grundskoleoplysninger til Ministeriet for Børn, Undervisning og Ligestilling for 2015/2016”, at indklagede pr. 5. september 2015 havde 17,85 årsværk lærere. Det fremgår af indberetningsdokumentet for 2016/2017, at indklagede pr. 5. september 2016 havde 16,57 årsværk lærere. Indklagede har fremlagt den gældende organisationsaftales bestemmelser om opsigelse, som klagers ansættelsesforhold var omfattet af. Af organisationsaftalens § 27 fremgår: ”§ 27. Forhandlingsprocedure ved afsked Klager over påståede urimelige afskedigelser behandles efter stk. 2-6… Stk. 2. Klager over påståede urimelige afskedigelser behandles hurtigst muligt. Hvis organisationen kræver, at afskedigelsen underkendes, er parterne forpligtet til at søge sagen fremmet mest muligt, så den så vidt muligt kan være afsluttet inden udløbet af den pågældendes opsigelsesvarsel. Øvrige sager bør som hovedregel søges afsluttet senest 9 måneder (juli måned fraregnet) efter, at opsigelsen er afgivet. Stk. 3. Skønner organisationen, at afskedigelsen ikke kan anses for rimeligt begrundet i den pågældendes eller skolens forhold, kan organisationen kræve spørgsmålet forhandlet med skolen. Fristen for at kræve lokal forhandling er senest 1 måned (juli måned fraregnet) efter opsigelsens afgivelse. Forhandlingen skal finde sted senest 14 dage efter, at organisationen har anmodet om den. Stk. 4. Bliver organisationen og skolen ikke enige, eller mener den ansatte, at afskedigelsen ikke er rimeligt begrundet, kan den ansatte/ organisationen efter forhandlingen skriftligt kræve spørgsmålet indbragt for et forligsnævn. Forligsnævnet er nedsat i forbindelse med underskrivelsen af denne organisationsaftale, inden for hver skoleforenings/ skoleforms område. Stk. 5. Indbringelse for forligsnævnet skal af den ansatte foretages inden for en frist af 1 måned fra den skriftlige opsigelse (juli måned fraregnet), jf.§ 26, stk. 5, og af organisationen senest 1 måned efter den i stk. 3 nævnte forhandling (juli måned fraregnet). ” Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at afskedigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven. Klager var ansat i et fleksjob svarende til omkring 0,50 årsværk, hvor hendes arbejdstid svarede til omkring halv tid. Hun var en af de lærere hos indklagede, der havde længst anciennitet. Det fremgår af opsigelsen, at den var begrundet i fleksjobansættelsen. Klager var lærer i overskolen, som bestod af 8. –10. klasse. Hun underviste hovedsageligt 8.-10. klasse, men af og til underviste hun også 7. klasse. Hun var ansat på skolen som helhed, og hun er uddannet til at kunne varetage undervisningsopgaver på alle klassetrin. Klager har erfaring og en efteruddannelse i specialundervisning. Omkring en tredjedel af klagers undervisningstimer var i 10. klasse. Dette svarer til omkring 3-4 lektioner ugentligt. I stedet for afskedigelsen kunne indklagede have tildelt klager nogle af de løse timer, som der var i mellemskolen. I de første to år, hvor klager var ansat, var hun med til at etablere skolens specialundervisning. I 2007 blev klager tilknyttet gruppen af lærere i overskolen, da der manglede en biologilærer i 9. klasse. Klager havde sit primære virke i specialundervisningen og var tilknyttet alle klassetrin frem til 2009. Klager blev ikke i forbindelse med afskedigelsen oplyst om, at der den 15. april 2016 var udarbejdet en kompetencevurdering. Den må derfor være udarbejdet efterfølgende. Hvis klager var mindre faglig kompetent end sine kollegaer, er det bemærkelsesværdigt, at indklagede ikke tidligere har indkaldt hende til møde herom eller nævnt dette ved den årlige MUS-samtale. Klager har hos indklagede undervist i engelsk, biologi, økologi og samfundsfag i 9. klasse, kemi i 9. og 10. klasse og dansk i 7.-9. klasse. Klager har aldrig modtaget klager over sin undervisning, indsats eller faglighed. Hun er faglig kompetent til at undervise i grundskolen, og hun har en pædagogisk og didaktisk relevant uddannelse. I praksis varetager en klasselærer hos indklagede ikke størstedelen af klassens undervisning. På opsigelsestidspunktet var der en ledig stilling som klasselærer i mellemskolen. Der var en lærer i mellemskolen, der fungerede som faglærer og hjælpelærer i flere klasser. Denne lærer fik ikke klasselærerfunktionen. Indklagede ansatte kort efter afskedigelsen af klager, en ny lærer på fuld tid til stillingen som klasselærer. Medarbejderstaben voksede herved med et årsværk på 0,50. Klager havde en længere sygefraværsperiode på grund af stress. Opsigelsen fandt sted på et tidspunkt, hvor hun fortsat var delvist sygemeldt. Da indklagede fik svære vilkår, tilbød klager at tage ekstra undervisning. Hun brugte flere ressourcer på at hjælpe, end hun havde. Dette udløste stresssymptomerne. Læreren, der var klasselærer for 7. klasse i skoleåret 2015/2016, havde svært ved at varetage klasselærerfunktionen. Hun måtte derfor opgive sin klasselærerfunktion, og hun kom i stedet til at fungere som faglærer, støttelærer og 2. lærer på de forskellige klassetrin i mellemskolen. Hvis indklagede havde lagt en kompetencevurdering til grund i vurderingen af, hvilken medarbejder, der bedst kunne undværes, havde de afskediget denne medarbejder. Det fremgår af opsigelsen, at indklagede havde behov for lærere i mellemskolen. Det var forventeligt for indklagede, at klasselæreren for 3. klasse ville stoppe i sin stilling, idet hun havde været sygemeldt længe. Da hun var tillidsrepræsentant, ville indklagede ikke afskedige hende. Indklagede ventede derfor på, at hun selv sagde sin stilling op. Indklagede afskedigede klager, da hun som følge af fleksjobansættelsen var den medarbejder, der var mindst produktiv og mindst stabil. Indklagede havde på afskedigelsestidspunktet haft elevnedgang i fem år. I disse år skete der ingen afskedigelser, idet problemet i stedet blev løst ved omrokeringer på skolen på tværs af afdelingerne. Indklagede har brugt elevnedgang som en undskyldning for afskedigelsen. Indklagede har oplyst, at skolens nedskæringer ud over afskedigelsen af klager også bestod i at udfase en timelærer og undlade at ansætte en vikar for en medarbejder, der var på vej på barselsorlov. Timelæreren havde kun få faste timer, idet resten var vikartimer, og den anden lærer, havde på afskedigelsestidspunktet været på barselsorlov i flere måneder. I forhold til indklagedes påstand om, at sagen skal afvises fra behandling i Ligebehandlingsnævnet, oplyser klager, at hun allerede kort efter afskedigelsen nævnte for sin advokat, at hun formodede, at afskedigelsen reelt var begrundet i handicap. Advokaten valgte at glide af på spørgsmålet, og klager valgte at stole på advokatens kompetencer. Klager var under hele perioden af den opfattelse, at sagen skulle indbringes for Ligebehandlingsnævnet. Indklagede gør principalt gældende, at sagen skal afvises. Indklagede gør subsidiært gældende, at klager ikke blev afskediget i strid med forskelsbehandlingsloven. Den principale påstand Sagen skal afvises fra behandling i Ligebehandlingsnævnet, da der er behov for mundtlige parts- og vidneforklaringer. Der er bl.a. behov for afhøring af skolens ledelse og medarbejdere til belysning af baggrunden for, hvorfor klager blev udvalgt til afskedigelse, kompetencevurderingen, skolens fremtidige behov, og at afskedigelsen ikke skyldtes klagers påståede handicap. Sagen skal derudover afvises fra behandling i Ligebehandlingsnævnet, idet klagen alene er indbragt for nævnet i et forsøg på ved forum shopping at omgå de retligt bindende procesregler, der er gældende for ansættelsesforholdet, og da klager ikke selv mente, at afskedigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven. På intet tidspunkt i perioden fra afskedigelsen fandt sted i april 2016 og til klagen blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 4. maj 2017 gjorde klager eller hendes advokat gældende, at afskedigelsen skulle være i strid med forskelsbehandlingsloven. Dette på trods af, at klager i klagen udelukkende har henvist til det samme materiale, som klager og hendes daværende advokat i hele perioden var bekendt med. Når der ikke blev nedlagt påstand om, at afskedigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven under den civile sag, er det udtryk for, at klager og hendes daværende advokat ikke troede på, at klager kunne få medhold i, at afskedigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven. Selvom klager under processen oplyste sin advokat om, at hun mente afskedigelsen var i strid med forskelsbehandlingsloven, så vurderede advokaten ikke, at klager ville kunne få medhold heri. Da det er åbenbart, at afskedigelsen ikke var begrundet i klagers påståede handicap, bør Ligebehandlingsnævnet afvise at behandle sagen. Klagen synes alene at være indbragt for Ligebehandlingsnævnet som konsekvens af, at klager måtte opgive at få et muligt krav gennemført ved de civile domstole. Indklagede henviser i den forbindelse til UfR. 2009.2387 H og UfR. 2007.612V. Den subsidiære påstand Indklagede bestrider, at klager har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, idet de fremlagte lægeakter ikke er tilstrækkelig dokumentation herfor. Opsigelsen var begrundet i indklagedes behov for besparelser, og klagers påståede handicap blev ikke tillagt nogen vægt i indklagedes beslutning. Beslutningen om at afskedige klager blev truffet, da det kunne konstateres, at der ikke var tilstrækkelig elevsøgning til skolens 10. klasse. Ledelsen besluttede derfor at nedlægge 10. klasse, hvilket medførte et behov for omplacering og reduktion af lærertimer. Indklagede havde ikke før 2016 haft behov for at nedlægge et klassetrin eller for en sammenlægning af klassetrin på grund af elevnedgang. Tidligere års elevnedgang havde derfor heller ikke medført sparede lærerressourcer eller opsigelser. Det sidste år inden 10. klassetrin blev nedlagt, var der syv elever i 10. klasse. Dette var hverken optimalt undervisningsmæssigt, socialt eller økonomisk. I hele ansættelsesperioden var klager tilknyttet overskolen, og hun indgik derfor i den gruppe af lærere, der blev berørt af lukningen af 10. klassetrin. De nødvendige nedskæringer blev gennemført ved at afskedige klager, udfase en timelærer, der underviste 9. og 10. klasse i matematik, og ved at undlade at ansætte en vikar for en lærer i overskolen, som var på vej på barselsorlov. Denne lærer kom tilbage fra endt barselsorlov i august 2017, hvor indklagedes økonomiske situation var blevet en anden. De øvrige lærere med undervisning i 10. klasse blev omplaceret. Indklagede havde et frit skøn til at vurdere, hvilke medarbejdere, der bedst kunne undværes. Kompetencevurderingen af 15. april 2016 blev anvendt som et redskab for indklagedes beslutning herom. I afvejningen blev lærernes faglige kompetencer tillagt betydning, herunder blev lærernes uddannelsesmæssig baggrund og undervisningserfaring tillagt betydning. Indklagede tillagde endvidere lærernes kompetencer i forhold til elevkontakt og samarbejde betydning. Indklagede henviser i den forbindelse til kompetenceafvejningen af 16. april 2016 og indklagedes brev af Bilag D. Klagers helbredsmæssige situation blev ikke tillagt vægt. I kompetencevurderingen scorede klager væsentligt lavere på alle kriterier end de andre lærere tilknyttet overskolen. De andre lærere tilknyttet overskolen var på hver deres måde bedre kvalificerede til den fremtidige opgavevaretagelse hos indklagede. Klager blev som følge heraf skønnet til at være den medarbejder, der bedst kunne undværes. Anciennitet blev ikke tillagt nogen vægt. Klager blev ikke afskediget på grund af utilfredshed med hendes arbejdsindsats, kompetencer eller kvalifikationer i forhold til den stilling, hun var ansat i. Hun blev afskediget på grund af nedskæringsbehovet. Kompetencevurderingen var et internt arbejdsdokument. Klager har derfor ikke grundlag for at anfægte ægtheden heraf. De i kompetencevurderingen valgte kriterier er fuldt ud saglige og relevante kriterier bedømt ud fra det virke, de ansatte bestrider og den funktion, som indklagede som skole har. Klager underviste i biologi og engelsk i 8. og 9. klasse. Ved hendes afskedigelse skulle disse timer dækkes af de øvrige tilbageværende lærere, hvilket de var fuldt ud kvalificerede til. De øvrige lærere i overskolen underviste i dansk, matematik, tysk, idræt, fysik, musik, kemi og geografi i 8. og 9. klasse. Klager var ikke i stand til at undervise i disse fag. Havde indklagede valgt at afskedige en af disse lærere, ville der derfor have manglet lærerressourcer til dækning af denne lærers timer, og klager ville have haft ledige undervisningstimer i overskud. Klager er derudover til forskel fra sine kollegaer i overskolen ikke uddannet lærer, og hun havde til forskel fra sine kollegaer i overskolen heller ingen undervisningserfaring fra andre skoler. Hun var således den dårligst kvalificerede underviser i overskolen. Klager kunne ikke være blevet omplaceret til en stilling som lærer i mellemskolen. Hun var i sammenligning med de ansatte tilknyttet mellemskolen også den dårligst kvalificerede underviser. Hun var derudover på intet tidspunkt under ansættelsen fast tilknyttet mellemskolen. Hvis klager skulle være omplaceret til en stilling som lærer i mellemskolen, skulle dette være sket på bekostning af en anden medarbejder, som var bedre kvalificeret end klager. Mellemskolelæreren, som klager henviser til, var på afskedigelsestidspunktet ved at genoptage arbejdet efter en længerevarende sygdomsperiode. Læreren havde før sin sygemelding fungeret som klasselærer, men for at skåne hende efter sygdomsperioden blev hun faglærer. Af samme hensyn blev hun i skoleår 2016/2017 alene skemalagt som faglærer, idet indklagede vurderede, at hun ikke ville kunne magte opgaven som klasselærer. Hun skulle som faglærer varetage undervisningen i håndarbejde på alle klassetrin. Hun er læreruddannet med linjefag i blandt andet matematik, og derudover er hun uddannet kostumer. Hendes faglige kvalifikationer var således væsentligt bedre end klagers. Klager har ikke kvalifikationer inden for eller erfaring med undervisning i håndarbejde, hvorfor hun ikke kunne varetage faglærerens opgaver. Håndarbejdslæreren fungerede ikke som ekstralærer, men derimod som skolens gennemgående håndarbejdslærer på alle klassetrin. Indklagede kunne ikke have undværet denne lærers kvalifikationer. Indklagede havde ikke nogen viden eller forventning om, at den sygemeldte lærer ville sige sin stilling op. Da hun var tillidsrepræsentant skulle der foreligge skærpende omstændigheder, før skolen ville have kunnet opsige hende. Dette var ikke på tale. Klasselæren i 2. klasse havde sagt sin stilling op, hvorfor der i skoleåret 2016/2017 manglede en klasselærer til 3. klasse. I underskolen og mellemskolen er det en del af indklagedes pædagogiske struktur, at klasselæreren varetager hovedparten af undervisningen. Det vil sige omkring 700-740 timer i et skoleår. Da klager ikke havde de nødvendige uddannelsesmæssige, faglige, erfaringsmæssige eller personlige kompetencer, kom hun ikke i betragtning til ansættelse i en klasselærerfunktion. Den eneste årsag til at fleksjobhensynet blev nævnt i opsigelsen var til ekstra belysning af, hvorfor klager ikke kunne blive omplaceret til den ledige stilling som klasselærer i underskolen. Dette var på ingen måde bestemmende for beslutningen, idet klager på grund af de manglende faglige kriterier ikke kunne komme i betragtning til stillingen. Klager blev ansat hos indklagede i 2005 som speciallærer til varetagelse af specialundervisning for de enkelte elever. Eleverne kom fra flere klassetrin. Dette kvalificerede dog ikke klager til at varetage klasselærerfunktionen på de forskellige klassetrin. Klager har ikke selv kunnet pege på nogen tilbageværende opgaver, som hun var bedre kvalificeret til end de lærere, der fortsatte med undervisningen i overskolen. Klagers fleksjob er tilkendt på baggrund af et skånehensyn, der er fysisk betinget af ryggener. Klagers fravær i efteråret 2015 og foråret 2016 har efter klagers egne oplysninger skyldtes stress. Indklagede har gennem hele ansættelsesperioden taget hensyn til klagers ryggener. I forhold til de indberettede grundskoleoplysninger, så talte klagers årsværk på omkring 0,50 med i opgørelsen for skoleåret 2015/2016 og 2016/2017, idet hun først fratrådte stillingen den 31. oktober 2016. Selvom der korrigeres for forhold af opgørelsesteknisk karakter kan det konstateres, at nedgangen i årsværk udgjorde ikke under 1,5. Klager blev således afskediget på grund af indklagedes behov for nedskæring i lærerårsværk, og det var ikke muligt at omplacere klager til en anden stilling. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet med videre (forskelsbehandlingsloven). Det følger af Østre Landsret kendelse af 19. december 2011 i sag nr. B969-11, at de rettigheder, der følger af ligebehandlingsloven, ikke kan anses for implementeret i det overenskomstgrundlag, herunder organisationsaftalen, som også var gældende for klagers ansættelsesforhold. Ligebehandlingsnævnet vurderer, at tilsvarende er gældende for de rettigheder, der følger af forskelsbehandlingsloven, og at klager derfor er berettiget til at indbringe sagen for nævnet. Ligebehandlingsnævnet vurderer ikke, at klager har udvist retsfortabende passivitet og dermed har fortabt et eventuelt krav som følge af påstået ulovlig forskelsbehandling på grund af handicap. Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstande tages derfor ikke til følge. Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke på grund af handicap må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse. Det følger af EU-domstolens afgørelse i sagerne C-335/2011 (Ring) og C-337/2011 (Skouboe Werge) af 11. april 2013, at begrebet "handicap" i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes således, at det også omfatter en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret helbredelig eller uhelbredelig sygdom, når denne sygdom medfører en begrænsning som følge af blandt andet fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, og denne begrænsning er af lang varighed. Karakteren af de foranstaltninger, som arbejdsgiveren skal træffe, er ikke afgørende for, om en persons helbredstilstand skal anses for omfattet af dette begreb. Det er klager, der har bevisbyrden for, at hun på afskedigelsestidspunktet led af en sygdom, der havde medført et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Det fremgår af den specifikke helbredsattest af 17. maj 2005, at klager gennem flere år havde lidt af kroniske lændesmerter, som i perioder var invaliderende, og at hun ikke kunne klare en fuldtidsstilling som lærer. Den 1. august 2005 tiltrådte klager i et fleksjob hos indklagede. Der var for ansættelsen aftalt skånehensyn i form af nedsat arbejdstid, afvekslende arbejdsstillinger og fleksibilitet i arbejdsopgaverne. Ifølge klagers og indklagedes oplysninger svarede klagers ansættelse til en årsnorm på 0,50. Klager blev afskediget den 27. april 2016. Det er efter den specifikke helbredsattest af 17. maj 2005 og oplysningerne om klagers ansættelse i fleksjob nævnets vurdering, at det er dokumenteret, at klager på tidspunktet for afskedigelsen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, idet helbredet hindrede hende i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, og denne begrænsning var af lang varighed. Nævnet vurderer, at indklagede, der havde ansat klager i fleksjob og var bekendt med klagers skånehensyn, vidste eller burde vide, at klager havde et handicap. Afskedigelsen af klager blev begrundet i, at indklagede som følge af manglende elevtilgang ville nedlægge 10. klasse, og at der derfor skulle ske en reduktion i undervisningstimerne i overskolen, og dermed i den lærerstab, som klager var tilknyttet. Efter ordlyden af opsigelsen blev klager udvalgt til afskedigelse bl.a. med henvisning til, at der det næste skoleår ville være behov for klasselærere i underskolen, hvilket klager på grund af fleksjobhensynet ikke kunne varetage. Klager har derved påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap. Nævnet finder ikke, at indklagede har godtgjort, at elevnedgangen, der medførte en reduktion af undervisningstimerne i overskolen, nødvendiggjorde, at netop klager – der ifølge sin ansættelseskontrakt var ansat til at undervise i alle skolens klasser – skulle afskediges. Der er ved denne vurdering tillige lagt vægt på, at indklagede har bekræftet klagers oplysning, om der kort efter afskedigelsen af klager blev ansat en ny lærer. Det er i denne forbindelse uden betydning, hvorledes klager scorede i kompetenceskemaet. Efter forskelsbehandlingslovens § 2 a skal en arbejdsgiver træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse, medmindre arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger. Når arbejdsgiveren er bekendt med eller burde være bekendt med arbejdstagers handicap og det deraf følgende behov for tilpasningsforanstaltninger, er arbejdsgiveren forpligtet til at undersøge og eventuelt afprøve mulige, hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger. Det er indklagedes bevisbyrde, at indklagede har overholdt denne tilpasningsforpligtigelse. Forskelsbehandlingslovens § 2 a gennemfører beskæftigelsesdirektivets artikel 5 og skal fortolkes i lyset af dette direktiv, herunder de indledende betragtninger i direktivet. Det følger af betragtning nr. 17 i beskæftigelsesdirektivet, at der med forbehold for forpligtelsen til i et rimeligt omfang at foretage tilpasninger ikke kan kræves ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med pågældende stilling. Nævnet vurderer, at klager, som havde været ansat hos indklagede siden 1. august 2005, var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i sin stilling. Klager får derfor medhold i klagen. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 320.000 kr. svarende til cirka 9 måneders løn. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen. Indklagede skal herefter betale 320.000 kr. til klager med procesrente fra den 4. maj 2017, hvor sagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 2, om forbud mod forskelsbehandling - § 2 a, om arbejdsgivers tilpasningsforpligtelse - § 7, om godtgørelse - § 7a, om delt bevisbyrde <2017-6810-25558>

Versioner

1. 2018-05-25