Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2021/10057@2021-12-16/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - stillingsopslag - ej medhold

J.nr. 20-13737 En handicappet borger søgte en hjælper efter servicelovens regler om BPA-ordning. Borgeren havde indgået en aftale med en privat virksomhed, som skulle fungere som arbejdsgiver over for hjælperen. Af stillingsopslaget fremgik det, at borgeren ønskede en kvinde til stillingen. På baggrund heraf klagede en mand til Ligebehandlingsnævnet, da han var interesseret i jobbet, og følte sig forskelsbehandlet på grund af sit køn. Ligebehandlingsnævnet fandt, at virksomheden, som borgeren havde indgået aftale med, var pligtsubjekt i sagen. Da Social- og Integrationsministeriet havde givet dispensation til, at det ved stillingsopslag til BPA-hjælpere kan søges personer af et bestemt køn, fik manden ikke medhold i sin klage.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at indklagede i et stillingsopslag søgte en kvindelig handicaphjælper. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at indklagede i et stillingsopslag søgte efter en kvindelig handicaphjælper. Sagsfremstilling Klager, der er mand, forsøgte at søge en stilling som handicaphjælper, der blev annonceret af indklagede virksomhed den 5. marts 2020. Klager har oplyst, at han blev afvist fra at søge stillingen med den begrundelse, at han ikke opfyldte kriterierne for at søge stillingen. Klager har fremlagt et skærmprint af stillingsopslaget fra indklagedes hjemmeside, hvoraf det fremgår: ”Køn: Kvinde Krav: kørekort Hjælper til 59-årig mand med nervesygdom Vil du være hjælper for mandlig borger i [by] fredage og lørdage, så er dette måske jobbet for dig. Hjælper til praktiske og lettere personlige plejeopgaver Manden har behov for en hjælper til praktisk hjælp og lettere personlig pleje. Han går med rollator, har fuldt sprog og spiser selv. Dog fejlsynker han, så du skal være ved hans side under måltiderne. Manden er diagnosticeret med Kennedy Disease Syndrom. En nervesygdom der, også kaldes Bulbo-spinal muskelatrofi. Tilstanden gør, at de motoriske nervecelle i rygmarv og hjernestamme langsomt mister deres funktion. Manden interesserer sig for samfundet og politik, mennesker, kultur, helse, mad og fodbold. Har du nogle af de samme interesser, er det bestemt en fordel. Du behøver ikke have erfaring som handicaphjælper, men det er bestemt en fordel, hvis du tidligere har arbejdet med mennesker. Arbejdstid Dine vagter er placeret fredage og lørdage, og tidspunktet er begge dage kl. 9.00-17.30. … Bemærk : Din ansøgning formidles direkte til brugeren og ikke via [indklagede]. Bemærk : Du opfylder desværre ikke kriterierne for at søge denne stilling. ” Indklagede er en virksomhed, der varetager arbejdsgiverrollen for handicappede borgere, der er visiteret til borgerstyret personlig assistance. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 9. marts 2020. Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 10.000 kr. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at stillingsopslaget er i strid med ligebehandlingsloven, og at indklagede som følge heraf skal tilpligtes at betale en godtgørelse på 10.000 kr. Klager var arbejdsløs og ønskede at søge stillingen som handicaphjælper, fordi klager mente, at han var kvalificeret til jobbet. Klager passede godt til flere af beskrivelserne i stillingsannoncen, herunder både i forhold til alder og interesser. Klager forsøgte at søge stillingen, men kunne ikke få adgang til at søge stillingen via hjemmesiden. Det fremgik, at klager ikke opfyldte kriterierne for at søge stillingen. Det fremgik desuden, at ansøgeren skulle være kvinde. Det måtte derfor være på grund af klagers køn, at han ikke kunne få adgang til at søge jobbet. Til indklagedes bemærkninger om, at borgeren, der søgte en hjælper, havde behov for meget intim støtte, bemærker klager, at det af stillingsopslaget alene fremgår, at jobbet indebærer ''lettere personlig pleje''. Klager ville dog have været indforstået med, at jobbet indebar et større omfang af intim pleje end angivet. Indklagede gør gældende, at klager ikke har retlig interesse. Derudover gør indklagede gældende, at stillingsopslaget ikke var i strid med ligebehandlingsloven. Det følger af servicelovens §§ 95 og 96, at borgeren som minimum skal kunne fungere som arbejdsleder for sine handicaphjælpere. Det er desuden en betingelse, at borgeren kan fungere som arbejdsgiver for handicaphjælperne, men borgeren kan indgå en aftale med en nærtstående, en forening eller en privat virksomhed, som er godkendt af socialtilsynet, om, at denne part fungerer som administrativ arbejdsgiver. I denne sag har den handicappede borger, som udarbejdede et stillingsopslag, valgt at indgå en aftale med indklagede, som så agerer administrativ arbejdsgiver over for handicaphjælperne. Ved en visitering til en BPA-ordning er der et tre-parts forhold. Den handicappede borger som arbejdsleder, en privat virksomhed som arbejdsgiver og kommunen som udmåler tilskud til BPA-ordningen. Arbejdslederansvaret indebærer en række opgaver for borgeren, hvor hensigten er, at borgeren får så stor indflydelse som muligt i forhold til at tilrettelægge sin dagligdag og herunder også handicaphjælpernes opgaveløsning. I henhold til Børne- og Socialministeriets vejledning om kontant tilskud til ansættelse af hjælpere og borgerstyret personlig assistance, punkt 7 omfatter arbejdslederens ansvar følgende opgaver: • Varetage arbejdsplanlægning sammen med og for hjælperne • Udarbejde jobbeskrivelse og jobopslag/annonce • Udvælge hjælpere, herunder at varetage ansættelsessamtaler • Planlægge det daglige arbejde for hjælperne • Afholde personalemøder med hjælperne • Afholde medarbejderudviklingssamtaler (MUS) Det følger således klart af ministeriets vejledning, at det er den handicappede borger som arbejdsleder, der er ansvarlig for at udarbejde jobbeskrivelser og jobopslag, og altså ikke indklagede som arbejdsgiver. Det bestrides, at klager er blevet forskelsbehandlet på grund af køn. En BPA-borger, der er afhængig af hjælp i eget hjem, har et stort behov for, at der ansættes medarbejdere, der passer ind i borgerens liv, alder, interesser, seksuel orientering m.v. Et par år efter BPA-ordningerne blev vedtaget ved lov, søgte Danske Handicaporganisationer i 2012 om dispensation fra ligebehandlingslovens § 6, for at få mulighed for at opslå stillinger for enten mandlige eller kvindelige handicaphjælpere. I ansøgningen blev det påpeget, at arbejdet som handicaphjælper ofte omfatter meget intim støtte, hvor det kan være grænseoverskridende at skulle bede personer af eget eller modsatte køn om hjælp. I en BPA-ordning i borgers eget hjem er der kun én handicaphjælper på arbejde ad gangen, og BPA-borgeren har ikke mulighed for at vælge en anden person af det ønskede køn til at udføre de intime opgaver som toiletbesøg, bad m.v. Social- og Integrationsministeriet gav i den forbindelse dispensation til, at det ved stillingsopslag til handicaphjælper i en BPA-ordning, jf. servicelovens §§ 95 eller 96, kan angives, at der til ansættelse søges eller foretrækkes personer af et bestemt køn. Dansk Erhverv adspurgte i 2018 ministeriet, om der var tale om generelle dispensationer, eller om der skulle foretages en dispensation fra gang til gang. Ministeriet bekræftede, at der var tale om generelle dispensationer. Da klager i sagen ikke søgte stillingen, bør Ligebehandlingsnævnet afvise behandling af sagen, da klager derved ikke har en retlig interesse i sagen. Hvis nævnet måtte finde, at klager har retlig interesse, gøres det gældende, at indklagede ikke har handlet i strid med ligebehandlingsloven, idet Social- og Integrationsministeriet har meddelt en generel dispensation til, at der kan søges personer af bestemt køn ved besættelse af stillinger som handicaphjælper. Indklagede og de BPA-borgere, som indklagede agerer arbejdsgiver for, er derfor berettiget til på forhånd at definere, hvilket køn de ønsker ved udvælgelsen af handicaphjælpere. Det bemærkes, at dispensationen er bred og fastslår, at handicappede borgere, der søger handicaphjælpere til ansættelse i borgers eget hjem, gerne må definere, hvilket køn der ønskes ansat, dette uanset om der søges efter samme eller modsatte køn. Skulle Ligebehandlingsnævnet komme frem til, at klager er blevet udsat for forskelsbehandling i henhold til ligebehandlingslovens § 6, gøres det gældende, at der ikke skal udmåles en godtgørelse jf. § 14, idet klager ikke havde søgt stillingen. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven). En klage kan indbringes for Ligebehandlingsnævnet af den, der har retlig interesse i sagen. Det betyder, at Ligebehandlingsnævnet kun kan behandle en klage, hvis klageren har individuel og aktuel interesse i den konkrete sag. Klageren skal således være direkte berørt af den påståede forskelsbehandling ved selv at have været udsat for en handling eller en undladelse, som efter den pågældendes opfattelse udgør ulovlig forskelsbehandling. Klager har oplyst, at han var interesseret i den opslåede stilling og forsøgte at søge den via hjemmesiden, men fik meddelelse om, at han ikke opfyldte kriterierne for at søge stillingen. Dette fremgår også af det fremlagte skærmprint af stillingsopslaget. Nævnet lægger derved til grund, at klager forsøgte at søge den opslåede stilling via hjemmesiden. Nævnet finder herefter, at klager har retlig interesse i sagen, og at indklagede er rette pligtsubjekt. Det fremgår af ligebehandlingsloven, at der ikke ved annoncering må angives, at der til ansættelse søges eller foretrækkes personer af et bestemt køn. Hvis det ved visse former for erhvervsudøvelse og uddannelse er afgørende, at udøveren er af et bestemt køn, og kravet herom står i rimeligt forhold til den pågældende erhvervsaktivitet, kan vedkommende minister fravige bestemmelserne om forskelsbehandling i forbindelse med annoncering. Social- og Integrationsministeriet har ved afgørelse af 29. oktober 2012 givet dispensation til, at det ved stillingsopslag til BPA-hjælpere kan angives, at der til ansættelse søges eller foretrækkes personer af et bestemt køn. Stillingsannoncen angår en stilling som hjælper for en borger efter BPA-ordningen. Ligebehandlingsnævnet finder, at angivelsen af, at det var en kvinde, der blev søgt til stillingen, falder ind under den givne dispensation. Klager får derfor ikke medhold. Retsregler og praksis Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet • § 1, stk. 1, om nævnets kompetence • § 9, stk. 1, om klagebehandling • § 12, stk. 1, om klagebehandling Ligebehandlingsloven • § 1, stk. 1, om lovens anvendelsesområde • § 2, om forbud mod forskelsbehandling • § 6, om annonceringsforbud • § 13, stk. 1, om dispensation • Social- og Integrationsministeriet afgørelse af 29. oktober 2012 om dispensation.

Versioner

1. 2021-12-16