Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2018/9558@2018-07-10/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - arbejdsvilkår - fratrædelsesgodtgørelse - ej medhold

J. nr. 2017-6810-21986 En kvinde klagede over forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med, at hendes tidligere arbejdsgiver meddelte hende afslag på en fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærloven. Under sagen gjorde kvinden også gældende, at hendes alder var årsagen til, at hun to gange under ansættelsen var blevet forflyttet internt. De interne forflyttelser var fundet sted mere end 4 år tidligere, og kvinden havde ikke i den mellemliggende periode henvendt sig til arbejdsgiveren i anledning af forflyttelserne. Et eventuelt krav på godtgørelse i den forbindelse var derfor bortfaldet som følge af retsfortabende passivitet. Der var heller ikke noget, der tydede på, at kvindens alder var indgået ved arbejdsgiverens afslag på fratrædelsesgodtgørelse. Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med to forflyttelser af klager under hendes ansættelse hos indklagede. Klagen drejer sig desuden om påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med, at klager efter sin fratræden fik afslag på fratrædelsesgodtgørelse. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Klager har udvist retsfortabende passivitet og har dermed fortabt et eventuelt krav som følge af påstået ulovlig forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med to forflyttelser af hende under ansættelsen hos indklagede. Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager fik afslag på fratrædelsesgodtgørelse. Sagsfremstilling Klager var gennem en årrække ansat som kontorfuldmægtig i en underafdeling i økonomiafdelingen hos indklagede. Den 1. januar 2013 blev hun forflyttet til en anden underafdeling i økonomiafdelingen. I forbindelse med en efterfølgende omorganisering blev hun den 27. maj 2013 forflyttet til en ny enhed i økonomiafdelingen. Den 20. maj 2014 indgik klager og indklagede en aftale om, at klager fratrådte sin stilling som kontorfuldmægtig hos indklagede med udgangen af maj 2014. Parterne indgik samtidig en fratrædelsesaftale for perioden fra den 1. juni 2014 til den 31. december 2014, som blandt andet vedrørte klagers afvikling af ferie og tilgodehavende frihed. I et brev til klager af 19. december 2015 oplyste indklagede, at de på baggrund af ny retspraksis ville vurdere, om hun i forbindelse med sin fratræden var berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens § 2 a. Indklagede bad i den forbindelse klager om at indsende dokumentation for, at hun siden sin fratræden aktivt havde forfulgt sin erhvervsmæssige karriere. Det fremgik af indklagedes brev til klager, at dokumentationen blandt andet kunne bestå i: ” - dokumentation for at være meldt ledig ved Jobcenteret - oversigt og kopi af jobansøgninger, eller anden dokumentation for jobansøgninger, i perioden efter fratrædelsen hos [indklagede] - evt. kopi af udarbejdet 3 måneders plan fra Jobcenteret, eller udtalelse om jobsøgningsforløb fra Jobcenteret - information med præcis dags- og timeangivelse om alt arbejde efter din fratræden i [indklagede], herunder vikar, tilkaldevikarjob, fleksjob, jobafklaringsforløb m.v. - information om typen af al den indkomst du har modtaget siden din fratræden hos [indklagede], herunder indkomst fra lønmodtagerarbejde, efterløn, fleksjobydelse, sygedagpenge, arbejdsløshedsdagpenge, kontanthjælp, folkepension, samt andre typer af anden offentlig eller arbejdsgiver-/arbejdsmarkedspension og indkomst. ” Som svar herpå oplyste klager ved brev af 6. januar 2016 blandt andet følgende til indklagede: ”Jeg har søgt adskillige stillinger, både skriftligt og telefonisk og har løbende været frustreret over, at ingen tilsyneladende har kunnet bruge en frisk og rørig person som mig – tilsyneladende med ”forkert” cpr nummer. På et tidspunkt valgte jeg at ”skifte spor” og meldte mig til dagligt at få oversigt over ledige stillinger indenfor sundhedsvæsenet. Min eneste dokumentation for denne påstand, er velkomstmailen fra [jobsøgningstjeneste] som jeg har vedlagt denne skrivelse sammen med dagens ”udbud” af stillinger. ” Af den vedlagte mail fra en jobsøgningstjeneste på internettet fremgik, at klager den 14. juli 2015 havde oprettet en jobagent hos jobsøgningstjenesten vedrørende stillinger inden for pleje og omsorg, sundhed og socialvæsen. Indklagede meddelte den 17. maj 2016 klager, at de ikke havde i sinde at udbetale fratrædelsesgodtgørelse til klager. De begrundede dette med, at klager ikke havde fremsendt tilstrækkelig dokumentation for, at hun siden sin fratræden havde forfulgt sin erhvervsmæssige karriere. I et svar til indklagede af 20. maj 2016 anførte klager, at hun ikke havde forventet at kunne få et kontorjob efter 40 år på den samme arbejdsplads. Derfor havde hun i stedet forsøgt at få et ufaglært arbejde i sundhedssektoren, hvilket den fremsendte dokumentation understøttede. Indklagede traf den 13. juni 2016 endelig afgørelse om, at klager ikke var berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse. De bemærkede i den forbindelse, at den vedlagte dokumentation fra jobsøgningstjenesten ikke udgjorde tilstrækkelig dokumentation for, at klager havde forfulgt sin erhvervsmæssige karriere, når dokumentationen ikke var ledsaget af ansøgninger, dokumentation for tilmelding til arbejdsformidlingen m.m. Klager indgav den 6. april 2017 klage til Ligebehandlingsnævnet over forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med indklagedes afslag på fratrædelsesgodtgørelse. Ved breve af 17. august 2017 og 9. september 2017 gjorde klager gældende, at hun også havde været udsat for forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med de to forflyttelser under ansættelsen. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af alder. Under sin ansættelse hos indklagede blev en administrativ stilling i klagers afdeling overflødig, og en af de administrative medarbejdere skulle derfor flyttes til en anden afdeling. Valget faldt på klager, da der ifølge hendes leder var ”mere fremtid” i en kollega, som var 20 år yngre end klager. Det er korrekt som anført af indklagede, at klager i sin daværende afdeling havde skærmydsler med nogle eksterne samarbejdspartnere. Derimod havde hun et godt samarbejde med de fastansatte medarbejdere i afdelingen. Efter en periode i den nye afdeling skulle to administrative medarbejdere herfra flyttes til en ny enhed i indklagedes økonomiafdeling. De to ældste medarbejdere, hvoraf klager var den ene, blev valgt. Klager fik alene mundtlig besked om forflyttelserne til andre afdelinger, og der findes derfor ikke skriftlig dokumentation for, at de to forflyttelser skyldtes hendes alder. Klager fratrådte sin stilling den 31. maj 2014. Først i december 2015 blev hun kontaktet af indklagede, som oplyste, at hun muligvis var berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse. Dette forudsatte, at hun kunne dokumentere, at hun havde forfulgt sin erhvervsmæssige karriere enten i form af jobansøgninger eller ved at være i job. Som dokumentation fremsendte klager en bekræftelse fra en jobsøgningstjeneste på internettet til indklagede, hvoraf det fremgik, at hun dagligt modtog information om ledige jobs i sundhedssektoren. Indklagede afviste, at klager var berettiget til fratrædelsesgodtgørelse, fordi hun ikke havde fremvist tilmelding til en arbejdsløshedskasse. En arbejdsløshedskasse er imidlertid kun for medlemmer under 65 år, og klager har derfor som følge af sin alder ikke mulighed for at melde sig ledig i en arbejdsløshedskasse. Klager var 66 år, da hun fratrådte sin stilling. Klager indgik nødtvungent en fratrædelsesaftale med indklagede til fuld og endelig afgørelse af ethvert krav parterne imellem. Efterfølgende har klager både fået jubilæumsgratiale i september 2014 og feriepenge i januar 2015, ligesom indklagede i december 2015 rejste spørgsmålet om hendes mulige ret til fratrædelsesgodtgørelse. Der bør fastsættes en godtgørelse svarende til en fratrædelsesgodtgørelse på tre måneders løn. Indklagede gør gældende, at nævnet ikke kan behandle klagen. Indklagede gør i øvrigt gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling på grund af alder. De to forflyttelser af klager under hendes ansættelse var driftsmæssigt betingede, og hendes alder blev ikke tillagt vægt ved beslutningen herom. Begge forflyttelser skete i 2013, og flere af de centrale personer i sagen er ikke længere ansat hos indklagede. Det gælder blandt andet klagers tidligere chef. Der er uenighed om centrale faktuelle forhold i sagen. En fyldestgørende fremstilling af hændelsesforløbet kræver en egentlig bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer, som ikke kan ske for nævnet. Klagen over forskelsbehandling i forbindelse med forflyttelserne bør derfor afvises af nævnet. Opgaverne i underafdelingerne til økonomiafdelingen var i vid udstrækning ensartede, og det var derfor naturligt, at medarbejderne blev flyttet mellem underafdelingerne i takt med variationer i opgavemængden i de forskellige enheder. Klager var siden april 2010 ansat i en underafdeling i indklagedes økonomiafdeling. Hendes arbejde bestod primært i økonomiadministrative opgaver som bogføring, kontering, rejseafregning, kontrakter og honorarudbetaling. I 2013 forudså ledelsen en opgavenedgang i de økonomiadministrative opgaver i underafdelingen. Samtidig manglede en anden underafdeling i økonomiafdelingen medarbejderressourcer, og ledelsen besluttede derfor, at der skulle flyttes en medarbejder fra klagers afdeling hertil. På daværende tidspunkt var det klager og hendes kollega A, som primært varetog de administrative opgaver, som opgavereduktionen vedrørte. Det var derfor naturligt, at én af disse to skulle forflyttes. Ved beslutningen om, hvem af de to der skulle forflyttes, blev der lagt vægt på medarbejdernes performance, både fagligt og personligt, samt medarbejderenes relationer til afdelingens samarbejdspartnere. Formålet var at fordele ressourcerne mest hensigtsmæssigt, herunder også med hensyn til medarbejdersammensætningen i de respektive afdelinger. Ledelsen var overordnet tilfredse med begge medarbejdere. Ledelsen vurderede, at den bedste driftsmæssige løsning var at flytte klager til den anden underafdeling, hvor hun i høj grad skulle varetage de samme administrative opgaver. I vurderingen indgik blandt andet, at ledelsen havde oplevet samarbejdsvanskeligheder mellem klager og visse af hendes daværende afdelings samarbejdspartnere samt faste medarbejdere. Det er ubestridt, at klager var ældst blandt sine kollegaer i afdelingen, og at A er 15 år yngre end klager. Alder har dog på intet tidspunkt indgået ved udvælgelsen af den person, der skulle forflyttes. Klagers tidligere leder i afdelingen kan ikke genkende forløbet omkring forflyttelsen, som dette er beskrevet af klager. Hun har ingen erindring om at have udtalt, at der skulle være mere fremtid i A end i klager. Den pågældende leder erindrer i øvrigt ikke, at alder på noget tidspunkt var et samtaleemne i forbindelse med forflyttelsen - hverken direkte eller indirekte. Klager har heller ikke under eller efter forflyttelsen over for indklagede anfægtet grundlaget for forflyttelsen eller givet udtryk for, at hendes alder havde haft betydning for udvælgelsen af hende. I maj 2013 blev der gennemført en organisationsændring i økonomiafdelingen, hvor man samlede en række opgaver, som tidligere var blevet løst decentralt. I forbindelse med omstruktureringen skulle der flyttes to medarbejdere fra klagers daværende afdeling til den nye enhed. Medarbejderne fik mulighed for at fremsætte eventuelle ønsker om at blive forflyttet til den nye enhed. Klagers kollega B, som var ældre end klager, meddelte i den forbindelse, at hun gerne ville flytte til den nye enhed. Klager oplyste sin leder om, at hun ønskede at blive i sin daværende afdeling. Sekundært ønskede hun at blive forflyttet til den nye enhed og arbejde med rejseafregninger. Ved indklagedes vurdering af, hvilke medarbejdere der skulle varetage opgaverne i den nye enhed, blev der lagt afgørende vægt på, hvorvidt og i hvilket omfang de pågældende personer beskæftigede sig med de konkrete opgaver, som skulle centraliseres, og havde erfaring hermed. Klager var en af de medarbejdere, som primært beskæftigede sig med arbejdsopgaver, som skulle centraliseres i den nye enhed. Det var derfor naturligt, at hun med sin erfaring og ekspertise blev forflyttet til den nye enhed, hvor hun varetog rejseafregninger og fakturahåndtering. Beslutningen om, hvilke medarbejdere der skulle flyttes til den nye enhed, var baseret på ledelsens helhedsvurdering og afvejning af det driftsmæssige formål sammenholdt med medarbejdernes kompetencer, erfaringer og ønsker. Alder indgik ikke i vurderingen og blev hverken direkte eller indirekte drøftet. Klager har heller ikke i forbindelse med denne forflyttelse over for indklagede givet udtryk for, at hun følte sig forskelsbehandlet på grund af alder. Klager har i øvrigt udvist retsfortabende passivitet ved på intet tidspunkt at gøre anbringendet om forskelsbehandling i forbindelse med forflyttelserne gældende før nu. Der er således gået mere end fire år siden, at forflyttelserne blev gennemført den 1. januar 2013 og den 27. maj 2013. Klager har ikke været forhindret i at gøre et krav om aldersdiskrimination gældende i den mellemliggende periode. Der foreligger ikke undskyldelige omstændigheder, der kan begrunde klagers manglende reklamation over for indklagedes beslutninger om forflyttelserne. Indklagede har henvist til Ligebehandlingsnævnets afgørelser i sagerne 2015-6810-43046 og 2014-6811-50163 om retsfortabende passivitet. Spørgsmålet om klagers ret til fratrædelsesgodtgørelse vedrører den daværende bestemmelse i funktionærlovens § 2 a. Indklagedes skøn efter funktionærlovens bestemmelser falder uden for Ligebehandlingsnævnets kompetence. Der er i øvrigt ikke sket forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med afslaget på fratrædelsesgodtgørelse. Ifølge funktionærlovens § 2 a skulle en medarbejder, som blev opsagt efter 12, 15 eller 18 års uafbrudt beskæftigelse, have udbetalt en fratrædelsesgodtgørelse på henholdsvis 1, 2 eller 3 måneders løn. Dette gjaldt dog ikke, hvis medarbejderen ved sin fratræden ville oppebære en alderspension fra arbejdsgiveren og var indtrådt i pensionsordningen ved det fyldte 50. år. Bestemmelsen blev anvendt således i retspraksis, at medarbejdere, som kunne overgå på pension ved fratræden, ikke fik tildelt fratrædelsesgodtgørelse. EU-Domstolen fastslog i Ole Andersen-dommen (C-499/08), at det var i strid med EU-retten, hvis bestemmelsen blev anvendt således, at en medarbejder automatisk blev afskåret fra at modtage fratrædelsesgodtgørelse, blot fordi den pågældende havde nået en alder, hvor en arbejdsgiverfinansieret pensionsordning kunne komme til udbetaling. På den baggrund kontaktede indklagede et antal tidligere ansatte, herunder klager, for at foretage en vurdering af, om de alligevel var berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse. Indklagede bad de pågældende om at indsende dokumentation for, at de aktivt havde forfulgt deres erhvervsmæssige karriere efter deres fratræden og dermed var berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens § 2 a. Det fremgår af Højesterets dom i U2014. 1119H, at der skal foretages en konkret bevismæssig vurdering af, om medarbejderen på tilstrækkelig vis har forfulgt en erhvervsmæssig karriere. Det er ikke tilstrækkeligt, at medarbejderen alene har haft til hensigt at forfølge sin erhvervsmæssige karriere efter sin fratræden. Medarbejderen skal rent faktisk have foretaget bestræbelser i en sådan grad, at funktionærlovens § 2 a er opfyldt. Denne skønsmæssige vurdering vedrører funktionærlovens regler og falder således ikke under Ligebehandlingsnævnets kompetence. Dette fremgår også af nævnets afgørelse i 2015-6810-28606. Klager og indklagede indgik en fratrædelsesaftale den 20. maj 2014. Da der ved aftalen ikke var taget stilling til klagers ret til fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens § 2 a, vurderede indklagede, at klager muligvis var berettiget hertil, hvis betingelserne herfor i øvrigt var opfyldt. Ved brev af 19. december 2015 bad indklagede derfor klager om dokumentation for, at hun aktivt havde forfulgt sin erhvervsmæssige karriere. Indklagede angav i brevet en række eksempler på, hvad denne dokumentation kunne bestå i. Der var ikke tale om en udtømmende liste. Det var heller ikke et krav, at samtlige de nævnte dokumenter skulle fremlægges for at være berettiget til fratrædelsesgodtgørelse. Klager oplyste i brev af 6. januar 2015, at hun havde søgt adskillige stillinger. Hun sendte en bekræftelse på sin tilmelding som jobsøger på en jobsøgningstjeneste som skriftlig dokumentation for sin jobsøgning. Hun oplyste, at hun ikke havde yderligere skriftlig dokumentation for sin jobsøgning. Indklagede vurderede, at klager ikke i tilstrækkeligt omfang havde godtgjort, at hun aktivt havde forfulgt sin erhvervsmæssige karriere efter sin fratræden. Tilmelding til arbejdsformidlingen eller en jobportal indgår som momenter, der taler for, at der aktivt er forfulgt anden erhvervsmæssig beskæftigelse, men det er ikke i sig selv tilstrækkelig dokumentation. Klagers alder er på intet tidspunkt indgået som et kriterium ved vurderingen af, om hun var berettiget til fratrædelsesgodtgørelse. Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at der er sket forskelsbehandling på grund af alder. Hun er derfor ikke berettiget til en godtgørelse for overtrædelse af forskelsbehandlingsloven. Hvis nævnet finder, at der er grundlag for at tilkende klager en godtgørelse, bør der ved fastsættelsen heraf tages højde for, at der ikke er tale om en grov overtrædelse. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af alder efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Nævnet har ikke kompetence til at tage stilling til, om en lønmodtager har ret til fratrædelsesgodtgørelse efter funktionærlovens regler. Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af alder. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af alder behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med en bestemt alder ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Klager blev under sin ansættelse forflyttet den 1. januar 2013 og på ny den 27. maj 2013. Hun fremsatte første gang sin påstand om forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med ovennævnte forflyttelser i 2013 ved brev til Ligebehandlingsnævnet af 17. august 2017. Efter det oplyste har klager ikke i den mellemliggende periode henvendt sig til indklagede i anledning af forflyttelserne, herunder med krav efter forskelsbehandlingsloven. Under disse omstændigheder vurderer nævnet, at klager har udvist retsfortabende passivitet, og at hendes eventuelle krav på godtgørelse som følge af forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med forflyttelserne er bortfaldet. Klager får derfor ikke medhold i denne del af klagen. Indklagede meddelte den 13. juni 2016 klager, at hun ikke var berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse. Afslaget var begrundet i, at klager ikke ved fremsendelse af en kvittering for oprettelse af en jobagent på en jobsøgningstjeneste tilstrækkeligt havde dokumenteret, at hun efter sin fratræden havde forfulgt sin erhvervsmæssige karriere. Det fremgik af indklagedes forudgående brev til klager af 19. december 2015, at dokumentationen for, at hun aktivt havde forfulgt sin erhvervsmæssige karriere, kunne bestå i bl.a. eventuelle forløb i et kommunalt jobcenter, oversigt og kopi af jobansøgninger, dags- og timeangivelse for udført arbejde eller information om typen af modtagen indkomst efter hendes fratræden. Nævnet vurderer på den baggrund, at klager ikke har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun blev udsat for forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med indklagedes afslag på fratrædelsesgodtgørelse. Klager får derfor heller ikke medhold i denne del af klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 2, stk. 1 om forbud mod forskelsbehandling - § 7a om delt bevisbyrde <2017-6810-21986>

Versioner

1. 2018-07-10