Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2019/9430@2019-05-24/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - seksuel orientering - kompetence - sundhed - ej medhold

J.nr. 18-38162 En mand klagede til Ligebehandlingsnævnet over, at en mand, der har haft seksuel kontakt med en anden mand, ikke kan være bloddonor. De gældende regler om sikkerhed i forbindelse med bloddonation var begrundet i beskyttelsen af patienternes sikkerhed. Nævnet vurderede, at reglerne og den heraf følgende praksis var begrundet i et legitimt mål. Nævnet vurderede videre, at der ikke var tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte den lægefaglige vurdering, som lå til grund for den gældende praksis. Det indgik i denne vurdering, at der af sundhedsmyndighederne var igangsat et arbejde med henblik på revurdering af regler og praksis i lyset af det aktuelle lægefaglige grundlag. Den gældende praksis om, at en mand, der har haft seksuel kontakt med en anden mand, ikke kan være bloddonor, var derfor ikke i strid med ligestillingsloven. Klager fik derfor ikke medhold.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn og seksuel orientering, idet en mand, der har haft seksuel kontakt med en anden mand, ikke kan være bloddonor. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det er ikke i strid med ligestillingsloven, at en mand, der har haft seksuel kontakt med en anden mand, ikke kan være bloddonor. Sagsfremstilling Klager, der er en mand, har klaget over, at en mand, der har haft seksuel kontakt med en anden mand, ikke kan være bloddonor. Det følger af blodforsyningslovens § 7, stk. 1, nr. 2, at Sundhedsstyrelsen (nu Styrelsen for Patientsikkerhed) fastsætter regler om udvælgelse af donorer af blod. Det fremgår af § 4 i bekendtgørelse nr. 366 af 23. april 2012 om sikkerhed i forbindelse med bloddonation, der er fastsat i medfør af blodforsyningsloven § 7, at den for blodbanken ansvarlige læge skal sikre, at der er procedurer for, at der optages anamnese og foretages undersøgelser til afgørelse af, om donor er egnet til donation af blod eller blodkomponenter efter kriterier nævnt i bilag 2. Efter bekendtgørelsens § 7 skal der testes for et antal smittemarkører hos donorer. Under punkt 2.1. i bilag 2 til bekendtgørelsen fremgår om ”Kriterier for permanent udelukkelse af allogene donorer” bl.a.: ”Donorer, som på grund af deres seksuelle adfærd er udsat for stor risiko for at påføre sig alvorlige smitsomme sygdomme, der kan overføres med blodet. ” Bilag 1 til bekendtgørelsen indeholder et spørgeskema. Det fremgår heraf, at nye donorer bliver stillet følgende spørgsmål: ”Har du nogensinde haft seksuel kontakt med en anden mand (besvares kun af mænd)? ” Klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 2. juni 2018. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at det er udtryk for diskrimination, at homoseksuelle mænd ikke kan give blod på lige fod med heteroseksuelle mænd og homoseksuelle kvinder. Han ønsker, at homoseksuelle mænd kan få lov til at donere blod på lige vilkår med alle andre. Homoseksuelle mænd bliver sat i samme kategori som stiknarkomaner, prostituerede og personer med blødersygdom. Mange villige bloddonorer bliver frasorteret på baggrund af en ældgammel regel, der for længst skulle have været afskaffet. Reglerne er ikke længere lægeligt berettiget og er voldsomt diskriminerende. Klager har som følge af reglerne i flere år afholdt sig fra at melde sig som bloddonor, idet det virkede udsigtsløst. Klager har nu alligevel meldt sig som bloddonor, men vil blive afvist efter udløb af de 60 dages karantæne, da han naturligvis har svaret ærligt på spørgsmålet, om han har haft seksuel omgang med en anden mand. Indklagede 1 gør gældende, at den indklagede region følger retningslinjerne i bekendtgørelse om sikkerhed i forbindelse med bloddonation. Blodbankens ansvarlige læge skal ifølge bekendtgørelsens § 7, stk. 2, foretage testning af følgende smittemarkører hos donorer: 1) HBsAg, 2) Anti-HCV og 3) Anti-HIV 1/2 4) ID-(individual donation)-NAT-(nukleinsyre amplifikationstest) eller anden test med tilsvarende følsomhed for hepatitis B 5) ID-NAT eller anden test med tilsvarende følsomhed for hepatitis C 6) ID-NAT eller anden test med tilsvarende følsomhed for human immundefekt virus (HIV). For at undgå tilmeldinger alene med det formål at få foretaget disse tests meget hurtigt har blodbanken som en praktisk foranstaltning fastsat en periode på 60 dage, inden undersøgelsen af, om en donor er egnet, bliver foretaget. Spørgsmålet om homoseksuelle mænds adgang til at være bloddonorer blev på tidspunktet for regionens bemærkninger behandlet politisk i Sundheds- og Ældreministeriet. Styrelsen for Patientsikkerhed har til brug for ministeriets politiske behandling af spørgsmålet udarbejdet en vifte af forslag til opblødning af den livslange karantæne for homoseksuelle mænd. Indklagede 2 (Styrelsen for Patientsikkerhed) gør gældende, at mænd som køn ikke er udelukket fra at donere blod. Der gælder en permanent udelukkelse fra at donere blod, når en mand har haft seksuel omgang med en anden mand. Dette omfatter ikke alene homoseksuelle mænd som gruppe men tillige heteroseksuelle mænd, der har haft seksuel omgang med en anden mand. Der er derfor ikke tale om forskelsbehandling på grund af seksuel orientering. Reglerne om permanent udelukkelse af en mand, der har haft seksuel omgang med en anden mand, er fastsat i medfør af implementeringen af EU-direktiver, der blandt andet fastsætter udelukkelseskriterier for blod- og plasmadonorer. Formålet med udelukkelseskriterierne er at beskytte modtagerne af blod og blodkomponenter mod overførsel af sygdom. Der er ikke en ret til at donere blod, men det er en ret for patienterne at modtage smittefrit blod ved transfusion. Udelukkelseskriterierne er med til at tjene et højt beskyttelsesniveau af sårbare patienter mod transfusionsoverført smitte. Det er ikke korrekt, at der er tale om forældede regler, der ikke længere er lægeligt berettigede. Evidensbaserede undersøgelser påviser, at en mand, der har eller har haft seksuel omgang med en anden mand, er i højere risiko for seksuel smitteoverført sygdom som for eksempel hepatitis, HIV og syfilis. Det permanente udelukkelseskriterium for en mand, der har eller har haft seksuel omgang med en anden mand, afspejler derfor et patientsikkerhedsmæssigt hensyn og ikke et hensyn til ligeberettigelse. Sundheds- og Ældreministeriet har bedt styrelsen om at se på egnethedskriterierne for bloddonorer og i den forbindelse på udelukkelseskriterier og karantæneperioder for mænd, der har sex med mænd. Der er i den forbindelse påbegyndt et arbejde med henblik på at give mulighed for, at en mand, der har haft seksuel omgang med en anden mand, kan donere blod efter en karantæneperiode. Der er tale om et igangværende arbejde, der forventes afsluttet i sommeren 2019. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af seksuel orientering efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet m.v. (forskelsbehandlingsloven). Forskelsbehandlingsloven yder alene beskyttelse mod forskelsbehandling inden for arbejdsmarkedet. Ligebehandlingsnævnet har ikke kompetence til at behandle klager over forskelsbehandling på grund af seksuel orientering uden for arbejdsmarkedet. Nævnet kan derfor ikke behandle den del af klagen, der angår spørgsmål om forskelsbehandling på grund af seksuel orientering. Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn uden for arbejdsmarkedet efter lov om ligestilling af kvinder og mænd (ligestillingsloven). Det fremgår af ligestillingsloven, at ingen må udsætte en person for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af køn. Forbuddet mod forskelsbehandling gælder blandt andet for enhver myndighed og organisation inden for offentlig forvaltning. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn særlig ufordelagtigt i forhold til personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt formål og midlerne til at opfylde dette formål er hensigtsmæssige og nødvendige. Efter den nugældende praksis om bloddonation kan mænd, der har haft seksuel kontakt med en anden mand, ikke donere blod. Herved stilles mænd, herunder klager, der har haft seksuel kontakt med en anden mand, ringere end en kvinde, der har haft seksuel kontakt med en anden kvinde. Denne praksis er derfor udtryk for direkte forskelsbehandling på grund af køn. Ligestillingsloven er ikke til hinder for forskelsbehandling af det ene køn, hvis det er begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde dette mål er hensigtsmæssige og nødvendige. Det følger af ligestillingslovens forarbejder og af det bagvedliggende EU-direktiv, at et legitimt mål for eksempel kan være beskyttelse af ofre for kønsrelateret vold, hensyn til privatlivets fred og blufærdighed, fremme af ligestilling mellem mænd og kvinder eller mænds og kvinders interesser, foreningsfrihed samt tilrettelæggelse af sportsaktiviteter. Der er tale om en bestemmelse i loven, der skal fortolkes snævert, men opregningen af legitime mål kan ikke anses for at være udtømmende. De indklagede har oplyst, at der foreligger evidensbaserede undersøgelser, der påviser, at der er en øget risiko for smittefare ved blod fra en mand, der har haft seksuel kontakt med en anden mand. De nugældende regler om sikkerhed i forbindelse med bloddonation er således begrundet i beskyttelsen af patienternes sikkerhed. Nævnet vurderer, at disse regler og den heraf følgende praksis således er begrundet i et legitimt mål. Hvad angår spørgsmålet om, hvorvidt midlerne til at opfylde målet om beskyttelsen af patienternes sikkerhed var hensigtsmæssige og nødvendige på tidspunktet for forskelsbehandlingen, er der ikke tilstrækkeligt grundlag for at tilsidesætte den lægefaglige vurdering, som ifølge de indklagede ligger til grund for den gældende praksis. Det er indgået i nævnets vurdering af proportionaliteten, at der af sundhedsmyndighederne er igangsat et arbejde med henblik på revurdering af regler og praksis i lyset af det aktuelle lægefaglige grundlag. Det er oplyst, at arbejdet forventes afsluttet i løbet af 2019. Klager får derfor ikke medhold i klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, stk. 2, nr. 1 og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1, om klagebehandling Ligestillingsloven - § 1 a, om lovens anvendelsesområde - § 2, stk. 1-2, om forbud mod forskelsbehandling - § 2, stk. 4, om bevisbyrde - § 3 a, om undtagelser fra forbuddet mod forskelsbehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 2, om forbud mod forskelsbehandling <18-38162>

Versioner

1. 2019-05-24