Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2018/9974@2018-11-27/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

J.nr. 18-34788 En kvinde havde i en årrække været ansat som socialpædagog i fleksjob i en kommune. Hun havde blandt andet skånehensyn over for rygbelastende arbejde. Grundet opgavemæssige ændringer i kommunen blev kvinden flyttet til en stilling som ressourceperson for en kørestolsbruger. Arbejdsopgaverne medførte, at kvinden måtte sygemelde sig på grund af ryggener, hvorefter kommunen afskedigede hende. Kommunen havde ikke undersøgt muligheden for at iværksætte tilpasningsforanstaltninger i forbindelse med kvindens oplysninger om, at den nye stilling indebar arbejdsopgaver, der ikke var i overensstemmelse med hendes skånehensyn. Nævnet vurderede derefter, at kommunen ikke havde godtgjort, at kvinden ikke var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen. Derudover havde kommunen ikke i tilstrækkeligt omfang undersøgt eller afprøvet hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger for at fastholde kvinden, inden de afskedigede hende. Kvinden fik derved medhold og godtgørelse svarende til 9 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling ved indklagede kommune. Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 310.000 kr. med procesrente fra den 9. maj 2018, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Sagsfremstilling Klager blev den 1. juni 2005 ansat som socialpædagog ved den indklagede kommune i fleksjob med skånebehov i forhold til nedsat arbejdstid på 15 timer samt at undgå tunge løft. Klager har siden 2005 arbejdet indenfor forskellige pædagogiske områder, blandt andet som hjemmevejleder og inden for psykiatrien. Af skrivelse af 2. januar 2013 fremgår blandt andet: ” Ændring til ansættelsesbrev pr. 1. januar 2013. Det bekræftes hermed, at din ansættelse ved [indklagede] Kommune som socialpædagog ændres pr. 1. januar 2013, idet din beskæftigelse fremover vil være med tilknytning til [aktivitetscenter] §104. Øvrige ansættelses- og lønvilkår forbliver uændrede. ” På grund af opgavemæssige ændringer orienterede indklagede kommune i november 2017 klager om, at hun ville blive flyttet til en stilling som ressourceperson for en borger i kørestol. Den 19. december 2017 sendte indklagede en e-mail, hvor klager var medtaget i e-mailkorrespondancen som cc. Det fremgår af e-mailen: ”Kære [medarbejder 1] og klager Det er snart januar og I har begge sagt ja til at overtage ressourceperson opgaven omkring [X]. Derfor indkalder jeg jer til et opstartsmøde den 2. januar 2018 kl. 13.00. Her vil vi snakke om jeres arbejdstider, som jo skal tilpasses, når [X] er i [aktivitetscenter], samt konkretisere opgaven og ansvaret. Vi arbejder i øjeblikket på, om [X] skal køre med flextaxi frem og tilbage og dermed være i [aktivitetscentret] længere tid om eftermiddagen, eller om vi skal have en kørestol fast til [X] i [aktivitetscentret], så der ikke er løft forbundet til opgaven, når han afhentes og afleveres. Herved vil der ikke blive brug for en ekstra person omkring opgaven, hvilket vil være til fordel for [X]. Vi har inviteret [medarbejder 2] og [medarbejder 3] med til mødet, da de i januar vil skulle indgå i et makkerskab med jer omkring opgaven, indtil I kender alle rutiner og gøremål omkring [X]. I må selvfølgelig gerne allerede nu, begynde at tage over på opgaven, så I kan få skabt den gode relation til [X], som arbejdsopgaven kræver. …” Den 4. januar 2018 sendte en projektmedarbejder fra indklagede en e-mail, hvori klager var medtaget som cc. Af e-mailen fremgår blandt andet: ”[klager] og [medarbejder 1] er pr. 1.1.18 nye ressourcepersoner for [X] på [aktivitetscenter]. … Vi har aftalt med [medarbejder 2] og [medarbejder 3], at du inviteres til møde, hvor du giver "undervisning" i skade, muligheder, begrænsninger, forflytning (som du tidligere har gjort på [aktivitetscentret]). Denne gang dog kun for os 4 involverede. Kom gerne med bud på datoer/timer, hvor du har mulighed for dette. Vort ønske er møde på mandag, onsdag eller torsdage. ” Klager startede i stillingen den 30. januar 2018. Den 19. februar 2018 blev klager sygemeldt på grund af ryggener. Det fremgår blandt andet af attest fra klagers læge af 7. marts 2018: ”Angiv evt. supplerende oplysninger Aflastning af ryg i form af mindre fysisk belastende ryg ben skulder arme funktioner. … Angiv varighed (angiv ca. antal uger fra dags dato) Skånehensynet bør opretholdes indtil [klager] ikke er på arbejdsmarkedet længere … Skriv diagnose eller en kort beskrivelse af årsagen til sygefraværet Fået foretaget stivgørende operation i lænderyggen pga. MR- verificeret degeneration af discus på basis af spondylolistese i 2003. [Klager] er blevet pålagt opgave som ressourceperson for ung hjerneskadet mand i kørestol, hvilket bevirker at [klager] skal skubbe kørestolen rundt samt har en del stillesiddende timer særligt ifbm. spisetider. Hovedelementer og forventet varighed i behandlingen oplyses (angiv ca. antal uger fra dags dato) Hovedelementet i sygdomsbilledet er [klagers] rygproblemer, som hun er opereret for i 2003 med stivgørende operation. Varigheden af [klagers] gener må vurderes til at være livslangt, og kan provokeres ved specifikke bevægelser eller funktioner. Behandlingsplanen for [klager] er fortsat fysisk træning med diverse øvelser og skånehensyn på arbejdspladsen. Angiv evt. supplerende oplysninger Aktuelt i flexjob 3 dage om ugen, ialt 15 timer. Dette kan [klager] klare. For at skåne [klagers] ryg kan evt. skånehensyn omfatte: - Ingen tunge løft. - Ikke at køre med kørestol, da dette udløser smerter i lænderyggen. - Ingen stillesiddende arbejde over længere tid. - Ingen bilkørsel Hvis der ikke kan angives et tidspunkt, angives begrundelse herfor Der kan aktuelt ikke fastsættes en dato da [klager] har afklarende møde med sagsbehandler mandag d. 12/3 for at afklare videre forløb. Såfremt der iværksættes skånehensyn kan [klager] indgå i anden arbejdsfunktion end den her omtalte indenfor ca. 14 dage. ” Indklagede kommune afholdt den 21. marts 2018 fraværssamtale med klager i forbindelse med klagers sygefravær. Af referat fra samtalen fremgår blandt andet: ”Formålet med samtalen var at drøfte din situation med tanke på afklaring af din arbejdsfremtid. Aktuelt: Vi har i dag haft møde vedrørende dit sygefravær. Du har været sygemeldt siden 19. februar 2018, og kan ikke løfte opgave omkring borger med særlige behov. Du er p.t. ansat på 37 timer ugentlig i flexjob, og skal præstere 15 timer ugentlig. Vi har torsdag 15. marts haft opfølgningsmøde sammen med jobcenteret, sagsbehandler [], med henblik på at afklare jobmuligheder i socialpsykiatrien. Det fremkom der at din egen læge har anført følgende arbejdsbegrænsninger: - ikke køre bil (stillesiddende arbejde, og at du får stærk sm[e]rtestillende medicin) - ikke stillesiddende arbejde - ikke løft - ikke skubbe kørestol Du siger selv at du derfor ikke kan varetage opgaven med hjælp og støtte til borger med særlige behov (kørestolsbruger), som er den opgave vi har behov for dine kræfter til. Du siger også at der ikke er udsigt til bedring i din helbredstilstand. Vi har afsøgt andre muligheder i organisationen, og aktuelt er der ingen andre beskæftigelsesmuligheder hvor der kan tages hensyn til dine arbejdsbegrænsninger. Konklusion: Med baggrund i din helbredssituation og deraf følgende arbejdsbegrænsninger, samt omfanget af dit sygefravær, kan ikke længere forsvares arbejdsfastholdelse - både ud fra hensyn til dit helbred, og også driftsmæssige hensyn. Jeg vil derfor, på baggrund af ovenstående, kontakte [indklagede kommunes] HR-afdeling med tanke på afskedigelse fra din stilling som medarbejder i [afdeling A]. ” Indklagede kommune sendte herefter ved brev af 3. april 2018 partshøring om påtænkt afskedigelse. Den 24. april 2018 deltog repræsentanter fra indklagede kommune og repræsentanter fra klagers faglige organisation i et møde om den påtænkte afskedigelse. Af mødereferatet fremgår blandt andet: ”[Klagers faglige organisation] er af den opfattelse, at en opsigelse vil være usaglig, da [indklagede kommune] har været bekendt med [klagers] handicap og skånehensyn. [Klager] mener, at det har været med fuld overlæg, at hun er blevet flyttet til den nuværende opgave i forhold til tidligere med havearbejde o.l. . Hun er af den opfattelse at denne opgave er mere fysisk belastende end den tidligere [Indklagede kommune] siger, at der ikke har været nogen bagtanke med at flytte hende til den nuværende stilling. De siger også, at der er mere pædagogisk arbejde i denne stilling, samt at der ikke er mere fysisk arbejde ved dette arbejde end ved det tidligere. [Indklagede kommune] udtaler, at de bliver nød til at flytte medarbejderne til de stillinger der er på området, og til de borgere der er der, samt at det altid vil ske ændringer i en organisation. Denne stilling er mindre belastende end den tidligere, da der ikke er så meget skub med kørestol. Borgeren kan selv skubbe sig frem med kørestolen, hvilket også er hele meningen med det pædagogiske arbejde. Borgeren er max på [aktivitetscentret] 4 timer - kommer oftest mellem kl. 10-12. Da [klager] blev overført til arbejdet med borgeren blev der afholdt flere møder omkring oplæring og man brugte meget tid på introduktion. Ligeledes har [klager] selv været med til at lave sin arbejdsplan, så der kunne indlægges pauser. Der er ingen ændringer i denne funktion i forhold til tidligere hvad angår hvil og fleksibilitet. [Klager] mener, at hun bedre kan klare havearbejde o.l. i forhold til nuværende opgaver. [Aktivitetscenteret] har ingen direkte havearbejde og det de har haft i forbindelse med kolonihaven, vil ophøre totalt, da kolonihaven skal sælges. [Indklagede kommune] mener også, at arbejdet i forbindelse med havearbejde og arbejde med cement er mere fysisk belastende, end arbejdet med borgeren. [Klager] har tidligere haft arbejde som bostøtte. men blev efter eget ønske i 2014 flytte til [aktivitetscentret], da hun ikke følte hun kunne klare dette arbejde. På den bagrund har man ikke mulighed for at flytte hende tilbage til dette arbejde. [Klagers faglige organisation] spørger ind til, hvorfor der er givet afslag på at tilknytte en personlig assistance til [klager], hvilket har været drøftet. [Indklagede kommune] forklarer, at dette ikke er muligt [pga. ], at den borger som [klager] er tilknyttet, da han på grund af sin psyke ikke kan klare at havde så mange personer omkring sig. [Indklagede kommune] fastholder den påtænkte afsked, da både [klager] og hendes læge siger hun ikke mere kan køre bil, ikke varetage stillesiddende arbejde, ikke klare løft og ikke skubbe kørestol. Da kommunen p.t. ikke kan tilbyde hende en stilling, hvor hun bliver helt fritaget for disse ting, ser vi os nødsaget til at indlede afsked. Kommunen kan heller ikke tage ansvar for, at [klager] vil blive mere syg af at gå på arbejde. [Klagers faglige organisation] overvejer at indbringe sagen for ligebehandlingsnævnet. Såfremt de indbringer sagen for ligebehandlingsnævnet, vil de give besked om dette til [indklagede kommune]. Ved brev af 25. april 2018 afskedigede indklagede kommune klager. Det fremgår blandt andet af opsigelsen: ”Det skal herved meddeles, at [indklagede kommune] afskediger dig i din stilling som socialpædagog ved [afdeling a] med fratræden den 31. oktober 2018. Årsagen til afskedigelse er sygdom. Du har siden den 19. februar 2018 været sygemeldt på fuld tid og du kan ikke mere løfte opgaven omkring borgere med særlige behov. Du er ansat i fleksjob, og skal præstere 15 timer pr. uge. Man har den 15. marts 2018 haft opfølgningsmøde sammen med Jobcenteret, med henblik på at afklare jobmuligheder i [afdeling a]. På mødet fremkom det, hvilke arbejdsopgaver du ikke mere kunne varetage iflg. egen læge: • Ikke køre bil • Ikke stillesiddende arbejde • Ikke løft • Ikke skubbe kørestol. Du siger selv, at du derfor ikke kan varetage opgaver med hjælp og støtte til borgere med særlige behov (kørestolsbrugere), som er den opgave du er ansat til og som man har brug for i organisationen. Du siger også, at der ikke er udsigt til bedring i di[n] helbredstilstand. På baggrund af din helbredstilstand og deraf følgende arbejdsbegrænsninger, ser man sig af driftsmæssige hensyn nødsaget til at indlede påtænkt afsked. Man har afsøgt andre muligheder i organisationen, men aktuelt er der ingen andre beskæftigelsesmuligheder, hvor der kan tages hensyn til dine arbejdsbegrænsninger. …” Indklagede har fremlagt en oversigt over klagers sygefravær under ansættelsen, hvoraf fremgår, at klager fra 1. januar 2018 til 12. juni 2018 har haft 83 sygedage. I 2017 havde klager 17 sygedage, i 2016 havde klager 28 dage, i 2015 havde klager 4 sygedage, i 2014 havde klager 45 sygedage, i 2013 havde klager 9 sygedage og i 2012 havde klager 9 sygedage. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 9. maj 2018. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun er blevet forskelsbehandlet på grund af handicap i forbindelse med, at indklagede kommune afskedigede hende. Klager blev i november 2017 orienteret om, at der ville ske opgavemæssige ændringer i indklagede kommune, som ville have konsekvenser for hendes ansættelse. Under et møde den 13. november 2017 tilbød indklagede kommune hende en ny stilling i kommunen som ressourceperson for en borger i kørestol. Klager blev chokeret over dette, da hun tænkte på sine skånehensyn, som også var kendte af indklagede kommune. Klager bad om betænkningstid, men fik at vide, at hvis hun ikke accepterede tilbuddet om stillingen, kunne det få ansættelsesretlige konsekvenser. Klager accepterede herefter tilbuddet om ansættelse i stillingen som ressourceperson. Klager undersøgte inden hun skulle starte i stillingen muligheden for personlig assistance og afleverede et ansøgningsskema til sin leder den 30. november 2017. Klager fik senere at vide, at lederen ikke ønskede, at klager fik personlig assistance. Ansøgningsskemaet blev afleveret til lederen i god tid, og lederen reagerede ikke herpå. Indklagede kommune har desuden ikke udarbejdet referat fra mødet vedrørende personlig assistance, hvilket de burde. Klager har følt sig chikaneret over, at hendes ønske om personlig assistance blev lagt til side uden en samtale om, hvorfor der ikke kunne bevilliges er personlig assistent. En personlig assistent bliver ofte ansat fra egen organisation så det kunne være en person, som borgeren allerede kendte. Klager startede i stillingen den 30. januar 2018, men begyndte at få rygsmerter efter tre uger. Hun måtte derfor sygemelde sig den 19. februar 2018. Under sygemeldingen måtte klager tage smertestillende medicin for sine rygsmerter, hvilket hun ikke har haft brug for siden 2014. Klager blev herefter afskediget af indklagede på grund af sit handicap. Det er korrekt, at der ved opstarten med borgeren var ansat to personer til opgaven. Den anden kollega havde fri den 11. januar 2018, den 18. januar til 1. februar 2018, samt den 5. februar 2018 og 7. februar 2018, hvor klager havde sin arbejdstid. Borgeren havde problemer med at fejlsynke, og klager kunne derfor ikke forlade borgeren i spisesituationer. Bostedet havde i den forbindelse oplyst, at borgeren ikke måtte være alene i spisesituationen. Arbejdspladsen var derudover ikke kørestolsindrettet, og borgeren havde benstøtter på sin kørestol. Dette indebar, at borgeren ikke kunne skubbe sig frem, som indklagede har beskrevet. Det var derfor ikke muligt at undgå at skulle skubbe borgerens kørestol og forflytte borgeren i dagligdagen. I forhold til indklagedes oplysninger om forflytningsinstruktion, har indklagede sendt anmodning om undervisning den 4. januar 2018. Der var opstartsmøde den 2. januar 2018. Dagen efter var klager med som ”føl”, men var sammen med borgeren og deltog i at løse opgaven. Opstart var således den 3. januar 2018, og der har ikke inden opgaven skulle løses været forflytningsinstruks. Da forflytningsinstruktionen endelig blev sat i værk varede den maks. en time. Klager har inden stillingen som ressourceperson blandt andet arbejdet i en kolonihave i indklagede kommune. Hun har dog højst arbejdet i kolonihaven i seks timer over to gange i sin ansættelsesperiode, hvor hun underviste i at lave blomsterkranse i tre timer. Hun kunne kun i begrænset omfang luge, hvis hun lå på knæ. Klager har haft sin lidelse gennem mange år og kan gennem sin erfaring med sin sygdom mærke, hvad hun kan klare i dagligdagen. Klager har gennem sine skånehensyn kunne få de pauser og ikke rygbelastende opgaver, der har gjort at klager før kunne klare sit arbejde. Klager har ikke siden 2005 haft nævneværdig sygdom, og har ikke i forbindelse med sit arbejde tidligere haft problemer med sin ryg, som er stivgjort ved operation. Til indklagedes oplysninger om klagers sygefravær, bemærker klager, at hun den 5. december 2016 havde en planlagt operation, og at sygeperioden gik ind i 2017. Den planlagte operation i 2016 og 2017, samt klagers sygefravær i 2018 indikerer ikke et stort sygefravær. Sygefraværet i 2015 var på 4 dage. Klager har ikke oplevet, at ledelsen har forsøgt at hjælpe og instruere på en sådan måde, at hun kunne klare opgaven. Sagen har desuden haft personlige konsekvenser for klager, og klagers læge har anbefalet psykolog for at få bearbejdet hele perioden. Indklagede gør gældende, at afskedigelsen af klager ikke var i strid med forskelsbehandlingsloven. At klager delvist blev flyttet til andre arbejdsopgaver skyldtes, at der var arbejdsopgaver, som forsvandt. Når arbejdsopgaver forsvinder, bliver indklagede nødt til at flytte medarbejderne til de stillinger, der er på området, og som passer til medarbejdernes kompetencer. Dette gælder for alle medarbejdere, og ikke kun for medarbejdere med skånehensyn. Det er korrekt, at indklagede var bekendt med, at klagers skånehensyn var nedsat tid og ingen tunge løft. Da klager blev tilbudt stillingen som ressourceperson, havde indklagede inddraget hensynet til klagers skånehensyn, idet der ikke ville være tunge løft forbundet med stillingen. Derudover ville stillingen indebære mere pædagogisk arbejde, som passede til klagers kompetencer. Indklagede har i hele perioden inden ændringen af stilling til ressourceperson for kørestolsbrugeren taget hensyn til klagers handicap. Klager har selv været med til at tilrettelægge sin arbejdstid, herunder haft mulighed for at tilrettelægge pauser for at kunne klare sine arbejdsopgaver. Der er desuden ingen ændringer i den nye stilling for så vidt angår hvil og fleksibilitet. Indklagede har sørget for vejledning fra en forflytningsvejleder og en medarbejder fra hjerneskadeforeningen for at lære medarbejderne op inden de påbegyndte arbejdet for at skåne medarbejderne mest muligt. Derudover har ressourcepersonerne i de fire første dage haft sidemandsoplæring fra en anden medarbejder. Der blev afholdt opstartsmøde den 2. januar 2018, hvor der blev aftalt opstart af opgaven. I januar måned 2018 deltog klager i introduktion til opgaven cirka ni gange. Introduktionen foregik på den måde, at der var en anden medarbejder, der havde opgaven med borgeren og klager var med som ”føl”. Med virkning fra den 30. januar 2018 overtog klager opgaven, dog således, at der de fire første gange var en anden medarbejder med til at introducere hende, hvorefter klager selv overtog opgaven. Det er ikke korrekt, at klager skulle skubbe en kørestol og støtte borgeren. Klagers arbejdsopgaver omfattede ikke transport af borgeren, da denne opgave varetages af andre medarbejdere. Håndtering af kørestol ud og ind af bilen, skulle også varetages af disse medarbejdere. Klagers arbejdsopgaver i forbindelse med transport indebar at gøre klar til transporten, herunder at hjælpe borgeren i overtøj. Borgeren var på aktivitetscenteret mandag, onsdag og torsdag cirka tre til fire timer pr. gang. Disse timer deltes mellem klager og en anden medarbejder, som hver havde cirka halvanden til to timer sammen med borgeren. Klagers arbejdsopgaver bestod desuden i at hjælpe og guide i personlige forhold, f.eks. i at være der ved spisetid. Borgeren kunne selv spise, så det var ikke nødvendigt at sidde hos ham, men der skulle være nogen omkring ham. Herudover bestod arbejdsopgaverne i hjælp ved toiletbesøg, men ikke løft eller bøj, blot taletræning, oplevelser og almindeligt samvær. Det er ikke korrekt, at arbejdet indebar, at borgeren skulle skubbes i sin kørestol. Borgeren kunne selv skubbe sig frem med kørestolen. Det er meningen med det pædagogiske arbejde, at borgeren så vidt muligt skal være selvhjulpen. Det er indklagedes opfattelse, at der i klagers nye stilling var færre tunge løft end i klagers hidtidige stilling, som blandt andet indebar tunge løft ved havearbejde, herunder at bære krukker og lignende. Hvad angår muligheden for personlig assistance, er det korrekt, at det har været drøftet. Ledelsen har i den forbindelse modtaget et blankt ansøgningsskema fra klager. Årsagen til, at indklagede i klagers tilfælde ikke ønskede personlig assistance var, at den borger, som klager var tilknyttet, ikke kunne klare mange mennesker omkring sig på grund af sin psyke. Indklagede har desuden ikke modtaget lægeattesten vedrørende klagers nye skånehensyn, men alene fået disse oplyst mundtligt fra jobcentret. Til klagers oplysninger om starttidspunkt, bemærker indklagede, at klager havde fri den 30. januar 2018. Klager var sammen med borgeren i følgende dage: 31. januar 2018, 1. februar 2018, 5. februar 2018 og 7. februar 2018, hvor klager arbejdede sammen med en anden medarbejder, der skulle oplære hende i opgaven. Klager arbejdede alene den 8. februar 2018, 12. februar 2018, 14. februar 2018 og 15. februar 2018. Arbejdstiden udgjorde i alle dagene halvanden til to timer pr. dag sammen med borgeren. Den øvrige tid var borgeren på aktivitetscentret og blev varetaget af en anden medarbejder. Før indklagede indledte afskedigelsen, havde indklagede undersøgt muligheden for omplacering, hvilket ikke har været muligt. Klager har tidligere været ansat som bostøtte. Denne opgave havde ingen fysisk belastning, men klager blev efter eget ønske flyttet til aktivitetscenteret. På baggrund heraf kunne indklagede ikke tilbyde klager at flytte tilbage til hendes tidligere opgave. Indklagede overvejede også andre funktioner, men arbejdsopgaverne skulle passe både til klagers pædagogiske kompetencer og til skånehensynene, samt til ledige stillinger. Aktivitetscentret har undervisning i følgende ting: musik, kostvejledning, medicinundervisning, it, malerværksted og metalværksted. Ingen af disse opgaver kunne klager varetager. Herudover har indklagede et glasværksted og værksted i betonarbejde/skulpturer. I glasværkstedet var der ingen ledige stillinger og arbejdet i værkstedet med betonarbejde/skulpturer ville medføre tunge løft, hvorfor indklagede heller ikke kunne flytte klager hertil. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). En arbejdsgiver må ikke på grund af handicap forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Handicap Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis. Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere. Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet. Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand. Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018. 830H og UfR2018. 853H. Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter. Klager fik i 2003 foretaget en stivgørende operation af lænderyggen på grund af degeneration og har efterfølgende haft skånehensyn i form af nedsat arbejdstid og ikke rygbelastende arbejde. Klager var på baggrund af sine ryggener ansat i en fleksjobstilling. Det fremgår af ansættelseskontakten mellem klager og den indklagede kommune, at ansættelsen var aftalt på særlige vilkår, bl.a. at klagers reelle arbejdstid var ca. 15 timer pr. uge, og at klager skulle undgå tunge løft. Klager blev fuldtidssygemeldt den 19. februar 2018 på grund af sine ryggener, og var fortsat sygemeldt på tidspunktet for opsigelsen den 25. april 2018. Af oplysningerne fra klagers læge fremgår, at klagers ryggener var livslange, og at de medførte skånehensyn, som indebar, at klager ikke måtte foretage tunge løft, køre med kørestol, foretage stillesiddende arbejde i længere tid eller køre bil. Ligebehandlingsnævnet vurderer på den baggrund, at klagers ryggener medførte langvarige begrænsninger, som hindrede hende i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere. Klager havde derfor på afskedigelsestidspunktet et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Bevisbyrden Klager blev ifølge opsigelsen afskediget med henvisning til sin sygdom, samt at hun havde været sygemeldt på fuld tid siden 19. februar 2018 og ikke kunne løfte opgaven vedrørende brugeren med særlige behov. Klager har på den baggrund påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Indklagede har herefter bevisbyrden for, at klager ikke har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Arbejdsgiverens pligt til at foretage tilpasninger Det påhviler indklagede at bevise, at tilpasningsforpligtelsen er opfyldt. Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden. Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte. Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt. Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset rimelige tilpasningsforanstaltninger - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen. Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse. Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger. Indklagede var bekendt med klagers handicap og skånehensyn i forbindelsen med ansættelsen af klager i fleksjobstillingen. Indklagede var ligeledes bekendt med, at klagers fuldtidssygemelding den 19. februar 2018 skyldtes klagers ryggener. Klager havde blandt andet på møde den 21. marts 2018 orienteret indklagede om sine ryggener og om behovet for tilpasning af arbejdsfunktioner i forhold til hendes skånehensyn. Klager havde været ansat i indklagede kommune siden 2005. Ifølge klagers oplysninger havde klager ikke hidtil haft opgaver, der medførte sygemeldinger på grund af hendes ryggener. I efteråret 2017 blev klagers stilling ændret således, at hun fra januar 2018 skulle være ressourceperson for en kørestolsbruger. Nævnet lægger vægt på, at klager under mødet den 21. marts 2018 gjorde indklagede opmærksom på, at opgaverne i stillingen ikke var forenelige med klagers skånehensyn. Det fremgår af referat fra mødet, at klager ikke kunne varetage opgaven med hjælp og støtte til borgeren med særlige behov (kørestolsbruger), som var den opgave, som indklagede havde behov for klagers kræfter til. Under mødet oplyste indklagede, at der nu ville blive iværksat afskedigelse af klager. Under mødet den 24. april 2018 efterspurgte klagers repræsentant muligheden for personlig assistance, hvilket indklagede afslog. Indklagede har efterfølgende bestridt at stillingsændringen medførte rygbelastende opgaver for klager, men klager måtte allerede tre uger efter stillingsændringen sygemelde sig, og klagers sygemelding skyldtes ifølge de lægelige oplysninger ryggener som følge af arbejdsopgaverne med kørestolsbrugeren. Nævnet lægger endvidere vægt på, at indklagede ikke ved klagers oplysninger om, at klagers nye stilling indebar arbejdsopgaver, der ikke var i overensstemmelse med klagers skånehensyn, undersøgte muligheden for at iværksætte tilpasningsforanstaltninger. Nævnet vurderer på denne baggrund, at indklagede ikke i tilstrækkelig grad har godtgjort, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i sin stilling, og at der ikke var udsigt til, at dette ville ændre sig inden for rimelig tid. Indklagede undersøgte eller afprøvede således ikke i tilstrækkeligt omfang hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger for at fastholde klager i fortsat beskæftigelse, inden de afskedigede klager. Nævnet bemærker i den forbindelse, at perioden fra sygemeldingen startede den 19. februar 2018 og frem til beslutningen den 21. marts 2018 om at meddele klager påtænkt afskedigelse var ganske kortvarig. Klager får derfor medhold i klagen. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 310.000 kr. svarende til omkring 9 måneders løn. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelse af godtgørelsens størrelse taget udgangspunkt i praksis samt et skøn over sagens faktiske omstændigheder, herunder karakteren og alvoren af den skete hændelse. Indklagede skal herefter betale 310.000 kr. til klager med procesrente fra den 9. maj 2018, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1-2, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 2, om forbud mod forskelsbehandling - § 2 a, om tilpasning - § 7, stk. 1, om godtgørelse - § 7 a, om delt bevisbyrde <18-34788>

Versioner

1. 2018-11-27