Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2018/9824@2018-10-05/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - ej medhold

J.nr. 17-29542 En fængselsbetjent blev afskediget af helbredsbetingede årsager, da hun havde været fuldtidssygemeldt i omkring to år. Det var ikke muligt for fængselsbetjenten at varetage sit arbejde. Hun var derfor ikke længere kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i sin stilling. Fængselsbetjenten fik derfor ikke medhold i sin klage.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling . Ligebehandlingsnævnets afgørelse Indklagede har ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven. Sagsfremstilling Klager var fra den 1. januar 2011 beskæftiget som tjenestemandsansat fængselsbetjent. Den 12. februar 2014 var klager udsat for en trafikulykke, som medførte følger efter whiplash-læsion. Den 13. juni 2015 blev klager sygemeldt på grund af følgerne fra trafikulykken i 2014. Som følge af trafikulykken udviklede klager fibromyalgi, kronisk smertesyndrom og tinnitus. Hun har daglige smerter i nakke, højre skulder og højre arm samt smerter i lænden med udstråling til højre ben. Som følge af sine funktionsbegrænsninger har klager svært ved at varetage huslige og personlige funktioner i dagligdagen. Hun er bevilget hjemmehjælp og hjælpemidler. Den 23. august 2016 blev klager orienteret om, at Helbredsnævnet havde vurderet klager som helbredsmæssigt utjenstdygtig i sin stilling som fængselsbetjent. Hendes erhvervsevne var i ethvert erhverv nedsat til halvdelen eller derunder, men ikke 1/3 eller derunder. Der blev indledt en sag om afskedigelse af klager af helbredsmæssige årsager. Sagen blev imidlertid udsat, indtil klager havde gjort sig bekendt med indholdet af en anmodning om aktindsigt. Den 28. november 2016 deltog klager i et møde med sin arbejdsgiver. I forlængelse af mødet blev der udarbejdet følgende notat: ” Notat fra samtale med [klager] om muligt handicap [Klager] er d. 28. november 2016 inviteret til en samtale i Områdekontoret for at oplyse om, hvori hendes handicap består, og hvad der skal til, for at vi kan imødekomme hendes eventuelle handicap. Til samtalen deltager udover [klager] og [navn] også [navn] og [navn]. På spørgsmålet om hvori [klager]s handicap består, henviser [klager] til lægeerklæringerne, hvoraf det fremgår, at hun er fuldt uarbejdsdygtig. [Klager] har ikke yderligere bemærkninger til hendes handicap udover, at hun har været syg i lang tid, og det i sig selv kan være et handicap. Jeg forklarer, at vi har brug for at kende [klager]s skånebehov for at kunne vurdere mulighederne for at tilbyde hende andet arbejde. [Klager] fastholder, at hun ikke kan sige andet end det, der fremgår af lægeerklæringerne om, at hun er fuldt uarbejdsdygtig. Hertil bemærker jeg, at det er svært at finde andet arbejde til [klager], hvis hun ikke kan arbejde overhovedet og reelt ikke har en restarbejdsevne. [Klager] forholder sig tavs og anmoder om, at få noget på skrift herom. …” Den 5. december 2016 blev der udarbejdet endnu et notat på baggrund af mødet den 28. november 2016. Det fremgår heraf, at klager havde påberåbt, at hun var handicappet som følge af Helbredsnævnets vurdering af hendes erhvervsevne. Ved samtalen skulle klager ifølge notatet derfor have lejlighed til at oplyse, hvori hendes handicap bestod og uddybe, hvordan hun mente, arbejdspladsen kunne afhjælpe, således at hun eventuelt kunne genoptage tjenesten. Det fremgår herefter af notatet af 5. december 2016: ”Ved samtalen den 28. november 2016 henviste [klager] til lægeerklæringerne, hvori det fremgår, at hun er fuldt uarbejdsdygtig. [Klager] havde ikke yderligere at tilføje omkring hendes handicap eller skånebehov. På baggrund af [klager]s henvisning til sin fulde uarbejdsdygtighed ved spørgsmålet om skånebehov, finder Områdekontoret det ikke muligt at træffe nogen former for foranstaltninger, der kan gøre [klager] i stand til at genoptage arbejdet. Det gør således ingen forskel, om der ændres på sammensætningen af vagter, tjenestested, nedsat tid eller andet, idet [klager] fastholder lægeerklæringernes udtalelse om, at hun er fuldt uarbejdsdygtig. ” Kopi af notaterne blev tilsendt klager, som ved mail af 5. december 2016 bemærkede hertil: ”Kære [navn] Jeg efterspurgte til samtalen en skriftlig redegørelse for hvilke tiltag [arbejdsgiveren] har forsøgt, eller vil forsøge med for at imødekomme mit handicap. Jeg er klar over det kan være svært at imødekomme mit handicap, som vi talte om til samtalen. Men jeg vil fortsat gerne have en beskrivelse af hvad arbejdspladsen har set af muligheder eller mangel på samme. Jeg mener ikke det fremgår tydeligt af dette samtale notat, hvad arbejdspladsen vurderer i forhold til omplacering efter det social kapitel i staten og imødekommelse af mit handicap. …” En neurologisk speciallægeerklæring af 27. juni 2017 konkluderer, at klager har en smerteproblematik med kognitive vanskeligheder og tinnitus. Hendes funktionsniveau er kraftigt nedsat og hun er ifølge den neurologiske speciallæge helt og varigt uarbejdsdygtig. Utallige kognitive lidelser bidrager i væsentligt omfang hertil. Klager havde brug for hjælp til husholdningen, indkøb og mange ADL-funktioner (Almindelig Daglig Levevis). Den 27. juli 2017 traf indklagede afgørelse om at afskedige klager fra sin stilling af helbredsbetingede årsager. Indklagede lagde ved afgørelsen vægt på, at Helbredsnævnet havde vurderet klager som helbredsmæssigt utjenstdygtig i stillingen som fængselsbetjent, og at hun havde været uafbrudt sygemeldt siden den 13. juni 2015. Det fremgår af indstillingen til afsked, at klager havde haft et højt sygefravær af forskellige årsager i årene forud for den aktuelle sygemelding siden den 13. juni 2015. Fastholdelsestiltag havde ikke medført, at klager havde genoptaget tjenesten. Der var ikke perspektiv for genindtræden i tjenesten eller omplacering. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 18. december 2017. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Indklagede skal tage hensyn til en handicappet medarbejder og har ansvar for at afsøge muligheder for omplacering af en tjenestemand til anden stilling inden for staten. Helbredsnævnet erklærede klagers erhvervsevne i alle erhverv nedsat til halvdelen eller derunder. Helbredsnævnet vurderede, at klager har en arbejdsevne, og derfor må indklagede kunne anvise hende en stilling, som hun kan udføre med sin erhvervsevne, og som er tilpasset hendes handicap. Klager skulle af helbredsmæssige årsager have været omplaceret til anden passende stilling. Under sygefraværssamtaler blev klager mødt med mistro og forsøg på intimidering. Hun oplevede på intet tidspunkt, at arbejdspladsen støttede hende eller ville hjælpe hende på bedst mulig måde. Budskabet var tydeligt, at hun blot skulle møde på arbejde, ellers ville hun blive fyret. Indklagede henholder sig til afgørelsen af 27. juli 2017 om afskedigelse af klager. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). En arbejdsgiver må ikke forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Handicap Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis. Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere. Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet. Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand. Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018. 830H og UfR2018. 853H. Klager har bevisbyrden for, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter. Klager var i 2014 udsat for en trafikulykke, som medførte fibromyalgi, kronisk smertesyndrom og tinnitus. Hun har daglige smerter i nakke, højre skulder og højre arm. Hun har også smerter i lænden med udstråling til højre ben. Klager har svært ved at varetage huslige og personlige funktioner i dagligdagen og er bevilget hjemmehjælp og hjælpemidler. Fra sommeren 2015 var klager fuldtidssygemeldt på grund af følgerne fra trafikulykken. Hun var fortsat sygemeldt på afskedigelsestidspunktet. Ligebehandlingsnævnet vurderer på den baggrund, at klagers gener som følge af trafikulykken medførte langvarige begrænsninger, som hindrede hende i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere. Klager havde derfor på afskedigelsestidspunktet et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Bevisbyrden Klager blev ifølge opsigelsen afskediget af helbredsbetingede årsager. Klager har på den baggrund påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Indklagede har herefter bevisbyrden for, at klager ikke i forbindelse med afskedigelsen var udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap. Arbejdsgiverens pligt til at foretage tilpasninger Nævnet lægger til grund, at indklagede vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse. Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden. Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte. Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset rimelige tilpasningsforanstaltninger - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen. Indklagede bærer bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt. Klager var fuldtidssygemeldt fra den 13. juni 2015 og frem til tidspunktet for afskedigelsen den 27. juli 2017. På baggrund af den fremlagte neurologiske speciallægeerklæring af 27. juli 2017 og Helbredsnævnets vurdering, lægger nævnet til grund, at det ikke var muligt for klager at varetage sit arbejde som fængselsbetjent. Nævnet anser det derfor bevist, at klager ikke længere var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i sin stilling som fængselsbetjent. Klager får derfor ikke medhold i klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 2, om forbud mod forskelsbehandling - § 2 a, om tilpasning - § 7 a, om delt bevisbyrde <17-29542>

Versioner

1. 2018-10-05