Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2018/9573@2018-07-10/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J. nr. 2017-6810-58149 En ernæringsassistent med gigtsygdom gjorde gældende, at hun var blevet afskediget på grund af handicap. Nævnet vurderede, at det ikke var bevist, at ernæringsassistentens gigtsygdom på opsigelsestidspunktet medførte væsentlige funktionsbegrænsninger, der var eller ville blive af lang varighed. Ved vurderingen heraf lagde nævnet bl.a. vægt på, at ernæringsassistenten alene havde været sygemeldt i cirka fire og en halv måned på afskedigelsestidspunktet, og at hun i sygemeldingsperioden løbende havde formået at øge sin arbejdstid. De lægelige oplysninger op til afskedigelsen beskrev, at tilstanden var bedret, og at der var en forventning om, at hun kunne vende tilbage til fuld tid på et senere tidspunkt. Efter en samlet vurdering udgjorde ernæringsassistentens sygdom herefter ikke et handicap i lovens forstand. Hun fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen drejer sig om påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelse af en ernæringsassistent. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget. Sagsfremstilling Klager blev den 1. april 2015 ansat hos indklagede som ernæringsassistent i en fuldtidsstilling. Den 3. maj 2017 blev klager sygemeldt. Af et journalnotat fra klinik for gigt- og rygsygdomme fra 3. maj 2017 fremgår, at klager havde ledsmerter og ledhævelse ledsaget af ledstivhed. Generne var begyndt cirka to måneder tidligere. Gennem de seneste fem dage var smerterne og stivheden taget til. Lægen stillede en gigtsygdom som arbejdsdiagnose. Klager blev sat i behandling med et lægemiddel mod gigt og fik herudover en injektion med binyrebarkhormon. Af journalnotat fra den 8. maj 2017 fremgår, at der ikke var en effekt af injektionen. Klager havde mange ledsmerter. Der blev startet medicinsk behandling med binyrebarkhormon. Leder A holdt en telefonisk sygesamtale med klager den 16. maj 2017. Af referatet fremgår, at klager – efter at have været på arbejde i 5 timer om mandagen – havde det rigtig skidt med mange smerter i de fleste led. Klagers læge anbefalede, at klager var sygemeldt, indtil medicinen begyndte at virke. Det blev aftalt, at klager ved tilbagevenden skulle starte stille og rolig op med 2-3 arbejdstimer dagligt. Af journalnotat af 16. maj 2017 fra klinik for gigt- og rygsygdomme fremgår, at klager havde forsøgt at arbejde dagen forinden med forværring. Der var ikke den store effekt af behandlingen med binyrebarkhormon. Medicinmængden blev optrappet. Den 31. maj 2017 udfyldte leder A og klager en mulighedserklæring. Det fremgår af erklæringen, at klager havde nedsat kraft i arme/hænder og smerter i hofter og knæ efter 5 timers arbejde. Klager kunne ikke udføre tunge/gentagne løft, som ”jobbet består en del af”. Det blev foreslået, at klager vendte tilbage til arbejdet den 12. juni 2017 med 2 ½ times arbejde om dagen. Af journalnotat af 6. juni 2017 fra klinik for gigt- og rygsygdomme fremgår, at klager havde oplevet god effekt af gigtmedicinen de sidste par uger. Hendes indtag af binyrebarkhormon var sat ned. Den 12. juni 2017 vendte klager tilbage til arbejdet 2 ½ time om dagen som planlagt. Den 10. juli 2017 blev arbejdstiden øget til 25 timer om ugen. Af journalnotat af 13. juli 2017, der er det sidste fremlagte notat fra forløbet på klinikken for gigt- og rygsygdomme, fremgår, at klager stadig havde god effekt af gigtmedicinen. Hun var for tre uger siden stoppet med at tage binyrebarkhormon. Lægen vurderede følgende: ”Næsten remission, mærker lidt mere efter udtrapning af prednisolon [binyrebarkhormon] og opstart af arbejde. Ses an uændret” Næste kontroltid blev aftalt til om 5-6 måneder. Den 18. august 2017 udfyldte leder A og klager en mulighedserklæring, hvoraf det fremgår bl.a.: ”[Klager] arbejder som alle andre på jobbet, men er meget træt efter job, som er hendes største problem. … Vi anmoder om en realistisk lægelig vurdering på, hvornår [klager] kan være tilbage på 37 timer, på normale vilkår. [Klager] har selv tilkendegivet at hun forhøjer time tallet fra 25 timer pr. uge til 27 timer fra den 21/8 hvilket svarer til 1/2 time mere pr. dag i 4 dage. ” Klagers læge attesterede mulighedserklæringen den 24. august 2017. Lægen skrev bl.a.: ”For nuværende er det ikke lægeligt tilrådet at patienten arbejder mere end de aftalte 27 t/uge. Hvornår pt. kan være på 37 t/uge igen vil det i første omgang ikke være muligt at udtale sig om – muligvis kan vi svare mere præcist herpå om 3 måneder. ” Den 4. september 2017 holdt ledelsen en afklarende samtale med klager, hvor også klagers mand deltog. Til samtalen skulle klagers forventede fravær og hendes fremadrettede ansættelse drøftes. Af referatet fremgår: ”… [Leder A] indledte samtalen med at spørge indtil hvordan [klager] havde det samt ift. at [klager] er gået op på 27 timer ugentligt. [Klager] oplyser, at de 27 timer er smertegrænsen, hun er meget træt efter en arbejdsdag og har ikke energi til noget andet derhjemme. Det er armene lige nu, der er årsag til trætheden, ift. anklerne er der ikke noget pt., men det kan veksle. [Klager] oplyser, at hun magter ikke flere timer lige nu end de 27 timer. … [Leder A] medgiver, at det er noget skidt med [klagers] nuværende helbredsmæssige situation. [Leder A] har modtaget mulighedserklæringen fra [klagers] egen læge, hvor det fremgår at det på nuværende tidspunkt ikke vil være muligt at sige noget om, hvornår [klager] vil kunne genoptage sit arbejde på fuld tid, men at det muligvis kan svares mere præcist om 2-3 måneder. Trods at der er forståelse for [klagers] nuværende helbredsmæssige situation, er [leder A] nødsaget til nu at indlede en afskedigelse af [klager] udfra det hidtidige og det fortsatte delvise fravær, samt at det er meget usikkert, hvornår [klager] kan komme på fuldtid igen. Dette kan driften desværre ikke holde til, da det skaber driftsmæssige vanskeligheder. … [Klager] har efter samtalen spurgt indtil, om det var muligt selv at gå ned på 25 timer i den 3 måneders periode, som opsigelsesvarslet lyder på, og her se hvordan det vil gå ift. en permanent situation. Dette er en meget ustabil situation for driften, da det vil være svært både at rekruttere og fastholde en uddannet ernæringsassistent på 12 timer ugentligt, hvorfor man desværre ikke kan imødekomme [klagers] anmodning. ” Klager blev ved brev af 4. september 2017 varslet om påtænkt afskedigelse. Af brevet fremgår bl.a.: ”Begrundelsen for opsigelsen skal ses på baggrund af dit hidtidige fravær samt vores viden om, at der ikke er sket en bedring i udsigterne til en tilbagevenden til arbejdspladsen på din fulde arbejdstid inden for en nærmere fremtid. De driftsmæssige hensyn og en forsvarlig varetagelse af dit arbejdsområde gør, at vi ikke ser os i stand til at fastholde dig i din ansættelse ved [indklagede]” Klager blev fuldtidssygemeldt fra den 5. september 2017. Klager gjorde ved brev af 15. september 2017 indsigelse mod den påtænkte afskedigelse. Af brevet fremgår bl.a.: ”Denne påtænkte opsigelse kom som en stor overraskelse for mig. Jeg troede og følte, at vi havde en god plan for at arbejde os hen imod at få mig op på mine 37 t/uge igen. Jeg føler også, at vi er kommet ret langt i forhold til, at det ikke er mere end 5 måneder siden, jeg fik konstateret leddegigt - en kronisk sygdom. Jeg synes jeg hele tiden har vist, at jeg gerne vil arbejde og også ønsker at komme op på fuldtid igen, som - jeg også hele tiden har fortalt [leder A] - er mit mål! … Jeg synes ikke jeg har fået en chance for at bevise, at jeg godt kan passe mit fuldtidsjob, på trods af mit handicap, som JEG skal lære at leve med. Efter den afklarende samtale, hvor jeg havde min mand med som bisidder foreslog vi den mulighed, at jeg kunne blive på de 27 t/uge i de 3 måneder (indtil ny mulighedserklæring) og tilsvarende gå ned i løn - så [leder A] på den måde kunne få midler til at ansætte en anden i de timer jeg ikke ville være der. Desværre kunne hun ikke imødekomme forslaget. Det føles som om at beslutningen om, at jeg skulle have denne påtænkte opsigelse, allerede var taget inden den afklarende samtale - måske endda inden den sidste mulighedserklæring blev udarbejdet…” Klager blev ved brev af 21. september 2017 afskediget til fratræden ved udgangen af december 2017. Begrundelsen var den samme som i den påtænkte afskedigelse Som svar på klagers indsigelse anførte indklagede bl.a.: ”[Indklagede] er ikke i tvivl om, at du på et tidspunkt vil kunne vende tilbage til et fuldtidsjob, udfra din tidligere orientering om at din læge er af den opfattelse, hvilket er glædeligt ift. din nuværende helbredsmæssige situation. Det har her været undersøgt, om der var evt. hensigtsmæssige foranstaltninger, der kunne stilles til rådighed for at afhjælpe din helbredsmæssige situation, dette har du ikke fundet nødvendigt. Desværre har [indklagede] ikke mulighed for at afvente din tilbagevenden til den fulde arbejdstid, da dit hidtidige og fortsatte fravær ikke længere kan rummes af driftsmæssige årsager. Derudover er det forbundet med en meget stor usikkerhed om, hvornår du vil kunne genoptage din fulde arbejdstid igen. Jf. mulighedserklæringen kan din læge ikke på nuværende tidspunkt vurdere, hvornår du kan vende tilbage på fuld tid, men at du for nuværende og indtil 23. november 2017 alene vil kunne arbejde 27 timer. Der er således stor usikkerhed ift., om du efter de 3 måneder fortsat "kun" kan arbejde 27 timer ugentligt, om du kan optrappe din arbejdstid, om du kan genoptage dit arbejde på fuld tid, eller om din helbredsmæssige situation har forværret sig, da en mulighedserklæring ikke er at sammenligne med en garanti, hvilket understøttes af, at du på nuværende tidspunkt er fuldtidssygemeldt. Det vurderede fortsatte delvise fravær, kan din arbejdsplads desværre ikke længere rumme, da det skaber driftsmæssige vanskeligheder både ift. et økonomisk aspekt, men også ift. de eksisterende personaleressourcer. Lige såvel som det er en arbejdsgivers ansvar at sætte de bedst mulige rammer og hensyn op for dig ift. din nuværende helbredsmæssige situation, som det er muligt rent driftsmæssigt, har man også et ansvar for at skabe forsvarlige rammer ift. resten af medarbejdergruppen i situationer med længerevarende sygefravær i enheden. Som arbejdsgiver må man således løbende vurdere udfra den konkrete situation, hvor længe man har mulighed for at fastholde personale, der har et længerevarende sygefravær, også selv om der er tale om et delvist fravær. Du har tilbudt at gå ned på 27 timer ugentligt med tilsvarene løn i en 3 måneders periode. Dette er betænksomt af dig og viser, at du gerne vil forsøge at bidrage med dit i den konkrete situation. Dette afhjælper dog kun det økonomiske aspekt i de 3 måneder, men ikke selve arbejdssituationen da der ikke vil være samme viden og opnåelse af en rutineret opgavevaretagelse ift. at dække fraværstimerne med vikarer. Ligeledes vil dit tilbud ikke harmonere med driften ift. en permanent løsning, da det vil være særdeles vanskeligt at rekruttere og fastholde en uddannet ernæringsassistent på 10 timer fast hver uge. ” Klager ytrede i en mail til indklagede af 28. september 2017 ønske om et permanent nedsat timetal svarende til 27 timer om ugen, da dette ville gøre det muligt for hende at arbejde uden afgørende gener. Efter klagers opfattelse var nedsat tid en relevant og ikke urimelig foranstaltning, og der kunne kompenseres herved ved at rykke rundt på opgaver/vagter og eventuelt benytte tilkaldevikarer. Klager anmodede indklagede om reelt at undersøge denne mulighed. Indklagede svarede den 2. oktober 2017, at der var taget højde for de nævnte faktorer inden den endelige beslutning om afskedigelse. Klagers bemærkninger gav ikke anledning til en revurdering af sagen. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 19. oktober 2017. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun er blevet afskediget på grund af sit handicap. Klager ønsker kompensation. Klager fik i april/maj 2017 konstateret leddegigt. Det er en kronisk sygdom, som kom meget pludseligt og aggressivt. Klager kunne ikke åbne en mælkekarton og havde problemer med at tage tøj på. Klager har fremlagt de lægelige oplysninger, som efter hendes opfattelse påviser, at hun havde et handicap på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling. Det er nogle tynde argumenter, indklagede er fremkommet med i forhold til nødvendigheden af at afskedige klager. Afskedigelsen kom som en stor overraskelse for klager. Afskedigelsen skete kun 4 ½ måned efter, at klager havde fået sygdommen konstateret, og 4 måneder efter at hun var kommet under medicinsk behandling. Klager har været ærlig i forløbet og meget arbejdsom. Hun har på trods af sygdommen arbejdet på lige fod med sine kolleger i de timer, hun har været på arbejde. Leder A sagde flere gange, at klager skulle tage det stille og roligt i forhold til at starte op på arbejdet. Dette fremgår også af referatet fra den telefoniske sygesamtale af 16. maj 2017. Der var lagt en god plan for klager i forhold til at få hende tilbage til fuld tid. Klager har ikke fået en chance for at bevise, at hun kunne passe sit fuldtidsjob på trods af sit handicap. Klager føler sig krænket over, at hun blev afskediget så kort tid efter, at hun havde fået konstateret leddegigt. Indklagede var fuldt ud bekendt med klagers handicap. Leddegigten medførte i klagers tilfælde stor træthed i forhold til længere tids arbejde. Klager havde behov for nedsat arbejdstid, hvilket hun gjorde opmærksom på flere gange. Klagers fuldtidssygemelding fra den 5. september 2017 var ikke begrundet i leddegigt, men i et stort psykisk pres og dårlig behandling fra indklagede. Hvis klager ikke var blevet afskediget, kunne hun have fortsat sit arbejde med 27 timer om ugen. Det er påfaldende, at klagers vikar nu er elev i indklagedes personalekantine. Klager har selv oplært flere medarbejdere i køkkenet, der skulle dække mindre opgaver, herunder ansatte i seniorordning/fleksjob og utallige flygtninge. Det blev aldrig afklaret, om det ville have udgjort en uforholdsmæssig stor byrde at nedsætte klagers arbejdstid med ti timer om ugen. Indklagede gør gældende, at klager hverken direkte eller indirekte er blevet forskelsbehandlet. Indklagede var klar over klagers helbredsmæssige situation, men var ikke bekendt med, at hun havde fået stillet en diagnose, der medførte et handicap. Indklagede har dog alligevel under klagers sygefravær undersøgt og tilbudt hensigtsmæssige tilpasninger i form af forskellige hjælpemidler, som klager ikke har ønsket at gøre brug af. Det var ikke muligt at tilbyde klager en stilling på 27 timer om ugen af hensyn til driften. Det ville have medført alt for stor ustabilitet og personaleomsætning at rekruttere en uddannet ernæringsassistent til 10 arbejdstimer om ugen. Indklagede kan ikke være forpligtet til at opnormere bemandingen ved at opdele klagers stilling i to deltidsstillinger. Klager har dog også orienteret sin leder om, at hun på et tidspunkt ifølge sin læge ville kunne genoptage arbejdet på fuld tid. Klager havde et højt samlet fravær, og det var ifølge den seneste mulighedserklæring forbundet med stor usikkerhed, hvornår tilbagevenden til normale vilkår kunne ske. Indklagede har ikke på noget tidspunkt sået tvivl om klagers helbredsmæssige tilstand eller hendes vilje til at genoptage arbejdet på fuld tid. Trods det måtte indklagede løbende vurdere, hvor længe det var muligt at rumme klagers sygefravær. Klager havde et hidtidigt og fortsat forventet sygefravær på i alt 176 dage, heraf 124 som deltidssygemeldt, hvilket var for højt i forhold til den fortsatte drift. Klagers fravær medførte en merudgift til vikardækning i et i forvejen stramt budget og et øget pres for det øvrige personale. Den driftsmæssige og ustabile situation kunne ikke afhjælpes ved klagers ellers samarbejdsvillige tilbud om i en tre måneders periode at gå ned i løn svarende til de 27 timer, hun arbejdede. I henhold til ansættelsesretlige regler var det ikke muligt at forlænge den anvendte vikar på ny (3. gang). Det ville således være nødvendigt at rekruttere en helt ny vikar. Det ville have været tåleligt at arrangere vikardækning i en tidsbegrænset periode, men ikke som en permanent løsning. Ansatte i seniorjob må ikke meregnes i normeringen, og det kan flygtninge naturligvis heller ikke. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis. Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere. Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet. Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand. Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018. 830H og UfR2018. 835H. Klager har bevisbyrden for, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter. Klager blev sygemeldt den 3. maj 2017. Hun genoptog arbejdet som deltidssygemeldt den 12. juni 2017. Hendes timetal blev fra den 10. juli 2017 øget til 25 timer om ugen og fra den 21. august 2017 til 27 timer om ugen. Der er fremlagt journalnotater fra klinikken for gigt- og rygsygdomme fra den 3. maj 2017 til den 13. juli 2017, hvor klager blev undersøgt og behandlet for sin gigtsygdom. Det fremgår af det sidste journalnotat, at der var god effekt af behandlingen, og efter lægens vurdering var der ”Næsten remission”. Der blev først aftalt ny kontroltid 5-6 måneder senere. Det fremgår af attestation af 24. august 2017 fra klagers læge, at det for nuværende ikke var tilrådeligt, at klager arbejdede mere end 27 timer om ugen, men at det muligvis om tre måneder kunne angives, hvornår klager kunne vende tilbage til fuld tid. Nævnet vurderer på denne baggrund, at det ikke er bevist, at klagers gigtsygdom på opsigelsestidspunktet medførte væsentlige funktionsbegrænsninger, der var eller ville blive af lang varighed. Nævnet lægger bl.a. vægt på, at klagers sygdom alene havde manifisteret sig i fravær i cirka fire og en halv måned på afskedigelsestidspunktet, og at klager i sygemeldingsperioden løbende formåede at øge sin arbejdstid. Nævnet lægger også vægt på, at de lægelige oplysninger frem imod afskedigelsen beskrev, at klagers tilstand var bedret, og der blev udtrykt en forventning om, at klager kunne vende tilbage til fuld tid på et senere tidspunkt. Efter en samlet vurdering udgjorde klagers sygdom herefter ikke et handicap i lovens forstand. Klager får derfor ikke medhold i klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1, om lovens anvendelsesområde <2017-6810-58149>

Versioner

1. 2018-07-10