Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2020/9930@2020-12-15/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - kommuner - ej handicap - afskedigelse - ej medhold

J.nr. 19-32620 En kvinde var ansat i en deltidsstilling som socialpædagog i den indklagede kommune. Som følge af en kronisk ryglidelse blev kvinden sygemeldt. Under sygemeldingen blev hun afskediget med henvisning til de driftsmæssige problemer, hendes sygefravær gav, samt det manglende tidsperspektiv for tilbagevenden i fuldt og normalt omfang. På afskedigelsestidspunktet havde socialpædagogens lidelse ikke medført en begrænsning af lang varighed, og hun kunne, ifølge en lægeerklæring, genoptage arbejdet på ordinære vilkår i løbet af 6 måneder. Nævnet vurderede herefter, at hun ikke havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at hun som følge af sin ryglidelse havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Socialpædagogen fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som socialpædagog. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som socialpædagog. Sagsfremstilling Klager, der har en kronisk ryglidelse, blev ansat i den indklagede kommune i en stilling som socialpædagog den 1. december 2016 med 30 timer om ugen. Det fremgår af ansættelsesbrevet, at ansættelsesområdet var hele den indklagede kommune, og at klagers tjenestested indtil videre ville være Arbejdsområde A. Arbejdsområde A er et tilbud for voksne borgere med fysisk og psykisk udviklingshæmning. Den 28. marts 2017 blev der afholdt en prøvetidssamtale. Det fremgår af referatet fra samtalen bl.a., at klager var glad for arbejdet. Der er intet anført om klagers ryglidelse. Den 1. januar 2018 blev klagers gennemsnitlige ugentlige arbejdstid forhøjet til 31,5 timer. Den 25. september 2018 indgik klager og indklagede en aftale efter sygedagpengelovens § 56 for perioden fra den 25. september 2018 til den 24. september 2020. Det fremgår af aftalen, at klager har skoliose, og at hun var under udredning for lænderygsmerter med udstråling til højre ben. Det fremgår også, at klager havde haft fravær på grund af lidelsen fra den 27. august 2018. Klager blev sygemeldt den 1. oktober 2018 grundet kronisk skoliose. Klager startede delvist op igen med 9 timer om ugen den 7. december 2018. Den 21. januar 2019 blev der afholdt en rundbordssamtale med klager. Af referatet fremgår følgende: ”… Formålet med samtalen er at drøfte : • Status på din situation • Opfølgning på tidligere aftaler (skånehensyn, delvist fravær) • Hvordan sikrer vi at, du fremover kan have et stabilt fremmøde? • Konkret handleplan for din tilbagevenden til dit arbejde. Hvad er drøftet, herunder status på situationen: … Du har mulighedserklæring med til samtalen. Egen læge anbefaler, at du fortsætter din delvise sygemelding på 9 timer indtil en eventuel operation. Du er blevet henvist videre til [by], hvor du afventer en indkaldelse/evt. mulig operation. Du oplever selv, at det går godt med de 9 timer, men du kan ikke arbejde mere lige pt. Du arbejder mandag, onsdag og fredag fra 10-13 i [gruppe 3], og du går til træning tirsdag og torsdag. Du har endnu ikke plejekrævende opgaver, hvilket er godt for dig. Du er født med en skæv ryg. [Personalekonsulent] spørger ind til, om lægen har udtalt noget omkring perspektiv for sygemelding efter operation. Det ved du endnu ikke, samt du har ikke fået forklaring på, hvilken type operation du muligvis skal have foretaget. Du ville rigtig gerne kunne give [afdelingsleder] en anden melding, men du ved heller ikke selv noget omkring perspektiv. [Afdelingsleder] fortæller, at kollegerne løber stærkere, og driften er presset, hvilket du godt ved, men at vi skal finde en løsning i løbet af de næste par måneder. Vi aftaler, at såfremt en af jer tænker, der kunne være andre arbejdsopgaver eller du oplever, at du kan klare flere opgaver/timer, så er det vigtigt, at i går I dialog. [Personalekonsulent] forklarer at en delvis raskmelding som udgangspunkt etableres over max. en 3 måneders periode, hvor der aftales progression i enten timetal eller arbejdsopgaver undervejs. l din situation er det svært at stige i timetal lige pt. Vi aftaler, at [afdelingsleder] orienterer O&P omkring status medio februar 2019. Såfremt der ikke er perspektiv for operation ultimo februar 2019, indkalder O&P til opfølgende samtale. …” Den 14. marts 2019 udfyldte klager og indklagede en mulighedserklæring. Følgende fremgår af mulighedserklæringen: ”Medarbejderens funktionsnedsættelser pga. skoliose og deraf forkert nedslidning af ryghvirvler. Kan ikke arbejde med løft, skub, vrid, fysiske aktiviteter i højt tempo. Kan ikke arbejde, hvor man sidder meget ned. Påvirkede jobfunktioner Kan ikke køre/skubbe borgere i kørestol Kan ikke udføre bleskift i seng Kan ikke udføre beskift hos borgere, der står op. Kan have besvær med at hjælpe borgere med af- og påklædning - overtøj. sko, støvler, frakker, regntøj, da det er forbundet med bøj og vrid i ryg, træk i arme osv. Kan ikke gå med i hallen og udføre fysiske aktiviteter med borgerne. Kan ikke gå lange ture i rask tempo, sammen med borgerne. Arbejdsgivers og medarbejders forslag til ændringer i arbejdsfunktioner Skånehensyn: [Klager] har været deltidssygemeldt siden 10.12.18 - arbejder 9 timer om ugen. Fra uge 7 er det 10 timer om ugen. Ligeledes har [klager] et par gange måttet arbejde 2 dage i træk, for at driften bedre hang sammen. Hun arbejder kun med den målgruppe, som er mest selvhjulpne. Kollegaerne i denne gruppe aflaster [klager] ved at varetage alle de fysisk krævende arbejdsopgaver. Der er yderligere en borgergruppe på [Arbejdsområde A] som ikke har de store fysiske handicaps -borgere med autisme spektrum forstyrrelser- der kan forekomme uddadagenrende adfærd. Der er stående bleskift, af og påklædning. En af de vigtigste aktiviteter med borgerne er traveture på 5- 8 km, hvilket [klager]s ryg ikke kan holde til. Der er nu gået 2 mdr. [Klager] er ikke blevet opereret og derfor ikke i genoptræning. Hun kan ikke varetage flere timer. Det har store konsekvenser i driften og belaster de øvrige med arbejdere, når de skal varetage arbejdsopgaver for [klager]. Jeg har brug for en klar udmelding på om [klager] bliver opereret og hvor lang tid hun skal sygemeldes på fuld tid og derefter deltid? ” Den 21. marts 2019 attesterede klagers praktiserende læge erklæringen således: ”Lægens uddybende kommentarer til vurderinger i pkt. 7 Det er rigtig godt at man har kunnet tilpasse arbejdet, så [klager] har kunnet arbejde 10 timer pr uge. Det er endnu ikke sikker om der vil blive tale om operation. Der har senest været god effekt af behandlingen. Da en operation har en vis risiko for forværring ligger en sådan ikke lige for som tingene ser ud nu. Varighed Fortsat deltidssygemelding anbefales kan forsøge at øge med 1 time pr. uge. ” Følgende fremgår af lægeerklæring af 2. april 2019: ” A Sygehistorie og igangværende behandling Hvilken behandling er i gang lige nu og hvad skal eventuelt i gang på sigt? [Klager] træner ved fysioterapeut og selvstændigt. Blokade i ryggen har haft nogen effekt - men hun har stadig smerter. Har stadig kirurgisk forløb ved rygkirrugerne i [by] - det vides ikke om man vil tilbyde hende operation. Forventer afklaring på dette i løbet af nogle mdr. Hvilken effekt forventes behandlingen at have? Det forventes at pt. vil kunne blive smertefri det meste af tiden. Hun vil fortsat skulle træne sin ryg. Forventes det, at behandlingen vil føre til at borgeren igen vil kunne arbejde som pædagog? Ja Hvornår forventes det at kunne lade sig gøre på almindelige vilkår? Jeg forventer at hun vil kunne øge arbejdstiden med 1 time pr. uge. Hun vil kunne arbejde på almindelige vilkår - men skal naturligvis være opmærksom på at ryggen arbejder i sundes stillinger. Der bedes om et tidsperspektiv for fuld raskmelding. Forventes i løbet af 6 mdr Er det fortsat muligt at bedre borgerens funktionsevne eller er tilstanden stationær? Der er mulighed for bedring Vil borgeren fremover have varige skånehensyn? Nej det forventes ikke at der bliver særlige hensyn. Alm. hensyntagen til ikke rygbelastende arbejdet er naturligvis påkrævet Er der andre oplysninger, som kan være med til at belyse sagen yderligere? Pt. er svært psykisk belastet af det lange forløb med rygsmerter. Hun tvivler selv på at ryggen nogensinde bliver god igen, Hun tænker at det måske kan komme på tale med flekjsjob eller lign. Jeg har en forventning om at hun kan vende tilbage til arbejdsmarkedet på ordinære vilkår. Der er fortsat behandligstilbud som ikke er afsluttede. … D. Vurdering af helbredsforholdenes betydning for sagen (der angives ikke en vurdering af en evt. social ydelses art og omfang) Ryggen giver hende mange smerter med deraf følgende belastninger. Hun arbejder aktuelt 10 timer pr. uge og når hun har haft en dag på 4 timer er ryggen helt udkørt. Vigtigt at hun øges langsomt i timetal så hun fortsat har tid til at træne ryggen. Vi forventer fortsat raskmelding og der pågår stadig lægelig behandling. ” Den 4. april 2019 blev der afholdt en rundbordssamtale. Klager har oplyst, at hun på dette tidspunkt arbejdede 11 timer om ugen. Af referat af rundbordssamtalen fremgår følgende: ”… Du fortæller, at status er, at du har fået lavet en undersøgelse i [by]. Lægerne giver udtryk for, at de først har ville se effekten af en blokade. Du har fået blokaden og du har haft god effekt af den. Du får nu din nattesøvn og har ikke de samme smerter som før blokaden. Lægerne vil gerne vente 3 måneder med at vurdere, hvorvidt du skal opereres dvs. medio juni måned 2019. Man vil altid lave mindst mulig indgriben, og derfor anbefaler lægen ikke operation endnu. Du er blevet sat ned i medicin, hvilket for dig er en fremgang. Hverken du eller lægerne ved noget om fremtidsperspektivet for arbejde i fuldt og normalt omfang. Egen læge udtaler i mulighedserklæring 21. marts 2019, at der fortsat anbefales deltidssygemelding, hvor du kan øge med 1 time pr. uge. Dette har du og [afdelingsleder] allerede aftalt i denne uge. Lægen har anbefalet dig, at du øger stille og roligt i tid med 1 time pr. uge, og da du er ansat på 31,5 time pr. uge, vil det betyde, at du med den øgning i tid måske vil kunne være tilbage i fuldt og normalt omfang om 21 uger. [Afdelingsleder] udtaler, at det vil hun selvfølgelig håbe, men at det jo kan gå begge veje i forløbet. … [Afdelingsleder] er bekymret for, om du kan holde til arbejdet på [Arbejdsområde A]. Det er hårdt for driften, at du er fraværende samt der er lange og usikre udsigter til, at du kan komme tilbage i fuldt og normalt omfang. … Du mener selv, at du kan bidrage i [gruppe 3], hvor du kan bidrag i spisesituationer og gå en mindre tur med borgerne. [Afdelingsleder] har et lidt andet syn på dette, da der i det daglige tages mange skånehensyn fra kollegernes side. Du har selv en forventning om at komme tilbage i ordinær beskæftigelse. [Faglig konsulent] udtaler, at der ikke har været afprøvet personlig assistance. Dette kunne godt være en mulighed, siger [sagsbehandler]. Det skal helst være en kollega der er i huset, der eventuelt kan sættes op i tid. [Personalekonsulent] nævner de skånehensyn der tages i dag, og [afdelingsleder] vurderer, at der vil være tale om ca. 80 % af dine arbejdsopgaver, der skal gives personlig assistance på. Kollegerne yder en stor indsats i forhold til at tilrettelægge arbejdet i dag. [Navn] udtaler, at det måske er omkring 50% af dine opgaver. [Afdelingsleder] tilføjer hertil, at der er stor forskel på opgaverne i de to huse. Borgerne skal have rigtig meget hjælp til fysiske gøremål i og af tøj. … [Sagsbehandler] vil efter mødet undersøge muligheder for personlig assistance. [Faglig konsulent] udtaler, at hun mener, der er tale om et handicap. [Personalekonsulent] udtaler, at [den indklagede kommune] har forsøgt mange forskellige ting og tilpasset arbejdet efter[klager], men at lægen ikke giver et tidsperspektiv for tilbagevenden til arbejde i fuldt og normalt omfang. Der er ingen muligheder for yderligere omplacering, og [afdelingsleder] har tilbudt dig at skifte team på [Arbejdsområde A], hvilket du ikke har ønsket. Den anden gruppe har med autister at gøre, og der er ikke kørestolsbrugere og arbejdet er lidt mindre hårdt. Dette har du ikke ønsket. Der vil stadig være lange gåture samt stående bleskift. Vi aftaler, at såfremt du i en opsigelsesperiode ønsker at blive afprøvet andet sted, så vil [afdelingsleder] se velvilligt på dette. … Efter samtalen har [sagsbehandler] sendt en opdatering vedr. reglerne for personlig assistance, som vi drøftede på opfølgningsmødet 4. april 2019. Personlig assistance kan højest gives i op til 20 timer om ugen eller 50 % af arbejdstiden, og det fastlægges af ergoterapeuter efter individuel vurdering. ” Samme dag modtog klager et brev om påtænkt afskedigelse. Følgende fremgår af brevet: ”… Den påtænkte afskedigelse er begrundet i de store driftsmæssige problemer som dit omfattende sygefravær giver for Socialafdelingen og under hensyn til, at det er usikkert, hvornår du bliver i stand til at genoptage dit arbejde I fuldt og normalt omfang. Mulighedserklæring fra egen læge dateret 21. marts 2019 giver ikke et tidsperspektiv for tilbagevenden i fuldt og normalt omfang, samt lægen udtaler: "Da en operation har en vis risiko for forværring ligger en sådan ikke lige for som tingene ser ud nu". …” Den 23. april 2019 indgik klagers faglige organisation og indklagede i en forhandling om den påtænkte afskedigelse af klager. Det fremgår af referatet fra forhandlingen: ”[Faglig konsulent] har på vegne af [klager] anmodet om forhandling på baggrund af fremsendt påtænkt opsigelse. [Faglig konsulent] fremfører, at der er tale om et handicap og at [klagers faglige organisation] ikke mener, at [den indklagede kommune] har gjort nok i forhold til tilpasningsforpligtelser. [Afdelingsleder] har tidligere tilbudt [klager] mulighed for omplacering internt på arbejdspladsen på [Arbejdsområde A] i [by], hvilket [klager] har afvist. Det andet team er en anden borgergruppe, ingen kørestolsbrugere samt der er ikke det samme plejebehov. [Afdelingsleder] fortæller, at hun vurderer, at du i dag har brug for 80 % personlig assistance, såfremt du skal kunne varetage dit arbejde uden skånehensyn og i fuldt og normalt omfang. Dog vil det være nødvendigt fysisk, at der er personlig assistance 100 %, da opgaverne ikke kan tilrettelægges på bestemte tidspunkter. Sagsbehandler [navn] har siden sidste samtale 4. april 2019 vendt tilbage til [personalekonsulent] med reglerne for personlig assistance, og der kan max. bevilges assistance i op til 20 timer om ugen eller 5O % af arbejdstiden, og det fastlægges af ergoterapeuter efter individuel vurdering. [Personalekonsulent] har forud for dette møde været i dialog med sektionslederne i Socialafdelingen mhp. omplacering. [Klager] er ansat efter 64.01 overenskomsten, og mulighederne for ansættelse udover Socialafdelingen er ikke stor. Det har ikke været muligt at finde et sted, der kan opfylde de fysiske skånehensyn i en ordinær stilling. [Afdelingsleder] vurderer, at det er det plejekrævende arbejde, som [klager] ikke kan holde til. Arbejdet på [Arbejdsområde A] er fysisk hårdt, da der er en del af borgerne, der er meget plejekrævende. [Afdelingsleder] vurderer med baggrund i dette, at hun mener, at det er for fysisk hårdt arbejde for [klager]. Der har været foretaget omorganisering i form af ændrede arbejdsopgaver, kolleger har taget over på fysisk arbejde i form af stående bleskift, hjælp til tage tøj af og på samt lange gåture. Kollegerne er pressede og det giver driftsmæssige forstyrrelser at [klager] ikke kan varetage størstedelen af arbejdet. [Faglig konsulent] fortæller, at [klager] er blevet indkaldt til undersøgelse igen, og at du som følge af den påtænkte opsigelse og situationen har fået en belastningsreaktion oveni. … Efter pausen forklarer [afdelingsleder] og [personalekonsulent], at vi endnu en gang har haft kontakt til ledelsen i Socialafdelingen for at høre om mulighederne for omplacering. Pt. ser ledelsen eller [den indklagede kommune] det ikke muligt at finde omplacering i ordinær beskæftigelse med de skånehensyn [klager] har. [Faglig konsulent] giver udtryk for, at hun fortsat er uenig med [indklagede kommune] i, at vi har lavet tilpasninger nok i forhold til at fastholde [klager]. [Den indklagede kommune] fastholder den påtænkte opsigelse med partshøringsfrist 30.04.19. ” Klagers faglige organisation fremsendte efterfølgende følgende bemærkninger til referatet: ”1- Der er tale om et uenighedsreferat 2- [Klager] og hendes leder har talt om hvorvidt det ville være bedre for [klager] på andet team: [Klager] har takket nej idet hun bl.a. ikke oplevede at det ville gøre en forskel. Leder [afdelingsleder] oplyser endvidere, at hun ikke mener, at [klager] fysisk ville kunne holde til jobbet på anden afd. da jobbet her er næsten lige så fysisk hårdt som på den afd. [klager] er pt. 3- Ift. til personlig assistance vurderer Leder [afdelingsleder] at [klager] har behov for assistance 80 % af tiden. TR på arbejdspladsen og [klager] vurderer et det er tættere på 50 % af arbejdstiden/arbejdsopgaverne, dvs. ca. 16 timer om ugen. [Klager] arbejde pt. 11 timer om ugen hvilket svarer til mere 1/3 af hendes arbejdstid uden personlig assistance - dog med skåne hensyn, men stadig med arbejdsopgaver der skal udføres på arbejdspladsen. 4- Det fremgår af referatet at [personalekonsulent] har forud for mødet været i dialog med sektionslederne i socialafdelingen! Der holdes pause i forhandlingen hvor [personalekonsulent] kontakter sektionslederne. At [den indklagede kommune] midt i en forhandling bruger 10 min. på at kontakte nogle sektionsledere kan vel næppe betegnes som et seriøst forsøg på omplacering. Der er desuden kun kikket inden for socialafdelingen. 5- [Klager] er ikke forsøgt tilpasset til arbejdspladsen. Hun er ikke tilbudt hensigtsmæssig omplacering, der er ikke forsøgt med personlig assistent og hun er ikke tilbudt nedsat tid. ” Den 25. april 2019 blev klagers periode med sygedagpenge forlænget. Følgende fremgår blandt andet af afgørelsen: ”Du er i fysioterapeutisk behandling og afventer lægebehandling i form af psykologsamtaler for at bearbejde belastningen fra et langvarigt sygeforløb, og det er en lægelig vurdering, at du vil kunne vende tilbage i job inden for de 134 uger. Vi har i den forbindelse lagt vægt på, at egen læge forventer, at du kan vende tilbage til arbejdsmarkedet på ordinære vilkår. Der er fortsat behandligstilbud som ikke er afsluttede. Det anbefales, at du vil kunne øge arbejdstiden med 1 time pr. uge og vil kunne arbejde på almindelige vilkår i fremtiden - men skal naturligvis være opmærksom på at ryggen arbejder i sunde stillinger. Raskmelding forventes i løbet af 6 mdr. Du har selv oplyst. at du forventer at vende tilbage til et arbejde som pædagog: og at du er blevet klar over, det ikke skal være et rygbelastende pædagogarbejde. Du er indstillet på at vende tilbage til at arbejde med børnehavebørn frem for fysisk og psykisk handicappede voksne” Den 30. april 2019 blev klager afskediget med samme begrundelse som i den påtænkte afskedigelse. Den 9. maj 2019 blev klager fuldtidssygemeldt med en depression. Den 21. maj 2019 indgik klager og indklagede i forhandling om klagers afskedigelse. Parterne opnåede ikke enighed. Af referatet fremgår blandt andet følgende: ”[Arbejdsgiver] har undersøgt muligheder for omplacering af [klager], men med de skånehensyn [klager] pt. har, har det ikke været muligt at finde en stilling, som [klager] kan bestride. [Indklagede] har tilbudt omplacering internt på [Arbejdsområde A], hvilket [klager] har afslået at prøve af. Pt. er [klager] omplaceret til anden afdeling internt på [Arbejdsområde A], hvor der tages skånehensyn i alle præsterede timer. [indklagede] fastholder, at der er lavet passende foranstaltninger for fastholdelse i anden afdeling på samme arbejdsplads. [Indklagede] fremfører, at det er urimelig byrdefuldt at skulle oprette en ny stilling til [klager] andet sted i Organisation, samt det ikke er vores opfattelse at [klager] er disponibel. [Klager] er endnu ikke færdigudredt og såfremt det viser sig, at hun er handicappet, så har [indklagede] i en længere periode på mere end 5 måneder lavet passende foranstaltninger. ” Indklagede har for nævnet fremlagt en fraværsoversigt for perioden fra den 10. januar 2018 til den 15. juli 2019. For perioden fra den 10. januar 2018 frem til den 1. oktober 2018 havde klager 110,75 timers sygefravær fordelt på 16 dage. Indklagede har desuden for nævnet fremlagt en oversigt over klagers præsterede timer fra 3. december 2018 (uge 49) til uge 17 i 2019. I denne periode var klagers gennemsnitslige arbejdstid 8,1 time ugentligt. Uge Præsterede timer 49 3 50 9 51 9 52 Ferie 1 6 2 9 3 6 4 9 5 9 6 9 7 10 8 10 9 3 10 10 11 9 12 10 13 11 14 7 15 4 16 Ferie 17 8,25 Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 2. juli 2019. Klager har ikke fremsat krav om tilkendelse af et bestemt godtgørelsesbeløb. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun blev afskediget på grund af handicap i strid med forskelsbehandlingsloven. Da klager blev varslet påtænkt afskedigelse den 4. april 2019, arbejdede hun 11 timer om ugen. Klager udførte i de 11 timer om ugen reelle arbejdsopgaver, selvom der ikke var tale om fysisk hårde opgaver. Indklagede mente, at perspektivet for tilbagevenden var for langt og var bekymret for, om klager på sigt kunne holde til jobbet. Klager var flyttet til en afdeling med mindre fysisk arbejde, så der i det daglige bedre kunne tages skånehensyn til hendes ryg. Klager oplyste på mødet den 4. april 2019, at hun sov bedre og havde færre smerter, da hun var i behandling med kortison. Det fremgår af referat fra mødet, at hun med god effekt modtog blokader som behandling. Handicap Klager har kronisk skoliose og har i henhold til lægeerklæringer varige skånebehov i forhold til fysisk hårdt arbejde. Indklagede anførte i den påtænkte afskedigelse, at mulighedserklæringen af 21. marts 2019 ikke angav et tidsperspektiv for tilbagevenden. I referat af 4. april 2019 udtrykte indklagede ligeledes, at det havde lange udsigter, før klager kunne komme tilbage. Dette tolker klager som ”langvarig karakter”. Klager håbede på, at hun kunne vende tilbage til ordinær beskæftigelse med skånehensyn i forhold til fysisk hårdt arbejde. Klager har et handicap, da hun har en funktionsnedsættelse af lang varighed. Tilpasningsforpligtelse Indklagede har ikke opfyldt sin tilpasningsforpligtelse, idet de ikke forsøgte omplacering/jobrotation, personlig assistance og nedsat timeantal. Omplacering Ved forhandlingen om klagers påtænkte afskedigelse, nævnte klager, at hun kunne være forsøgt omplaceret. Her kontaktede indklagede flere afdelinger for at undersøge denne mulighed. Indklagede havde ikke forud for den påtænkte afskedigelse forsøgt omplacering. Klager og klagers leder talte løst om muligheden for omplacering til gruppe 4. Klager ønskede ikke omplacering til gruppe 4, idet dette arbejde kun var en smule mindre fysisk. Det fremgår af referatet fra mødet den 4. april 2019, at klagers leder var bekymret for, om klager kunne holde til arbejdet på Arbejdsområde A. Klagers leder var således enig heri. Klagers leder oplyste desuden i mulighedserklæringen af 21. marts 2019, at der også ville være arbejdsopgaver i gruppe 4, som klager ikke ville kunne varetage. Klager og indklagede var enige om, at alle afdelinger på klagers arbejdsplads var fysisk hårde, men der blev ikke undersøgt mulighed for omplacering bredt i organisationen. Den indklagede kommune er en stor arbejdsplads med mange pædagogiske og socialpædagogiske stillinger på tværs af afdelinger. Det er uforståeligt, at det skulle være urimelig byrdefuldt at fastholde en dygtig medarbejder i en stor organisation. Såfremt indklagede havde omplaceret klager til et sted med mindre fysisk arbejde, var klager højst sandsynligt ikke blevet fuldtidssygemeldt efter afskedigelsen. Klager blev ramt psykisk af indklagedes håndtering af hendes sygemelding, og hun blev derfor fuldtidssygemeldt. Personlig assistance Indklagede mente ikke, at det var muligt med en personlig assistanceordning, da 80 % af klagers arbejdsopgaver var fysisk hårde. Klager er uenig og mener, at ca. 50 % var fysisk hårde, samt at klager kunne forøge sin arbejdstid ved en ordning om personlig assistance. Indklagede var ikke indstillet på at forsøge personlig assistance, idet indklagede formodede, at dette ikke kunne lade sig gøre på arbejdspladsen. På lignende arbejdspladser benyttes allerede ansatte medarbejdere som personlig assistance, og arbejdsopgaverne fordeles på en sådan måde, at det ikke giver udfordringer for beboerne. Nedsat tid Indklagede gør gældende, at de forsøgte med nedsat arbejdstid. De har efterfølgende oplyst, at der ikke var grundlag for at drøfte nedsat tid. Klager var delvist sygemeldt. Hun blev ikke tilbudt ansættelse på nedsat tid. Dette fremgår af referaterne. Klager havde på afskedigelsestidspunktet øget sin arbejdstid til 11 timer om ugen, og hun kunne ifølge lægeerklæring forøge timetallet med yderligere 1 time om ugen. Klager var derfor disponibel. Klager blev opsagt grundet langvarigt perspektiv for tilbagevenden samt usikkerhed omkring, hvorvidt hun grundet sit handicap ville være i stand til at varetage sin stilling på Arbejdsområde A, jf. opsigelsen. Indklagede gør gældende, at afskedigelsen af klager, ikke var i strid med forskelsbehandlingsloven. Afskedigelsen af klager var saglig. Indklagede lagde alene vægt på de driftsforstyrrelser, klagers fravær påførte indklagede. Klagers sygdom ikke var omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb. Handicap Klagers sygdom havde ikke et omfang eller en varighed, der er omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb. Ligebehandlingsnævnet fastslår i ”notat om handicapbegrebet” af december 2018, at sygdom i sig selv ikke er omfattet af handicapbegrebet. Indklagede bestrider, at klager oplyste, at hun var i behandling med kortison. Klager oplyste alene, at hun på grund af blokade sov bedre. Dette fremgår af referatet af rundbordssamtalen den 4. april 2019. Det fremgår af helbredsattesten af 2. april 2019, at der forventedes en bedring af borgerens funktionsevne. Det fremgår også, at lægen forventede, at klager kunne fuldt raskmeldes i løbet af 6 måneder. Tilstanden var således ikke stationær. Lægen forventede ligeledes, at klager blev smertefri det meste af tiden, samt at hun kunne arbejde som pædagog i ordinær beskæftigelse. Indklagede var i øvrigt ikke bekendt med denne helbredsattest. Det fremgår ligeledes af mulighedserklæring af 21. marts 2019, at klagers læger anbefalede en progression af det ugentlige timetal på 1 time ugentligt. Dette er en indikation på, at der var tale om sygdom og ikke et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Ud fra ovenstående vil der kun være tale om en periode på ca. 1 år, hvor klager ikke kunne udføre ordinært arbejde nemlig fra den 1. oktober 2018 til den 1. oktober 2019. Klager havde alene være sygemeldt i ca. 7 måneder på afskedigelsestidspunktet. Klagers medfødte skæve ryg havde ikke tidligere haft betydning for klagers mulighed for fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet. Klager nævnte ikke noget om den medfødte ryglidelse i forbindelse med ansættelsen. I prøvetidsevalueringen af 28. marts 2017 er der ligeledes ikke indikation for, at klagers ryglidelse gav problemer med at udføre arbejdsopgaver i normalt omfang. § 56-aftalen blev indgået efter klager blev langvarigt sygemeldt. Der var således ikke tidligere fravær af en sådan varighed, at det var relevant at indgå en § 56-aftale. Det fremgår af fraværsoversigten. Dette støtter indklagedes argumentation om, at der ikke forud for den 1. oktober 2018 var sygemelding, der havde betydning for klagers mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre. En § 56-aftale har intet at gøre med, hvorvidt en medarbejder er handicappet eller disponibel. § 56-aftalen kan ses som endnu et eksempel på de tiltag, som den indklagede kommune iværksatte for at fastholde klager i stillingen. Tilpasning Indklagede iværksatte passende foranstaltninger for at forsøge at bevare klager i sin stilling i Arbejdsområde A. Afskedigelsen var derfor ikke i strid med forskelsbehandlingsloven. Omplacering Arbejdsområde A er inddelt i 4 grupper. I Gruppe 1 og 2 var der mange fysisk krævende opgaver. I gruppe 3 var der en mindre fysisk belastning, mens der i gruppe 4 ikke var væsentlige fysisk belastende opgaver. Klager arbejdede 15 timer i gruppe 2 og ca. 16,5 timer i gruppe 3. Da klager genoptog arbejdet i starten af december 2018 blev det aftalt, at hun alene skulle arbejde i gruppe 3. Klager blev efterfølgende tilbudt omplacering til gruppe 4. Dette fremgår af referatet af 29. april 2019. Klager takkede nej hertil. Det fremgår ligeledes af referatet af 29. april 2019, at indklagede undersøgte muligheden for at omplacere klager til en relevant ledig stilling i hele socialafdelingen. Dette til trods for at indklagede ikke var forpligtet hertil jf. gældende retspraksis, idet klager skal være kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med klagers aktuelle stilling og uddannelse. Tilpasningsforanstaltningerne skal kun iværksættes i og omkring den aktuelle stilling. Det ville være urimeligt byrdefuldt at oprette en ny stilling for at tilgodese klagers forbigående skånebehov. Indklagede har derfor opfyldt betingelserne om at tilbyde omplacering til en anden relevant stilling inden for ansættelsesområdet. Det er rent gætværk og efterrationalisering at formode, at klager ikke var blevet fuldtidssygemeldt, såfremt hun var blevet placeret i en mindre fysisk krævende stilling. Ingen kunne forudsige den drejning, sygdomsforløbet ville tage. Personlig assistance Indklagede havde inden afskedigelsen undersøgt muligheden for personlig assistance. Det blev oplyst, at der kunne gives op til 20 timer om ugen eller 50 % af arbejdstiden. Indklagede vurderede, at det ikke ville være praktisk muligt at afhjælpe klagers midlertidige helbredsproblem herigennem. Klagers arbejdsopgaver bestod af at hjælpe svage borgere. Deres behov for hjælp kan ikke sættes i skema alt efter, hvornår klagers personlige assistance var til stede. Borgerne kan ikke behovsudsætte men kræver hjælp, når behovet opstår. Nedsat tid Klager blev tilbudt midlertidig nedsættelse af arbejdstiden. Klager havde nedsat tid fra december 2018 frem til klagers fuldtidssygemelding den 9. maj 2019. Indklagede var i hele perioden positivt indstillet på at drøfte perspektiverne for den nedsatte arbejdstid. Det fremgår også af indklagedes personalepolitik. Der var grundlag for at drøfte permanent nedsættelse af arbejdstiden. Klager fremsatte ikke før afskedigelsen ønske herom, hvorfor indklagede ikke fandt grundlag for at komme med et formelt tilbud herom. Klager tilkendegav heller ikke, at hun ville være i stand til at varetage mere end 9-11 timer om ugen, som hun havde gjort under den delvise sygemelding. Udsigten dertil var ligeledes lang, idet det fremgik af mulighedserklæring af 21. marts 2019, at klager kunne hæve timetallet med 1 time pr. uge. Der var en del skånehensyn at tage, da 50 % til 80 % af opgaverne var fysisk hårde. Der var en udsigt på et halvt år til, at klager kunne varetage disse opgaver. Disponibel På baggrund af klagers sygefravær, var hun på afskedigelsestidspunktet ikke disponibel. Den gennemsnitslige arbejdstid i perioden 3. december 2018 til uge 17 i 2019 var 8,1 time ugentligt. Klager var ansat med en ugentlig arbejdstid på 31,5 timer, hvorfor klager langt fra var disponibel. Udsigten til, at klager kunne genoptage arbejdet i normalt omfang, var så langvarig, at det var fuldt sagligt, at indklagede afskedigede klager som følge af de omfattende driftsforstyrrelser. Da klager i perioden fra uge 9 til uge 17, hvor hun skulle have arbejdet 11 timer om ugen, alene havde én uge, hvor hun rent faktisk var på arbejde 11 timer om ugen, og herudover svingede mellem 3 timer og 10 timer ugentligt, havde indklagede ikke tillid til, at klager hurtigt kunne optrappe sine timer. Det fremgår af klagers manglende fremmødestabilitet, at klager, selv med de indførte skånehensyn, ikke var disponibel i det pågældende job. Som det fremgår af referatet fra rundbordssamtalen den 4. april 2019, er der ikke enighed mellem klager og indklagede om, at de arbejdsopgaver, klager udførte i 9-11 timer ugentligt, var reelle. Der var dagligt tale om mange og vidtstrakte skånehensyn fra kollegerne og arbejdspladsens side. Indklagede gjorde sig store anstrengelser for at finde alternative opgaver til klager under den delvise raskmelding. Såfremt det er af afgørende betydning, vil det kræve vidneforklaringer for at fastslå, om de opgaver, klager kunne varetage under sin delvise raskmelding, kunne karakteriseres som reelle arbejdsopgaver. Der var ligeledes tale om væsentlige skånehensyn til væsentlige opgaver i stillingen. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis. Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere. Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet. Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand. Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018. 830H og UfR2018. 853H. Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter. Klager har den kroniske ryglidelse skoliose og deraf følgende nedslidning af ryghvirvler. Fra den 1. januar 2018 frem til den 1. oktober 2018 havde klager 110,75 timers sygefravær fordelt på 16 dage. Årsagen til disse sygefraværsdage fremgår ikke af sagens oplysninger. Den 25. september 2018 indgik klager og indklagede en § 56-aftale. Indklagede kunne derfor få refusion fra klagers første sygefraværsdag for sygefravær som følge af klagers ryglidelse. Aftalen angav, at klager fra den 27. august 2018 havde haft sygefravær på grund af sin ryglidelse. Der er ikke fremlagt oplysninger om, hvorvidt klager tidligere havde haft begrænsninger i udførelsen af sit arbejde grundet sin skoliose. Den 1. oktober 2018 blev klager sygemeldt grundet skoliose. Hun genoptog arbejdet under delvis sygemelding fra den 7. december 2018 med ni timer ugentligt. Fra uge 7 i 2019 blev det ugentlige timetal øget til 10. Den 21. marts 2019 oplyste klagers praktiserende læge i forbindelse med attestering af mulighedserklæringen, at det ugentlige timetal kunne øges med en time. På tidspunktet for rundbordssamtalen den 4. april 2019 arbejdede klager 11 timer ugentligt. Klager blev afskediget den 30. april 2019. På tidspunktet for afskedigelsen havde klagers begrænsninger som følge af ryglidelsen ikke haft en varighed, der kan betegnes som lang. Vurderingen af, om lidelsen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose. Der forelå ikke på afskedigelsestidspunktet en prognose, der indebærer, at klager ville få begrænsninger, der måtte anses at have en lang varighed. Lægeerklæringen af 2. april 2019 angav således fuld raskmelding i løbet af 6 måneder. Klager ville ifølge lægeerklæringen kunne genoptage arbejdet på ordinære vilkår, dog med opmærksomhed på ryggen. På denne baggrund vurderer nævnet, at klager ikke har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at hun som følge af sin ryglidelse havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager får derfor ikke medhold i klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 2, om forbud mod forskelsbehandling - § 7 a, om delt bevisbyrde <19-32620>

Versioner

1. 2020-12-15