Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2021/9054@2021-02-09/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om etnisk oprindelse, hudfarve og race - afskedigelse - ej medhold

J.nr. 19-41581 En kvinde, som er af anden etnisk oprindelse end dansk, klagede over forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse i forbindelse med lønvilkår og afskedigelse. Kvinden blev i 2018 opmærksom på, at hun ikke modtog samme kvalifikationstillæg og erfaringstillæg som sine kollegaer, herunder en bestemt kollega, som er etnisk dansk. I oktober 2018 blev kvinden og den samme kollega oplyst om, at der skulle gennemføres besparelser i deres afdeling, hvilket betød, at enten kvinden eller kollegaen ville blive afskediget. Kvinden blev afskediget. Kvinden gjorde blandt andet gældende for nævnet, at hun overgik sin kollega på samtlige af de parametre, som arbejdsgiveren havde oplyst, at de blev målt på. Nævnet vurderede, at kvinden ikke med det fremlagte eller i øvrigt havde påvist faktiske omstændigheder, der tydede på, at hendes etniske oprindelse havde betydning i relation til lønforskellen mellem kvinden og kollegaen eller i relation til afskedigelsen. Kvinden fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse i forbindelse med, at en ernæringsassistent modtog en lavere løn end sin kollega, og i forbindelse med at hun blev afskediget fra sin stilling. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Den indklagede kommune har ikke handlet i strid med forskelsbehandlingsloven. Sagsfremstilling Klager, som er af anden etnisk oprindelse end dansk, blev i 2005 ansat hos den indklagede kommune som ernæringsassistent på et omsorgscenter. Det fremgår af ansættelsesbrev fra 2012, at klager var ansat til at arbejde 35 timer i gennemsnit pr. uge. Klager har oplyst, at hun i august/september 2018 blev opmærksom på, at hun ikke modtog samme kvalifikationstillæg og erfaringstillæg som sine kolleger. Klager har desuden oplyst, at hun rettede henvendelse til indklagede, efter hun blev opmærksom på, at hun ikke modtog samme kvalifikationstillæg og erfaringstillæg som sine kolleger, og at indklagede den 4. oktober 2018 svarede, at klager var indplaceret på det korrekte løntrin. I forbindelse med vedtagelsen af budgettet for 2019 i den indklagede kommune vedtog byrådet en række besparelser. Det blev besluttet at nedlægge en deltidsstilling på klagers arbejdsplads. Den 10. oktober 2018 blev klager og hendes kollega, Kollega A, som er af etnisk dansk oprindelse, indkaldt til en samtale med deres overordnede. Under samtalen fik de at vide, at indklagede havde besluttet at gennemføre besparelser i deres afdeling. Det betød, at en stilling skulle nedlægges, og at enten klager eller Kollega A ville blive afskediget. Klager modtog den 11. oktober 2018 en partshøring om påtænkt afskedigelse: ”[Indklagede] påtænker at afskedige dig fra din stilling som ernæringsassistent i Cafeen på [Klagers afdeling]. I henhold til overenskomst for ernæringsassistenter mv. er afskedigelsen påtænkt med 6 måneders varsel til fratræden den 30. april 2019. Begrundelsen for den påtænkte afskedigelse er, at Byrådet den 10. oktober 2018 har besluttet at gennemføre besparelser på [Klagers afdeling] ved at lukke centrets cafe, hvilket indebærer nedlæggelse af stillinger. Ud fra en samlet vurdering er det din nuværende stilling, som påtænkes nedlagt. Det er i denne forbindelse vurderet hvilke opgaver, der kan bortfalde eller løses på et reduceret niveau. Grundlaget for fastlæggelse af afskedigelseskriterierne er en overordnet vurdering af personalestrukturen sammenholdt med den fremtidige opgavevaretagelse. Kriterierne for den individuelle udvælgelse er en samlet vurdering af, hvordan de faglige og personlige kvalifikationer, herunder faglig dygtighed, engagement og samarbejde samt hidtidigt tjenesteforløb passer til de krav, som [Indklagede]s tilpassede organisation vil stille til medarbejderne. Såfremt afskedigelsen gennemføres som påtænkt, vil du være berettiget til en fratrædelsesgodtgørelse i henhold til funktionærlovens § 2a svarende til 1 måneds løn. Inden den endelige beslutning om afskedigelse træffes, har du ret til at udtale dig i henhold til forvaltningslovens§ 19, stk. 1. Din udtalelse vil indgå i grundlaget for den endelige beslutning og skal være afdelingen Politik og Jura i hænde senest den 25. oktober 2018. Det er på nuværende tidspunkt ikke muligt at omplacere dig til en anden administrativ stilling i kommunen. Ledige stillinger i [Indklagede] inden for det administrative område vil i den kommende tid blive slået op som interne stillinger. Ledelsen vil holde øje med ledige stillinger, som kan være relevante for dig. Du skal også selv holde dig orienteret om ledige stillinger, såfremt du ønsker en omplacering til en lignende stilling. Hvis der i din opsigelsesperiode opstår en relevant omplaceringsmulighed, vil du blive inviteret til samtale med den pågældende leder…” Klager svarede den 16. oktober 2018 på partshøringen via sin faglige organisation. Det fremgår indledende af klagers udtalelse: ”… I opsigelsesbrevet af dags dato, henvises der til hvilke kriterier ledelsen har foretaget en vurdering af i deres beslutning om at udvælge mig til afskedigelse. Der henvises til faglig dygtighed, engagement, samarbejde og hidtidigt tjenesteforløb. Jeg er af den klare overbevisning, at jeg overgår den ikke-afskedigede medarbejder på samtlige af disse parametre, hvorfor jeg på denne baggrund gør indsigelse mod begrundelsen for den påtænkte afskedigelse…” Klager redegjorde i høringen for sin faglige dygtighed, sit engagement og sit samarbejde. Klagers faglige organisation anførte desuden: ”… Eftersom [Klager] også har 7 års erfaring og længere anciennitet end [Kollega A], går jeg ud fra, at det er en fejl, at [Klager] ikke har fået erfaringstillægget på 1.449,04 kr. pr. måned. På denne baggrund skal jeg anmode om, at der sker efterbetaling af dette tillæg. Alternativt bedes I sende mig en udførlig redegørelse for årsagen til, at [Kollega A] får tillægget, mens [Klager] ikke har fået tillægget” Indklagede svarede ved brev af 24. oktober 2018 klagers faglige organisation: ”… I kommunens brev af den 11. oktober 2018 er kriterierne beskrevet for udvælgelsen af stillinger i forbindelse med vedtagne besparelser. Disse kriterier er blandt andet drøftet og vedtaget i det lokale [et udvalg] på [Klagers afdeling]. På baggrund af disse kriterier foretager ledelsen en vurdering af hvilke stillinger, der påtænkes nedlagt grundet besparelser. I henhold til gældende retspraksis skal en kommunal arbejdsgiver redegøre for de hovedhensyn, som ligger til grund for skønsudøvelsen. På den baggrund henholder kommunen sig til de fastsatte kriterier uden yderligere uddybende begrundelser for ledelsens skøn. [Indklagede] fastholder således den påtænkte afskedigelse på det nuværende grundlag. For så vidt angår lønindplaceringen, hvor der kræves efterbetaling af erfaringstillæg, skal jeg konstatere, at [Klager] modtager korrekt løn. Ifølge § 4, stk. 3 i den kommunale overenskomst for ernæringsassistenter mv. er den korrekte lønindplacering for [Klager] grundlønstrin 3 på baggrund af mere end 7 års erfaring. [Indklagede] drøfter ikke andre ansattes personaleretlige forhold, herunder lønindplaceringer med [Klagers faglige organisation]. ” Den 27. marts 2019 skrev klagers advokat et brev til indklagede. I brevet anførte advokaten blandt andet: ”. . . Min klient besidder både flere kvalifikationer samt mere erfaring end den medarbejder, som I valgte at beholde. Min klient er uddannet med 19 års erfaring, mens den valgte medarbejder er smørrebrødsjomfru med 10 års erfaring. Min klient har opkvalificeret sig igennem hele sin ansættelse gennem diverse kurser, mens den valgte medarbejder ikke har foretaget nogen som helst kvalifikationsudvikling i sin tid på [Klagers afdeling] Til stillingen som kostfaglig medarbejder, har I således fravalgt den eneste af de to medarbejdere, der rent faktisk er uddannet i faget og har den længste erfaring, mens I har valgt at beholde medarbejderen uden de nødvendige kvalifikationer og med mindst erfaring. Dette stemmer ikke overens med det opsigelsesgrundlag, I har fremlagt for min klient, hvorfor det er vores vurdering, at der er tale om en usaglig opsigelse. Det understreges, at min klient ikke bestrider behovet for kommunale nedskæringer, men derimod bestrider sagligheden af, at netop min klient blev valgt til afskedigelse, idet det kan dokumenteres, at hun både besad mere erfaring samt flere kvalifikationer end den medarbejder, der blev valgt… På baggrund af ovenstående, skal jeg hermed gøre krav på 3 måneders løn for usaglig opsigelse. Yderligere har [Indklagede] ikke betalt min klient erfaringstillæg gennem 14 år, samt udbetalt et mindre kvalifikationstillæg, end det hendes kollega modtager. Min klient modtager et månedligt kvalifikationstillæg på kr. 1.303,75. Kollegaen, [Kollega A], modtager et månedligt kvalifikationstillæg på kr. 1.492,91 – altså en månedlig difference på kr. 189,16 igennem 14 års ansættelse. Dette til trods for, at min klient er både højere uddannet og højere kvalificeret. Herudover modtager [Kollega A] et månedligt erfaringstillæg på kr. 1.449,06. I modsætning til min klient, der slet ikke modtager noget erfaringstillæg. Dette til trods for, at min klient har mest erfaring. Opmærksomheden henledes særligt på, at samtlige andre medarbejdere også modtager disse tillæg, kun med undtagelse af min klient. I forlængelse heraf henledes opmærksomheden på, at min klient ligeledes har anden etnisk baggrund… Som følge af de manglende løntillæg er min klient berettiget til en erstatning på kr. 275.220,96…” Klager har oplyst, at indklagede efterfølgende afviste kravet telefonisk. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 25. august 2019. Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 586.919,04 kr. Indklagede har fremlagt Kollega A’s ansættelsesbrev af 22. februar 2008. Af ansættelsesbrevet fremgår det blandt andet: ¬”Det løntrin du modtager for 7 års erfaring, modregnes i den lønstigning du via overenskomsten vil modtage efter 7 års erfaring. ” Indklagede har desuden fremlagt klagers og Kollega A’s lønsedler fra april 2019. Det fremgår heraf, at Kollega A modtog et højere kvalifikationstillæg end klager. Det fremgår desuden, at Kollega A modtog et erfaringstillæg. Klager modtog ikke et erfaringstillæg. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse i forbindelse med afskedigelse og lønvilkår. Klager havde væsentligt flere kvalifikationer end sine kolleger. Hun havde desuden været ansat i længere tid end sine kolleger. Klager rettede derfor henvendelse til indklagede, da hun blev opmærksom på, at hun ikke modtog samme tillæg som sine kolleger. Klager troede, at der var sket en fejl fra kommunens side ved udbetaling af klagers løn. Indklagede svarede, at klager var indplaceret på det korrekte løntrin. Nu, hvor sagen er indbragt for Ligebehandlingsnævnet, har indklagede pludselig oplyst, at det var en fejl, at Kollega A modtog løntillægget. Den påståede fejl var ikke rettet i april 2019, hvor Kollega A fortsat modtog tillægget, selvom klager allerede i sommeren 2018 havde gjort indklagede opmærksom på lønforskellen. Kommunen har ikke dokumenteret, at man har nedsat Kollega A’s løn, og at den for meget udbetalte løn er tilbagebetalt af kollegaen. Kollega A har til klager oplyst, at hun ikke har forhandlet sig til den højere løn, men blot har fået den. Kommunen har anført, at to medarbejdere med samme stillingsindhold kan have et forskelligt lønniveau baseret på en subjektiv vurdering af deres faglige og personlige kvalifikationer. Kommunen har ikke dokumenteret, hvilke faglige og personlige kvalifikationer Kollega A havde, som klager ikke var i besiddelse af. Klager afviser indklagedes bemærkning om, at et lønkrav er forældet. Forældelsesfristen suspenderes indtil, at klageren er blevet klar over eller burde have været klar over den forkerte udbetalte løn. Klager har aldrig modtaget en konkret forklaring på, hvorfor hun blev opsagt og ikke Kollega A. Udover at klager havde væsentlige flere kvalifikationer og mere erfaring end Kollega A, tjente klager mindre end Kollega A. Indklagede har ikke tidligere nævnt episoder, hvor man var utilfreds med klagers engagement eller samarbejde. Tværtimod blev klager i 2008 valgt som ambassadør for Danmark gennem Kost- og Ernæringsforbundet til Expo i Spanien. Kollega A har ved tidligere lejligheder været involveret i konflikter med andre kolleger eller ledelsen. Konflikterne medførte højlydte reaktioner fra kollegaens side, ligesom hun havde voldelige genstandsrelaterede reaktioner. Klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der blev udøvet forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse i forbindelse med afskedigelsen. Da klager fortalte en anden kollega om, at enten klager eller Kollega A ville blive opsagt, udtalte den anden kollega, at så ville det helt sikkert blive klager, da der var en generel opfattelse blandt medarbejderne om, at lederen ikke kunne lide folk med en anden etnisk herkomst end dansk. Det bør komme kommunen til skade, at kommunen ikke nærmere har begrundet opsigelsen af klager. Besparelser kan udgøre det fornødne saglige grundlag for en beslutning om afskedigelse, men der er en forpligtelse til at vælge den medarbejder, der bedst kan undværes og at foretage den beslutning på et sagligt grundlag og efter vurdering af den ansattes kvalifikationer. Med indklagedes insisterende fastholdelse af ikke at uddybe opsigelsesgrundlaget eller modbevise klagers argumenter, må der siges at være rimelig tvivl om, hvorvidt klager var den, der bedst kunne undværes. Indklagede har ikke løftet og ej heller forsøgt at løfte bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket. Indklagede påstår frifindelse. Lønplaceringen af medarbejdere hos indklagede sker med udgangspunkt i overenskomsten. Indplaceringen i henhold til overenskomsten sker ud fra objektive kriterier som autoriseret uddannelse og anciennitet. Herudover kan der aftales lokale løntillæg med begrundelse i en arbejdsfunktion eller i en personlig kvalifikation. Personlige kvalifikationstillæg bliver aftalt ud fra en subjektiv vurdering af den enkelte medarbejders faglige og personlige kvalifikationer. Klagers lønindplacering var aftalt med den forhandlingsberettigede faglige organisation. Pr. april 2019 var der en lønforskel i tillægget for personlige kvalifikationer på 191,24 kr. om måneden mellem klager og Kollega A. Den lokale lønforhandling hviler blandt andet på et anerkendt princip om løndifferentiering, således at to medarbejdere med samme stillingsindhold kan have et forskelligt lønniveau baseret på en subjektiv vurdering af deres faglige og personlige kvalifikationer. På den baggrund anerkender indklagede ikke et argument om, at ”fordi min kollega får et løntillæg, så er jeg også berettiget til samme tillæg. ” Lønindplaceringen af medarbejdere sker efter en gensidig aftale med den faglige organisation og er således ikke en ensidig beslutning for kommunen. Der var ikke anledning til at indstille klager til yderligere personlige lønforbedringer. Herudover var der en lønforskel på to løntrin, som vedrører garantiløn hos Kollega A. Klager har anført, at klagers lønindplacering beroede på en fejl, da Kollega A havde et løntillæg på to trin, som klager ikke tilsvarende havde. Indklagede har undersøgt sagen og konstateret, at Kollega A’s to trin som garantiløn var en fejl. Kollega A’s tillæg på to trin skulle være stoppet, da hun opnåede syv års erfaring efter overenskomsten i september 2014. Denne modregning blev allerede meddelt Kollega A i ansættelsesbrevet af 22. februar 2008. Det blev ved en fejl fra kommunens side aldrig rettet i lønsystemet. Kommunen blev først opmærksom på fejlen, da kommunen undersøgte sagen nærmere ved klagers henvendelse omkring sin egen løn. Indklagede har telefonisk over for klagers advokat redegjort for fejlen. Det er kommunens holdning, at klager ikke kan støtte ret på fejlen fra kommunens side. Klager var korrekt lønindplaceret, dels ud fra overenskomstens objektive kriterier om lønindplacering, dels ud fra ledelsens subjektive vurdering af klagers faglige og personlige kvalifikationer. Baggrunden for kommunens standpunkt omkring korrekt udbetalt løn er, at klager i sagens begyndelse fremsatte et krav om efterbetaling af løn med påstand om fejl i klagers lønudbetaling. Dette efterbetalingskrav afviste kommunen over for klagers faglige organisation allerede i oktober 2018, og det er fastholdt i telefoniske drøftelser mellem klagers advokat og kommunen. I sagen om klagers løn udleverede indklagede ikke andre medarbejderes lønoplysninger til hverken klagers faglige organisation eller advokat, da uenigheden alene vedrørte klagers egen løn. Det var på det tidspunkt i sagen heller ikke relevant for kommunen at redegøre for eventuelle fejl i kollegers løn, da det blev konstateret, at klager selv modtog korrekt løn. Da klager indbragte sagen for Ligebehandlingsnævnet ændrede klager påstand fra et lønkrav til en lønforskel, der ifølge klager var udtryk for ulovlig forskelsbehandling. I det skifte af juridisk forum var det naturligt og legitimt, at kommunen over for Ligebehandlingsnævnet redegjorde for baggrunden for lønforskellen. Indklagede har gjort klager opmærksom på de almindelige forældelsesregler for lønkrav på fem år. Det lokale udvalg i klagers afdeling drøftede stillingsnedlæggelsen og vedtog kriterier til brug for ledelsens individuelle og konkrete vurdering af, hvilken medarbejder der skulle indstilles til afskedigelse. På baggrund af disse kriterier valgte den lokale ledelse ud fra en skønsmæssig vurdering af de to medarbejdere at indstille klager til afskedigelse. Kommunen var forpligtet til at angive en generel begrundelse for afskedigelsen. Begrundelsen var stillingsnedlæggelse på grund af vedtagne besparelser. Herudover var kommunen forpligtet til at angive en individuel begrundelse for, hvad der førte til, at ledelsen valgte at afskedige netop klager. En sådan forpligtelse opfyldes generelt ved, at kommunen redegør for, hvilke kriterier der er lagt til grund for den individuelle udvælgelse, jf. Højesterets dom af 27. november 2006 gengivet i U2007. 537H. I henhold til retspraksis kan klager ikke herudover kræve en uddybning af ledelsens skønsmæssige vurdering af klager i forhold til andre medarbejdere. Kommunen imødekom derfor ikke klagers krav om at uddybe den skønsmæssige vurdering, som blev foretaget af ledelsen. Der blev foretaget en samlet afvejning på grundlag af de kriterier, som kollektivt - og således ikke efter en ensidig ledelsesbeslutning - blev vedtaget i det lokale udvalg. Kommunen opfyldte sin forpligtelse ved at anvende de vedtagne kriterier fra det lokale udvalg i den individuelle udvælgelse. Kommunen afviste derfor klagers krav om en yderligere detaljeret begrundelse med en direkte sammenligning mellem de to medarbejdere. Kommunen anerkender, at grundlaget for afskedigelsen ikke nødvendigvis for klager opleves som retfærdigt eller acceptabelt. Klager har ikke påvist konkrete og faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at kommunen har udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse. Hvordan en løs og udokumenteret påstand om Kollega A er egnet til at påvise, at klager fra kommunens side har været udsat for forskelsbehandling på grund af race, hudfarve eller etnisk oprindelse er uvis. Klager efterlader læseren med det indtryk, at lederen er racist. En så grov beskyldning må kræve et mere sikkert grundlag end det præsenterede, hvor klager grundløst uden andre faktuelle omstændigheder i øvrigt fremsætter en sådan påstand. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved afskedigelse eller med hensyn til lønvilkår. Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af etnisk oprindelse. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af etnisk oprindelse behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af en bestemt etnisk oprindelse ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Lønvilkår Klager blev i august/september 2018 opmærksom på, at hun ikke modtog samme kvalifikationstillæg og erfaringstillæg som sine kolleger. Hun rettede derfor henvendelse til indklagede. Indklagede svarede den 4. oktober 2018, at klager var indplaceret på det korrekte løntrin. Indklagede har for nævnet fremlagt klagers og Kollega A’s lønsedler fra april 2019. Det fremgår heraf, at Kollega A modtog et højere kvalifikationstillæg end klager. Det fremgår desuden, at Kollega A modtog et erfaringstillæg. Klager modtog ikke et erfaringstillæg. Klager er af anden etnisk oprindelse end dansk, mens Kollega A er etnisk dansk. Nævnet vurderer, at klager ikke med det fremlagte eller i øvrigt ud fra sagens oplysninger har påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at klagers etniske oprindelse havde betydning i relation til lønforskellen mellem hende og Kollega A. Klager får derfor ikke medhold i denne del af klagen. Afskedigelse ¬Den 11. oktober 2018 blev klager partshørt om påtænkt afskedigelse til fratræden den 30. april 2019. Det fremgår af brevet, at begrundelsen for afskedigelsen var besparelser, og at kriterierne for udvælgelsen af klager var en samlet vurdering af, hvordan de faglige og personlige kvalifikationer, herunder faglig dygtighed, engagement og samarbejde samt hidtidig tjenesteforløb passede til de krav, som indklagedes tilpassede organisation stillede til sine medarbejdere. Klager har oplyst, at hun overgik Kollega A på samtlige af de parametre, som indklagede målte dem på. Klager har desuden oplyst, at hun var lavere lønnet end Kollega A. Klager gør i forlængelse heraf gældende, at hendes etniske oprindelse indgik i beslutningen om at afskedige hende. Nævnet vurderer, at klager ikke på denne baggrund eller med det i øvrigt fremlagte i sagen har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hendes etniske oprindelse indgik ved beslutningen om at afskedige hende. Klager får derfor heller ikke medhold i denne del af klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12 om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 2 om forbud mod forskelsbehandling - § 7 a, om delt bevisbyrde <19-41581>

Versioner

1. 2021-02-09