Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2018/9897@2018-10-31/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - uanset handicap - ej medhold

J.nr. 18-19601 En advokatsekretær med ovariecancer blev opsagt med henvisning til advokatfirmaets forandringer og omstruktureringer. Advokatfirmaet var under opløsning, og to ud af tre administrative medarbejdere i advokatsekretærens afdeling blev opsagt. Advokatsekretæren havde ikke påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at hun i processen blev udsat for forskelsbehandling på grund af sin kræftsygdom. Advokatsekretæren fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at en advokatsekretær blev afskediget/ikke tilbudt nyansættelse. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget/ikke tilbudt nyansættelse. Sagsfremstilling Klager blev ansat som advokatsekretær i advokatfirmaet indklagede 1 med virkning fra den 1. oktober 2012. I maj/juni 2015 blev klager diagnosticeret med ovariecancer. Hun blev i samme forbindelse sygemeldt. Den 1. januar 2016 genoptog klager arbejdet. Klager var sygemeldt i flere perioder fra juni 2016. Af kommunens ”Oplysningsskema” ajourført den 13. december 2016 fremgår, at klager om årsagen til sygemeldingen oplyste, at hendes kræft var vendt tilbage i august 2016. Klager svarede ja til, at sygdommen var livstruende, og oplyste, at hun gennemgik undersøgelse/behandling i form af kemoterapi, scanning og samtale. Klager forventede ikke at kunne genoptage arbejdet før den 8. januar 2017. En del af oplysningsskemaet blev udfyldt af både klager og arbejdsgiver. Til spørgsmålet om sygdommens påvirkning af arbejdet fremgår under både arbejdsgivers og klagers svar, at arbejdet var påvirket de dage, hvor klager fik kemobehandling eller blev scannet. Både arbejdsgiver og klager svarede ja til spørgsmålet, om arbejdet var forsøgt tilpasset hendes helbredstilstand. Af en mail fra klager til ledelsen af 14. december 2016 fremgår: ”… Jeg vil lige give en status vedr. min behandling. Jeg var til samtale vedr. scanningssvar på […] Sygehus i går, det så fint ud, lægen ville dog anbefale, at jeg modtager de sidste 3 behandlinger. Så jeg er her ikke på fredag d. 16.12 og arbejder hjemme mandag d. 19. og tirsdag d. 20.12. …” Klager fik på undervejs i forløbet bevilget en § 56-aftale. Af en mail fra klager til arbejdsgiver af 6. april 2017 fremgår bl.a.: ”Det er ikke meget, jeg har været fraværende i marts, fordi jeg har brugt feriedag på fraværet/behandlingen, der er som følger: 7.3. Hel dag - samtale […] Sygehus. — (brugte feriedag) 10.3. Halv dag — behandling […] Sygehus (eneste dag, der kan søges refusion for) 31.3 Hel dag — behandling […] Sygehus (brugte feriedag). ” Af en erklæring fra klagers læge af 8. maj 2017 fremgår: ”… Ovennævnte er diagnosticeret med ovariecancer ultimo juni 2015, blev opereret og efterf kemobehandlet. Fik tilbagefald aug. 2016 og siden kemo og tabletbeh. Nu fået ovariecancerdiagnosen som kronisk diagnose og skal fortsat have behandling. …” Til et morgenmøde den 27. juni 2017 orienterede indklagede 1 om, at der skulle ske nedskæringer/omstruktureringer. Det blev efter mødet meddelt klager, at hun kunne forvente at blive opsagt. Af kommunens ”Oplysningsskema” ajourført den 11. august 2017 fremgår – ligesom ved oplysningsskemaet af 13. december 2016 – at kræft var årsag til sygemeldingen. Til spørgsmålet om sygdommens påvirkning af arbejdet fremgår både under arbejdsgivers og klagers svar, at arbejdet var påvirket de dage, hvor hun var til scanning/samtaler. Både arbejdsgiver og klager svarede nej til spørgsmålet, om arbejdet var forsøgt tilpasset hendes helbredstilstand. Klager orienterede ved mail af 18. august 2018 indklagede 1 om, at hun blev deltidssygemeldt fra ugen efter. Af mailen fremgår: ”… Efter anbefaling fra min læge og psykolog bliver jeg deltidssygemeldt fra og med næste uge på baggrund af min sygdom, lægeerklæring kan naturligvis ønskes, såfremt dette ønskes. Jeg tænker, at arbejdstiden som udgangspunkt kunne være mandag-onsdag fra kl. 9.-15.00, men vi kan evt. i næste uge tale om, hvordan det bedst vil kunne passe ind. Jeg skal naturligvis nok, så vidt det overhovedet er muligt, forsøge at lægge hospitalsbesøg etc. uden for arbejdstiden. …” Klager blev afskediget ved brev af 28. august 2017 til fratræden med udgangen af december 2017. Af opsigelsesbrevet fremgår bl.a.: ”Som du også er orienteret om på vores morgenmøde den 27. juni 2017 sker der en del forandringer og omstruktureringer, hvor nedskæringer i antallet af medarbejdere er en konsekvens. Det er som følge af disse nedskæringer, at du modtager denne opsigelse. ” Klager orienterede ved mail af 20. oktober 2017 indklagede 1 om, at hun blev fuldtidssygemeldt fra samme dag. Af mailen fremgår bl.a.: ”l onsdags var jeg til samtale […]enhed, hvor jeg fremover skal behandles (behandlingen på […] Sygehus stopper). Forløbet starter på mandag, og jeg skal i første omgang gennemgå et intensivt undersøgelsesforløb i form af bl.a. nyrefunktionstest, hjertepumpefunktion og øjenundersøgelse samt en del blodprøver, hvorefter den egentlige behandling påbegyndes, såfremt resultatet af disse undersøgelser er i orden. Forsøget er et klinisk studie af et nyt lægemiddel, der forhåbentligt kan have en langvarig effekt på min sygdom. … Det bliver for mig et fuldtidsarbejde at møde ind på [hospitalet] (se vedhæftede), og der vil også være indlæggelser i forbindelse hermed, så det betyder, at jeg desværre bliver nødt til at fuldtidssygemelde mig fra dags dato. ” Parterne havde i perioden herefter drøftelser, idet klager fremsatte indsigelser mod opsigelsen. Det var imidlertid ikke muligt for parterne at finde en mindelig løsning. Klager har fremlagt underretningsbreve fra sin kommune fra februar 2017 til fratrædelsen den 31. december 2017. Heraf fremgår bl.a., at arbejdsgiver søgte om dagpengerefusion for deltids- eller fuldtidssygemeldinger for perioderne 15. februar-21. april 2017, 5.-31. maj 2017, 28.-30. juni 2017 og 17. juli-1. august 2017, og at alle perioderne var dækket af klagers § 56-aftale. I perioden herefter og indtil fratrædelsen søgte arbejdsgiver uden ophold om dagpengerefusion for deltids- eller fuldtidssygemeldinger. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 12. februar 2018. Klager har udarbejdet en oversigt til illustration af, hvilke medarbejdere der fik/ikke fik videreført deres ansættelser. Det fremgår af oversigten bl.a., at to ud af tre administrative medarbejdere i afdeling A (heriblandt klager) ikke fik videreført deres ansættelser. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at indklagede 1 og/eller 2 har handlet i strid med forbuddet mod forskelsbehandling på grund af handicap. Klager ønsker en godtgørelse. Klager har under hele ansættelsen været tilknyttet afdeling A, men har haft arbejdsopgaver på tværs af indklagedes afdelinger. Klager har varetaget sin stilling uden påtaler eller kritik. Klager fik undervejs i sit sygdomsforløb at vide fra en kollega, at der var partnere hos indklagede, der var meget utilfredse med klagers sygdomsforløb og ønskede at afskedige hende. På mødet den 27. juni 2017 blev det meddelt, at afdeling B og C pr. 1. januar 2018 overgik til advokatfirma Z. De administrative medarbejdere skulle ikke overflyttes. Klagers afdeling overgik ikke til advokatfirma Z. Klager spurgte sin chef, hvorfor hun og en sekretærkollega fra samme afdeling alligevel stod til afskedigelse. Klager fik ikke et klart svar. Klager blev sygemeldt den 18. august 2018 på grund af den psykiske belastning ved den forestående afskedigelse. En advokatsekretær og en bogholder - begge på 65 år - blev tilbudt at gå ned i tid. Der blev ansat en ny medarbejder til at varetage de opgaver, som klager varetog. Indklagede har lagt vægt på klagers kroniske cancerdiagnose ved udvælgelse af de medarbejdere, der skulle opsiges i forbindelse med organisationsændringen. Det understøttes af, at indklagede på intet tidspunkt har forsøgt sig med eller taget initiativ til tilpasningsforanstaltninger, herunder ved at tilbyde nedsat tid. Der er identifikation mellem indklagede 1 og 2. Navnet er identisk, og alene selskabsformen er ændret. Adskillige medarbejdere er fortsat ansat, og virksomheden drives fra samme adresse med samme kontorfaciliteter. Det må ligeledes formodes, at en betydelig del af kundekredsen fortsat består, og at aktiviteterne ikke har været indstillet. En ændring i selskabskonstruktionen ændrer ikke ved, at klagers krav består og kan rettes mod indklagede 2. Hvis nævnet kommer frem til, at indklagede 2 ikke er pligtsubjekt, rettes kravet mod indklagede 1. Indklagede ønsker ikke at rette et krav mod advokatfirma Z. Receptionen kan høre, hvad der foregår i mødelokalet ved siden af receptionen, særligt når bølgerne går højt. Klager registrerede nogle dage som feriedage, bl.a. fordi hun var bekymret for at blive opsagt som følge af for meget fravær. Der må være enighed om, at klager havde et fravær af betydning for indklagede. Ud fra oplysningerne fra kommunen må det lægges til grund, at indklagede var bekendt med årsagen til klagers fravær og dermed også på afskedigelsestidspunktet bekendt med hendes kroniske diagnose. Klager stiller sig fortsat uforstående over for, at en sekretær og en bogholder blev sat ned i tid, men at hun blev opsagt. Initiativet til tilpasningsforanstaltninger, herunder et tilbud om deltidsansættelse, er en forpligtelse, der påhviler indklagede. Ledelsen blev løbende orienteret om klagers helbred. Klager har forud for afskedigelsen haft ”den svære samtale” om tilbagefald med ledelsen. Det har været et emne af alvorlig karakter, som har fundet sted mundtligt. Ledelsen er endvidere blevet informeret om bl.a. en indkaldelse i juni 2017 til undersøgelser på sygehus. Man behandler ikke forebyggende med kemoterapi. Kemoterapi anvendes til at bekæmpe og dræbe kræftceller. Indklagede 1 og 2 gør gældende, at der skal ske frifindelse. Indklagede 1, der ansatte og afskedigede klager, driver ikke længere aktivt advokatkontor og er under afvikling. Klagers ansættelse i indklagede 1 blev som alle andre ansattes bragt til ophør den 31. december 2017. Baggrunden for afskedigelsen var ikke klagers sygdom. I/S-kontrakten blev opsagt i begyndelsen af 2017, og det medførte drastiske ændringer for alle involverede. Fire ansatte i afdeling B, en enkelt fra afdeling A og den primære del af afdeling C besluttede sammen med to af seks partnere at blive tilknyttet advokatfirma Z med virkning fra den 1. januar 2018. Tre partnere dannede sammen med den overvejende del af den tilbageværende afdeling A advokatpartnerselskabet indklagede 2. En partner, der tilhørte afdeling A, valgte at danne eget firma. To advokater og en fuldmægtig fra samme afdeling valgte at opsige deres stilling med henvisning til bl.a. den uro, som opløsningen af indklagede 1 medførte. I indklagede 2 er der – foruden de tre partnere – ansat to advokater fra indklagede 1 samt et par fuldmægtige. Indklagede 2 har ansat det maksimale antal sekretærer, som kunne beskæftiges og udvalgt dem fra indklagede 1, der havde højest anciennitet. Indklagede 2 har ansat følgende administrative medarbejdere: - En Compliance Officer. Stillingen varetages af en tidligere projektleder fra konsulentbranchen. - En bogholder, der har været ansat hos indklagede 1 i ca. 20 år. Bogholderen er pr. 1. marts 2018 gået ned på 3 arbejdsdage. Nedgangen i tid afspejler den mindre arbejdsmængde i indklagede 2 og er ikke udtryk for et ønske fra bogholderens side. - Tre sekretærer, der alle fulgte med til indklagede 1 i 2008 i forbindelse med en fusion. Den ene har en anciennitet på 12 år. Den anden har en anciennitet på 19 år, er 67 år og er gået ned på halv tid i forbindelse med ansættelsen i indklagede 2. Nedgangen i tid er ikke efter sekretærens eget ønske, men afspejler den mindre arbejdsbyrde i indklagede 2. Den tredje har en anciennitet på 27 år. - En sekretær har 17 års anciennitet og er uddannet translatør og varetager oversættelsesopgaver. Hun har egen timesats og fakturerer klienter. Det forekommer usandsynligt, at en kollega kan vide, hvad der er blevet drøftet om personalet på partnermøder. Indklagede 1 havde under klagers langvarige fravær rig lejlighed til at afskedige hende, herunder efter 120-dagesreglen. Det gjorde indklagede 1 imidlertid ikke. Indklagede 1 ventede, indtil virksomheden blev opløst. Indklagede 1 blev ikke forud for opsigelsen af klager orienteret om, at hun igen var syg. Klager gik i foråret 2017 til kontroller på sygehuset, men brugte nogle gange ferie på dette. Kemobehandlingen og psykologbehandlingerne blev betragtet som eftervirkninger af livstruende kræft, og det var indklagedes opfattelse, at der var tale om ”noget forebyggende”. Først med mailen af 18. august 2017 nævnte klager, at hun blev deltidssygemeldt på grund af sin sygdom, men det fremgår ikke, hvad sygdommen var udtryk for. Klagers sygdomsforløb med fravær 3-4 dage hver måned frem til august 2017 ses ikke at være beskyttet af forskelsbehandlingsloven. Klager har ikke peget på nedsat arbejdstid som en mulighed. Klagers synspunkter om rette indklagede må forstås sådan, at det gøres gældende, at der er sket en virksomhedsoverdragelse. Der er ikke identifikation mellem indklagede 1 og 2. Ingen af de argumenter, der anføres af klager som begrundelse for virksomhedsoverdragelse, er særligt tungtvejende. Kundekredsen er delt på kryds og tværs mellem advokatfirma Z, den selvstændige partner og indklagede 2. Den væsentligste del af de tidligere lejemål er udlejet til tredjeparter. Ingen af de mange andre opsagte medarbejdere har gjort gældende, at der var tale om en virksomhedsoverdragelse. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Indklagede 1 var i 2017 under opløsning. Nogle medarbejdere blev ”flyttet” til det nyetablerede advokatpartnerselskab indklagede 2 med samme navn, andre overgik til advokatfirma Z, og de resterende blev opsagt uden tilbud om nyansættelse. To ud af tre administrative medarbejdere i afdeling A, heriblandt klager, blev efter det oplyste opsagt med henvisning til de forestående forandringer og omstruktureringer uden at blive tilbudt nyansættelse. Efter indklagedes oplysninger blev de administrative medarbejdere, der overgik til indklagede 2, udvalgt efter erfaring/anciennitet. Det er ubestridt, at klager havde en lavere anciennitet end dem, der fik videreført deres ansættelse. Nævnet vurderer på den baggrund, at der ikke er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager i processen blev udsat for forskelsbehandling på grund af sin kræftsygdom. Klager får allerede af denne grund ikke medhold i klagen. Nævnet tager herefter ikke stilling til spørgsmålet om rette indklagede og/eller spørgsmålet, om klager havde et handicap i lovens forstand. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 2 om forbud mod forskelsbehandling - § 7 a, om delt bevisbyrde <18-19601>

Versioner

1. 2018-10-31