Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2021/9083@2021-02-11/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - kommuner - genoptagelse - ej medhold

J.nr. 20-50398 En læge anmodede om genoptagelse af en sag om forskelsbehandling på grund af handicap. Ligebehandlingsnævnet havde truffet afgørelse den 30. september 2020 under sagsnr. 19-8667. Ved afgørelsen havde nævnet vurderet, at den indklagede kommune ikke havde handlet i strid med forskelsbehandlingsloven. Nævnet genoptog ikke sagen. Nævnet vurderede, at der ikke var fremkommet nye oplysninger af væsentlig betydning for sagens afgørelse. Da der heller ikke i øvrigt forelå særlige grunde, der talte for, at sagen skulle genoptages, var der efter nævnets faste praksis ikke grundlag for at genoptage sagen. Afgørelsen blev truffet af nævnets formand.

Sagen angår, om der efter anmodning fra klager er grundlag for at genoptage sagen om forskelsbehandling på grund af handicap. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Ligebehandlingsnævnet genoptager ikke sagen. Sagens behandling Afgørelsen er truffet af Ligebehandlingsnævnets formand. Sagsfremstilling Klager indbragte den 10. februar 2019 en klage for Ligebehandlingsnævnet. Klagen angik påstået forskelsbehandling på grund af handicap med hensyn til arbejdsvilkår samt påstået forskelsbehandling på grund af alder og handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling med tilbud om genansættelse på nedsat tid. Ligebehandlingsnævnet traf den 30. september 2020 afgørelse i sagen. Sagen blev behandlet under sagsnr. 19-8667. Ved afgørelsen vurderede nævnet, at den indklagede kommune ikke havde handlet i strid med forskelsbehandlingsloven. Det fremgår af afgørelsen bl.a.: ” Sagsfremstilling Klager, der er født i 1957, er uddannet læge. Den 1. september 2000 blev hun ansat i den indklagede kommune i [X afsnit]. Klagers arbejde bestod i at give sagsbehandlere i kommunen[…] lægelig rådgivning samt at oversætte og vurdere lægeerklæringer, attester og lignende. Lægerne havde som led i deres arbejde afsat bookingtid i deres kalendere, hvor sagsbehandlere kunne booke tid til at få ad hoc lægefaglig rådgivning i en konkret sag. I januar 2013 fik klager en blodprop i hjernen. Hun var fuldtidssygemeldt fra den 9. januar til den 28. april 2013, hvorefter hun var deltidssygemeldt fra den 29. april og frem til den 7. juli 2013. Klager arbejdede herefter på fuld tid. Klager har for nævnet oplyst, at hun har varige følger fra blodproppen i form af fysiske og kognitive gener med svær træthed, nedsat tempo ved træthed, kroniske halvsidige nervesmerter og balancebesvær. Klager har for nævnet fremlagt mails fra klager til klagers daværende leder om afholdte medarbejderudviklingssamtaler i 2013, 2015 og 2016. Det fremgår af de fremlagte mails bl.a., at følgerne efter blodproppen ikke medførte øget sygefravær. Det fremgår også, at klager havde behov for et roligt arbejdsmiljø ved varetagelse af administrative opgaver, som kunne foregå hjemmefra eller på kontoret, som hun delte med to kolleger. Hun arbejdede to-tre dage ugentligt i den indklagede kommune og to-tre dage ugentligt i en nabokommune. Det fremgår desuden af mailen om medarbejderudviklingssamtalen i 2015, at klager og lederen havde drøftet mulighed for på sigt at reducere den ugentlige arbejdstid to til tre timer, og at klager skulle oplyse, hvis hun fik behov for reduktion i sin ugentlige arbejdstid. Følgende fremgår af klagers mail om medarbejderudviklingssamtalen i 2016: ”MUS samtale 2016 [klagers fulde navn]: Der aftales fortsat varierende opgaver ugentligt med foreløbig socialmedicinske opgaver i [den indklagede kommune] 2 dage og i [nabokommune] 3 dage om ugen. Der er mulighed for fleksibilitet i opgavefordelingen fra organisationens side ved ændret opgavefordeling in- eller eksternt. Der aftales fortsat mulighed for administrative opgave hjemme, såfremt forholdene på arbejdspladsen tillader det. Ideelt ville af det hensyn til koncentration være hensigtsmæssigt med enkeltmandskontor frem for kontor med 3 medarbejdere, men dette skånehensyn kan tilgodeses ved muligheden for hjemmearbejde. …” Den 1. maj 2017 fik klager en ny leder (A leder). [X afsnit] bestod på dette tidspunkt af den ledende overlæge (A leder), seks læger, to psykologer, en fysioterapeut og tre sekretærer. Den 17. august 2017 deltog klager i en samtale med A leder. Det fremgår af referatet af samtalen, at samtalen angik en forventningsafstemning mellem klager og A leder om samarbejde og omgangsform med kolleger, kommunikationen på arbejdspladsen og fællesskabet med kollegerne. Mødet angik desuden en drøftelse af arbejdsplanlægning og klagers kerneopgave. En samtale mellem A leder og klager den 25. august 2017 angik ifølge indklagede drøftelse af en ny arbejdsplan for klager, muligheden for at gå ned i arbejdstid samt klagers arbejdsplanlægning og ajourføring af sin kalender. Ved mail af 5. september 2017 bad A leder klager om at ajourføre sin kalender. Ved mail af 6. september 2017 skrev klager til A leder: ”Hej [A leder] Kan jeg ikke få samlet mine booking tider om mandagen, så booking 15-15.30 flyttes fra kl. 12-12-30? Jeg vil gerne have arbejde hele tiden når jeg er på [lokationer] væk fra kontoret, så jeg undgår kontoret med andres telefonsamtaler m.m. Jeg laver helst det administrative hjemme? Hører det ikke til de sociale kapitler på en arbejdsplads som led i arbejdsfastholdelse? Det har været skrevet ind i mine mus samtaler 2013-2016. Er aftalen ophævet? Venlig hilsen [Klager]” Den 8. september 2017 videresendte klager sin mail til den tidligere leder om medarbejderudviklingssamtalen i 2016 til A leder med følgende besked: ”Hej [A leder] [Den tidligere leder] og jeg lavede følgende aftale om arbejdstilrettelæggelse ved seneste MUS december 2016. Det har fungeret tilfredsstillende frem til [den tidligere leder] rejste. Den er den aftale jeg har haft siden 2013 efter alvorlig og livstruende sygdom. Jeg får stort set intet lavet på det meget urolige kontor! Jeg kompenserer tidlige morgener, aftener og weekender hjemme. Det har omkostninger på hverdagslivet, da jeg ikke har fri samlet som andre ansatte. Det burde kunne kompenseres via arbejdstilrettelæggelse ex. samlet administrativ tid. Det er et nyopstået problem efter jeg er flyttet til 3 og 4 mandskontoret med et meget højt støjniveau. Jeg vil forslå at min arbejdsplan tilrettelægges så skånehensyn tilgodeses omkring støj, lysforhold der påvirker koncentration ex. via hjemmearbejde. Venlig hilsen [klager]” Den 2. oktober 2017 deltog klager i en samtale med A leder som opfølgning på klagers mail af 8. september 2017. Samme dag sendte A leder følgende mail til klager: ” Resume af samtale mellem [klager] og [A leder] den 2.10. som opfølgning på nedenstående mails. Der er et gensidigt ønske om klare aftaler og om at vi altid kan gå til hinanden hvis noget skal afstemmes. De aftaler er der lavet med [den tidligere leder] tidligere kan kun videreføres i det omfang det er tidssvarende og kan leve op til de krav der er til driften nu. Administrativ tid og bookingtid har helt forskellige formål og skal anvendes herefter. Adm tid kan foregå som hjemmearbejde, men det kan bookingtider ikke. Der skal løbende holdes øje med bookingtider, som også fremgår af [klager]s kalender svarende til arbejdsskema. [A leder] retter mandag kl 15-15.30 til så det ligger midt på dagen. [A leder] foreslår, at [klager] kan tilbydes at gå ned i tid til 30 timer om ugen, hvilket [klager] overvejer til drøftelse igen efter uge 42. På kontoret er lysforholdene i orden for [klager] og støj er der aftalt en politik omkring, ligesom det bringes op løbende på personalemøder. [Klager] har brug for varme på kontoret, hvilket må forsøges afstemt med de andre medarbejdere. [A leder] oplyser, at det er hendes indtryk, at [klager] er meget fagligt dygtig og flittig. [Klager] skal holde fokus på de lægefaglige opgaver, og på ikke at springe i emner. [Klager] tilretter tiden om fredagen i kalenderen for [forkortelse]-mødet til tiden 9-10.30 så det ikke forvirrer i fht booking. Venlig hilsen [A leder]” Den 24. oktober 2017 skrev klager følgende mail til A leder med emnet ”Arbejdstid”: ”Hej [A leder] Jeg har talt med mine lægelige behandlere om ændring i arbejdstid midt i ugen vil ændre funktionsniveauet. De er i tvivl om det er reduktion en dag midt i ugen vil være den mest hensigtsmæssige løsning. Der er planlagt ny samtale primo november 2017 til at drøfte min arbejdssituation set i forhold til helbred og indflydelsen på arbejds- og hverdagsliv. …” Den 17. januar 2018 deltog klager i en medarbejderudviklingssamtale. Samme dag sendte klager følgende mail til A leder: ” MUS samtale 2018: Der gennemgås de aftaler, der har været indgået ved MUS samtaler fra 2013 til 2017 omkring arbejdsfastholdelse, Administrative opgave har i arbejdsplanen været samlet, så der var mulighed for hjemmearbejde, som har kunnet fordeles på alle ugens 7 dage. Helbredet er præget af svær hjerneskadetræthed med pludselig og uforudsigelige indsættende behov for hvile eller søvn. Oplever at der ikke længere er restitution i weekender og der går dage i ferier før der er bedring af funktionsniveauet. Generne opstår på arbejde efter ca. 3 timer arbejde. Der er efterfølgende behov for flere timer hvile/søvn. Der har ikke været sygefravær. Arbejdet varetages med omhu, Skånehensyn gennemgås, der er behov for struktur, forudsigelighed og rolige omgivelser. Gennem de senere år tiltagende helbredsmæssige følger efter blodprop i hjernen i januar 2013. Der er betydelige fysiske følger, der ikke umiddelbart er synlige som spasticitet, kroniske nervesmerter, træthed m.m. Ved udtrætning nedsat mentalt tempo. Der er behov for daglig egentræning samt fast vederlagsfri fysioterapi for at bevare funktionsniveauet og undgå forværring. Der er ikke længere sammenhæng mellem helbred, arbejds- og hverdagsliv. Arbejdsfastholdelsestiltag er ikke længere er tilstrækkelige for at kunne opretholde et socialt acceptabelt hverdagsliv. Hverdagslivet er belastet med sociale konsekvenser. Der drøftes muligheden for at søge Fastholdelsesfleksjob. [A leder] tager kontakt til HR omkring rammer og regler samt der praktisk er mulighed for Fastholdelsesfleksjob som led i arbejdspladsfastholdelse. …” Det fremgår af mail af 9. april 2018 med emnet ”afklaring” fra A leder til klager: ”Kære [klager] … Jeg har brug for at vi får afklaret inden for alt for længe. Men lad os tage en snak om det. At gå ned i tid er jo også fortsat en mulighed, som jo måske ville stille dig bedre hvis noget indtræffer. Vh. [A leder]” Hertil svarede klager samme dag: ”… Jeg mener at jeg skal have en jobfunktion der tilgodeser mine skånehensyn, og giver mig mulighed for at have et hverdagsliv og giver mig rum til at passe daglig træning hjemme og vederlagsfri fysioterapi ved fysioterapeut ugentligt. Hvis jeg skal ned i arbejdstid er det til max 3 timer om dagen med det jeg laver i dag. Lægeforeningen anbefaler jeg får mine muligheder for et fleksjob belyst, de fraråder mig arbejdstidsnedsættelse. Jeg kan søge om invalidepension pga. tab af erhvervsevnen men først når jeg er ude af ordinær beskæftigelse. …” Det fremgår af journalnotat af 11. april 2018 fra en øjenlæge, at klager havde let nedsat syn som følge af grå stær og formentlig også blodproppen. Hun havde desuden lidt uklarheder, der svævede på højre øje efter glaslegemeløsning. Der skulle aktuelt ikke gøres yderligere. Den 18. april 2018 deltog klager i en samtale med A leder. Ifølge indklagede oplyste klager under samtalen, at hun ikke ønskede at gå ned i tid. Klager oplyste også ifølge indklagede, og at hun mente sig i stand til at arbejde 10 til 12 timer ugentligt og foreslog, at hun kunne være sygemeldt hver onsdag fra den 1. maj 2018, da hendes opgaver om onsdagen var ophørt. Det fremgår af fremlagt statusattest af 19. april 2018 fra klagers praktiserende læge: ”1. Hvad er diagnosen og de aktuelle symptomer? 2013: Apopleksi, der resterer venstresidig spasticitet og træthed, Neurolog mener der er tale om /MULTIINFARCT SYNDROM/ med seneste infarct lokaliseret til thalamus men ved scanningen tillige sequelae efter tidligere infarct. … Er pga de to blodpropper særligt præget af spasticitet i hø side af kroppen med kroniske neurogene smerter, derudover træthedssyndrom, Fejlsynker tillige ved træthed, får dropfod og ansigtsparese. Har ofte svært ved at fokusere pga glaslegemehenfald i januar 2018. Har forsøgt at fortsætte sin hidtidige erhvervsaktivitet i samme omfang som tidligere, men har nu måtte sande at det ikke er muligt pga de ovenstående sequela. 2. Hvordan påvirkes funktionsniveauet af de aktuelle helbredsforhold? Se ovenstående + at det har mange sociale konsekvenser idet [klager] ikke har overskud til et liv uden for sin arbejdstid. Oplever samme smerter, træthed og manglende overskud selv om hun har fri. 3. Hvilken behandling er igangsat? Er der yderligere behandling? Har været i genoptræning og går fortsat til træning ved fysioterapeut. Dette er en forudsætning for at kunne fungere i dagligdagen uden funktionstab. Ingen yderligere behandlingsmuligheder, de er afprøvede over de seneste 5 år og udtømte. 4. Hvad er de aktuelle skånehensyn og er disse varige? Stille og roligt miljø, mindsket støj idet ydre stimuli trætter, veldefinerede opgaver, struktur og forudsigelighed. Ikke behov for hvil idet det er med til at øge søvnbehovet. Det aktuelle arbejdspres og mængde gør at [klager] helt uden forudsigeligt kan opleve pludselig søvntrang. 5. Hvad er vurderingen af sygdomsprognose? Tilstanden er stationær og varig. Der er risiko for forværring såfremt skånehensynene ikke tilgodeses. …” Ved mail af 1. maj 2018 oplyste klager A leder om, at det på baggrund af helbredsoplysninger og funktionsniveau blev undersøgt, om klager var berettiget til et fastholdelsesfleksjob. Klager efterspurgte, om det var muligt for hende at være beskæftiget i et fastholdelsesfleksjob i afdelingen. Klager har for nævnet fremlagt en mail af 11. maj 2018, hvor klagers kollega over for A leder roste klagers arbejde og sit samarbejde med klager. Den 25. maj 2018 blev der afholdt en rundbordssamtale mellem klager, A leder og en jobrådgiver fra kommunen. Det fremgår af referatet fra mødet: ”… [Klager] ridser kort den aktuelle situation op. Hun har været ramt af sygdom, der har sat sig i leddene, men er i bedring. [Klager] fortæller, at hun i løbet af en arbejdsdag må hvile sig og at hun snakker meget for ikke at falde i søvn. Hun har brug for rolige omgivelser og struktur. [A leder] kan godt genkende billedet og fortæller, at hun havde en snak med [klager] i efteråret, hvor hun kunne mærke, at [klager] var på overarbejde og kørte i et højt tempo for ikke at falde i søvn. Hun anerkender, at der skal ses på arbejdssituationen og hvordan den kan planlægges fremadrettet. [A leder] går ind for flexibilitet og frihed under ansvar. [A leder] fortæller, at [klager] løser sine opgaver på bedste vis og har en stor faglighed. Vi taler om, hvordan det kan planlægges, om [klager] evt, skulle gå ned i tid. Dette vil give [klager] en lønnedgang og hun mener, at der er tale om en nedgang i tid, der ikke kan kompenseres med deltid, da hun har brug for at gå meget langt ned i tid. [Klager] vil gerne afprøves i forhold til fleksjob og gerne et fastholdelsesfleksjob. [A leder] ser det som en mulighed, men skal have endelig afklaring hos HR. … [Klager]s arbejdsopgaver gennemgås i forhold til omlægning af arbejdsopgaver, så [klager]s skånehensyn overholdes. Det aftales, at [klager] sygemeldes delvist med en dag om ugen i uge 22 og at [klager] ikke længere arbejder om aftenen og weekends. ” Klager var delvist sygemeldt fra den 28. maj 2018 og frem til den 19. september 2018. Klager arbejdede i perioden 20,5 timer ugentligt. Indklagede har for nævnet fremlagt ”TILLÆG TIL GÆLDENDE ANSÆTTELSESKONTRAKT: Dokumentation for ansættelse efter de sociale kapitler eller på særlige vilkår” af 30. maj 2018. Om klagers funktionsbegrænsninger fremgår af dokumentet: - ”Arbejde for lang tid i urolige omgivelser. Distraheres af både syns- og høreindtryk. - Kan kun arbejde 2-3 timer før der kommer svær træthed og udtalt søvntrang. - Uforudsete opgaver, pres og deadlines giver øget trætbarhed - Ved træthed forværring af i forvejen nedsat syn - Hvile på arbejdspladsen giver søvntrang” Om aftalte skånehensyn fremgår af dokumentet: - ”Struktureret, forudsigelig arbejdsdag og opgaver - Arbejder 2-3 arbejdsdage i eksterne kommuner med mindre arbejdsbelastning - Der er opstillet støjskærm på kontoret, tidligere eget kontor pga. behov for rolige omgivelser - Har fleksible møde/arbejdstider og arbejdstilrettelæggelse - Der er mulighed for hjemmearbejdsplads - Møder torsdag ½ timer før normal arbejdstid for at kunne hvile/sove ½ t inden sagskonference” Fra den 21. september og frem til den 22. december 2018 var klager i virksomhedspraktik i kommunens børne- og ungeforvaltning tre timer tre dage ugentligt med henblik på afklaring af hendes arbejdsevne. Hun varetog i praktikken ikke lægelige opgaver. Klager har oplyst, at hun i september 2018 blev tilkendt invalidepension fra sit pensionsselskab, da hendes erhvervsevne var varigt nedsat med mindst to tredjedele. Ved brev af 23. oktober 2018 blev klager partshørt om påtænkt opsigelse. Det fremgår af brevet: ” Partshøring vedr. påtænkt opsigelse - med tilbud om genansættelse på ændrede vilkår [Indklagede kommune], Beskæftigelses- og Socialforvaltningen, har til hensigt at opsige dig fra din stilling som [læge] ved [afdeling] i 37 timer ugentligt med tilbud om genansættelse på 22 timer pr. 1. juni 2019. Årsagen er, at Beskæftigelses- og Socialforvaltningen grundet besparelser og omprioriteringer er nødt til at varsle nogle medarbejdere i [afdeling] ned i tid ud fra nedenstående kriterier for lokal løndannelse og opsigelser vedr. besparelser og omstruktureringer, som er vedtaget i lokaludvalget: - Er fokuseret på forvaltningens kerneopgave og høj kvalitet i kerneaktiviteten - Skaber resultater i tråd med de politiske ambitioner og områdets mål - Har borgerblik med fokus på empowerment og borgeren som herre i eget liv - Er fokuseret på at skabe effekt – at gøre det, der virker - Er faglig velfundere og har vilje til såvel faglig som metodemæssig udvikling - Tager initiativ og er produktiv - Kan samarbejde og tænke i helheder - Er fleksibel og forandringsvillig Du kan eventuelt i en samtale med [navn] få en nærmere mundtlig begrundelse for indstillingen. … Tilbud om ansættelse på ændrede vilkår I stedet for din nuværende ansættelse på 37 timer kan vi tilbyde dig ansættelse på 22 timer ved [indklagede], indtil videre ved Beskæftigelses- og Socialforvaltningen, [afdeling], med virkning fra den 1. juni 2019 med tilsvarende lønnedgang. Øvrige ansættelsesvilkår fortsætter uændret. …” På baggrund af spørgsmål fra klager til forståelsen af brevet med den påtænkte opsigelse, oplyste en personalekonsulent i den indklagede kommune ved mail af 2. november 2018, at et fastholdelsesfleksjob ikke var aktuelt ifølge forvaltningen. Ved mail af 4. november 2018 meddelte klager, at hun ikke tog imod tilbuddet om nedsat arbejdstid: ”… Jeg ønsker ikke at tage imod tilbuddet om deltidsansættelse pr. 01.06.2019 på 22 timer. Jeg er selvfølgelig skuffet over, at der ikke mulighed for fastholdelsesfleksjob i [forvaltningen], da hele formålet med min sygemelding og praktikforløb var et fastholdelsesfleksjob, og det var det jeg var stillet i udsigt og ikke deltidsbeskæftigelse på 22 timer. Venlig hilsen [klager]” Ved brev af 7. november 2018 blev klager afskediget. Begrundelsen for afskedigelsen svarede til begrundelsen i brevet med den påtænkte opsigelse. Indklagede har oplyst, at afsnittet på opsigelsestidspunktet bestod af følgende medarbejdere og A leder: Overlæge født i 1965 (A leder) Læge født i 1977 Læge født i 1951 Læge født i 1957 (klager) Læge født i 1978 Læge født i 1967 Læge født i 1966 Fysioterapeut født i 1973 Psykolog født i 1971 Psykolog født i 1980 (vikar) Psykolog født i 1988 (barsel) Sekretær født i 1955 Sekretær født i 1962 Sekretær født i 1960 Indklagede har også oplyst, at seks medarbejdere var i betragtning til afskedigelse. Indklagede har for nævnet fremlagt ”Skema til vurdering af medarbejdere ifht. opsigelse pga. budgetreduktioner” dateret den 13. oktober 2018. Medarbejderne blev i skemaet vurderet i forhold til følgende kriterier og blev givet 1-3 points: 1. Fokuseret på forvaltningens kerneopgave — høj kvalitet i kerneaktiviteten 2. Skaber resultater i tråd med politiske ambitioner og områdets mål 3. Borgerblik med fokus på empowerment; borgeren herre i eget liv 4. Fokus på effekt — gør det, der virker 5. Fagligt velfunderet med vilje til både faglig og metodemæssig udvikling 6. Tager initiativ og er produktiv 7. Kan samarbejde og tænke i helheder 8. Er fleksibel og forandringsvillig Vandret: Kriterier Lodret: Navn 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. I alt Indstilles til afsked JA ell. NEJ Læge 2 2 3 1 1 2 1 1 13 NEJ Læge 2 3 3 2 3 2 3 2 20 NEJ Klager 2 1 3 2 1 1 1 1 12 JA, indstilles til nedgang i tid Psykolog 2 2 3 3 3 2 3 2 20 NEJ Sekretær 3 2 3 3 2 3 3 3 22 NEJ Sekretær 2 1 2 2 1 1 1 1 11 JA, indstilles til nedgang i tid Af bemærkningerne til vurderingen af klager fremgår: ”Bidrager i nogen grad med faglighed og synspunkter af nytteværdi i forhold til arbejdsfællesskabet på sagskonference. Har ind imellem en statisk professionsforståelse og -syn, som går en vej og er defineret af [klager] selv. Den professionelle lægerolle er i samarbejdet præget af [klager]s dagsorden, og hun har ofte svært ved at afveje kommunikationen efter situationen. ” Den 7. december 2018 deltog klager i en sygefraværssamtale med en medarbejder fra indklagedes HR-afdeling og med A leder. Det fremgår af referatet fra samtalen bl.a., at klager kunne arbejde 13,5 timer ugentligt. Herudover fremgår af referatet: ”… [A leder] indledte mødet med – med henvisning til tidligere drøftelser – at orientere om, at forvaltningen ikke ser mulighed for at etablere et evt. (fastholdelses)flexjob. [Klager] er pt. og frem til 20. december 2018 i samarbejde med sygedagpenge i en afklarende 13-ugers praktik i [den indklagede kommune]s Børne- & Ungeforvaltning afledt af sygemelding siden 28. maj 2018. [Klager] forventes herefter tilbage i sit job i Sociallægeafdelingen. Idet [klager] fortsat ikke kan raskmeldes starter hun med en delvis raskmelding efter flg. plan: … Det er endvidere aftalt, at [A leder] og [klager] løbende evaluerer og om nødvendigt justerer tid og opgaver og at begge dele øges, når / hvis muligt frem mod 31. maj 2019, hvor [klager] fratræder sin stilling. …” Det fremgår af klagers praktiserende læges attestering af mulighedserklæring den 19. december 2018, at den effektive arbejdstid var tre gange tre timer de første to uger med efterfølgende revurdering. Det fremgår også, at skånehensynene var permanente. Primo januar 2019 blev klager delvist raskmeldt. Ifølge klager arbejdede hun herefter 12 timer ugentligt. Indklagede har oplyst, at klager arbejdede 13,5 timer ugentligt i nabokommunen inkl. transport. I mail af 30. januar 2019 skrev A leder til medarbejderne: ”… - Kender I læger der er interesseret i at arbejde i socialmedicinen, så giv mig gerne en melding. Der mangler mange lægetimer pt pga sygdom og nedskæringerne, som tager 30 timer når [navn] stopper…” Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 10. februar 2019. Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 12 til 24 måneders løn. I marts 2019 blev klagers fremmøde ændret til to gange ugentligt. Klager arbejdede ni timer ugentligt inklusiv transport. Den 31. marts 2019 fratrådte en anden læge efter selv at have opsagt sin stilling. Der er tale om lægen født i 1967. Ved mail af 5. april 2019 orienterede A leder medarbejderne om, at Arbejdstilsynet på baggrund af et tilsynsbesøg i februar 2019, gav vejledning om psykisk arbejdsmiljø. Det fremgår også af mailen, at der skulle besættes en fuldtidsstilling i afdelingen med samtaler ugen efter. En medarbejder på deltid overgik til at arbejde 30 timer ugentligt. Den 9. april 2019 blev klager bevilliget fleksjob. Fra den 25. april 2019 var klager sygemeldt på fuld tid. Klager har oplyst, at denne sygemelding skyldtes en tilstand i armen. Den 14. maj 2019 indgik indklagede en fratrædelsesaftale med en læge, der havde anmodet om fratrædelsesaftalen efter en periode med sygefravær. Lægen blev efter eget ønske fritstillet i opsigelsesperioden og fratrådte den 30. november 2019. Der er tale om lægen født i 1966. Den 24. maj 2019 skrev klagers praktiserende læge i en e-konsultation til klager: ”Kære [klager] I min optik er der ingen helbredsmæssige barrierer ifht at du kan varetage normale lægefunktioner. Så længe dine skånehensyn overholdes kan du varetage alle funktioner indenfor dit speciale. Dit intellekt fejler ikke noget! M.v.h. [Klagers praktiserende læge]” Med ansøgningsfrist den 16. juni 2019 annoncerede indklagede den 30. maj 2019 efter en læge til en stilling på fuld tid i klagers afdeling i kommunen. Stillingen, der var til besættelse den 1. september 2019, kunne søges som speciallæge eller som en introduktionsstilling. Ifølge indklagede ansatte kommunen to nye læger i afdelingen i 2019; en speciallæge pr. 1. august 2019 og en læge i en introduktionsstilling pr. 1. september 2019. … Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af alder og handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af alder og handicap. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af alder og/eller handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med en bestemt alder og/eller med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Forskelsbehandling på grund af alder Klager, der er født i 1957, blev afskediget fra sin stilling den 7. november 2018 med henvisning til besparelser og omprioriteringer. Klager havde afslået indklagedes tilbud om genansættelse på nedsat tid. Inden afskedigelsen af klager havde en ældre lægekollega valgt at gå på pension. Klager var på afskedigelsestidspunktet derfor den ældste medarbejder blandt lægerne i afdelingen. Foruden klager blev en sekretær ligeledes afskediget med samtidigt tilbud om genansættelse på nedsat tid. Ifølge indklagede var denne sekretær ikke den ældste medarbejder blandt sekretærerne i afdelingen. Nævnet vurderer, at der ikke alene med oplysningerne om klagers alder på afskedigelsestidspunktet sammenholdt med alderen på den afskedigede sekretær og alderen på medarbejderne i afdelingen i øvrigt er påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at klager blev udsat for forskelsbehandling på grund af alder. Der er heller ikke andre oplysninger i sagen, der tyder på, at klagers alder indgik ved indklagedes beslutning om at afskedige klager. Klager får derfor ikke medhold i denne del af klagen. Forskelsbehandling på grund af handicap Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis. Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere. Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet. Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand. Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018. 830H og UfR2018. 853H. Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter. I januar 2013 fik klager en blodprop i hjernen. Efter først fuldtids- og siden deltidssygemelding arbejdede klager fra den 7. juli 2013 på fuld tid uden øget sygefravær. Blodproppen medførte, at klager havde gener i form af træthed, nedsat tempo, halvsidig spasticitet med nervesmerter samt balancebesvær. Hun havde behov for et roligt arbejdsmiljø og fleksibilitet i opgavevaretagelsen. Mulighed for arbejde på nedsat tid var blevet drøftet siden 2015 og fra 2018 blev også muligheden for fastholdelsesfleksjob løbende drøftet. I 2018 medførte hjerneskadetræthed, at klager kunne opleve pludseligt indsættende søvntrang efter cirka tre timers arbejde. Hun havde behov for mindsket støj samt struktur og forudsigelighed, idet ydre stimuli, uforudsete opgaver og pres medførte træthed. Ved træthed forværredes klagers i forvejen nedsatte syn. Hvil var med til at øge søvnbehovet. Fra den 28. maj 2018 var klager delvist sygemeldt fra sit arbejde. Hun arbejdede 20,5 timer ugentligt fordelt på 2 til 3 arbejdsdage. Der var opstillet støjskærm på kontoret i den indklagede kommune. Klager havde fleksible mødetider med mulighed for hjemmearbejde. Torsdag mødte hun ½ time før normal arbejdstid for at kunne hvile inden konference. Klager har oplyst, at hun blev tilkendt invalidepension af sit pensionsselskab i september 2018, idet hendes erhvervsevne var nedsat med mindst to tredjedele. Fra den 21. september og frem til den 22. december 2018 var klager i praktik i en anden forvaltning i kommunen med henblik på afklaring af sin arbejdsevne. Hun arbejdede her tre timer tre dage ugentligt med ikke lægelige opgaver. På denne baggrund vurderer nævnet, at klager har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at hun som følge af generne efter blodproppen havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager skal herefter påvise faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun har været udsat for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap. Klager blev afskediget med henvisning til besparelser og omprioriteringer. Klager afslog indklagedes tilbud om genansættelse på nedsat tid 22 timer ugentligt. På afskedigelsestidspunktet var klager i praktik, hvor hun arbejdede tre timer tre dage ugentligt med ikke lægelige opgaver. Ifølge indklagede skulle afdelingen spare 400.000 kr., idet økonomien i forvaltningen i 2018 viste underskud. Foruden klager blev en sekretær ligeledes afskediget med samtidigt tilbud om genansættelse på nedsat tid. Det fremgår af brevet med den påtænkte opsigelse af 23. oktober 2018, at der ved udvælgelsen af medarbejdere til afskedigelse blev lagt vægt på flere kriterier: fokus på kerneopgaven, kvalitet, resultater, borgerblik, fokus på at skabe effekt, faglighed, initiativ, produktivitet, samarbejdsevne, evne til at tænke i helheder, fleksibilitet og forandringsvillighed. Ved skema dateret den 13. oktober 2018 havde indklagede ud fra disse kriterier foretaget en vurdering af de seks medarbejdere, der var i betragtning til afskedigelse. Indklagede har redegjort for, hvorfor nogle medarbejdere ikke var i betragtning til afskedigelse. Nævnet lægger efter oplysningerne i sagen til grund, at indklagede som følge af besparelser var nødsaget til at gennemføre en personalereduktion, at der foruden klager blev afskediget en sekretær, og at indklagede ved udvælgelsen af, hvilke medarbejdere der bedst kunne undværes, foretog en samlet vurdering af medarbejdernes kompetencer set i forhold til afdelingens opgaver. Det fremgår af brevet med den påtænkte afskedigelse, at der ved udvælgelsen af klager blev der lagt vægt på bl.a. fleksibilitet og forandringsvillighed. Ved vurderingen af dette kriterium, havde klager i vurderingsskemaet fået et point ud af tre mulige. Nævnet lægger til grund, at klager på grund af sit handicap var mindre fleksibel end hendes kolleger, idet hun havde behov for struktur og forudsigelighed. Nævnet vurderer, at de kriterier, der dannede grundlag for udvælgelsen af medarbejdere til afskedigelse, og den konkrete anvendelse heraf, ikke i sig selv giver anledning til at formode, at klagers handicap blev tillagt betydning ved udvælgelsen af hende til afskedigelse. Sådanne tilsyneladende neutrale kriterier kan dog være udtryk for forskelsbehandling, hvis kriterierne vil sætte en handicappet arbejdstager i særlig risiko for at score lavt på grund af sit handicap. Kriterierne effektivitet, produktivitet og fleksibilitet er neutrale kriterier, der er indgået i bedømmelsesgrundlaget, og som klager på grund af sit handicap har sværere ved at opfylde end andre personer uden handicap. Dette gælder dog ikke såfremt arbejdsgiveren har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse. Nævnet finder, at indklagede navnlig ved at tilbyde klager fortsat arbejde på 22 timer om ugen har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse og bemærker i den forbindelse, at klager varetog deltidsarbejde på 20,5 timer i perioden fra 28. maj 2018 til 19. september 2018. Det kan ikke føre til en anden vurdering, at klager i foråret 2019 kun kunne varetage arbejdet i få timer om ugen. Nævnet finder herefter, at klager ved indklagedes anvendelse af udvælgelseskriterierne, herunder ved vurderingen af hende og hendes performance, ikke blev udsat for forskelsbehandling i strid med ligebehandlingsprincippet i forskelsbehandlingsloven. Klager får herefter heller ikke medhold i denne del af klagen. ” Den 13. november 2020 har klager anmodet om genoptagelse af sagen for så vidt angår spørgsmålet om forskelsbehandling på grund af handicap. Klager har sammen med anmodningen om genoptagelse fremlagt følgende nye oplysninger: Det fremgår af epikrise af 13. december 2017 fra neurologisk speciallæge: ”Vi har igen talt om at hun bør reducere sin arbejdsbelastning. HUn kan tydeligt mærke når hun har ferie efter nogle dage får det meget bedre Hun er dermed nu enig i det jeg herfra vedvarende har nævnt, at hun bør aflastes hun anvender jo både lørdag og søndag for at klare arbejdsbyrden og bliver aldrig rigtig udhvilet Hensigtsmæssigt vil være en arbejdsfunktion hvor hun er nede under 1/3 af normale 37 timers arbejdsuge Hn har også nu som vi aftalte haft kontakt til lægernes pensionskasse. Nu er hun heldigvis også selv ved at være enig i dette. ” Det fremgår af neurologisk speciallægeerklæring af 30. maj 2018, der er udarbejdet på foranledning af klagers pensionsselskab, at klagers funktionsnedsættelse var varig og betydelig. Selv med skånehensyn vurderedes ordinær beskæftigelse ikke realistisk. Der var risiko for helbredsmæssig forværring, hvis skånehensyn ikke blev tilgodeset, og der ikke kom sammenhæng mellem helbred, arbejds- og hverdagsliv. Af uddrag af neuropsykologisk testning af 1. maj 2018, der var en del af ovennævnte speciallægeerklæring af 30. maj 2018, fremgår, at klagers gener givetvis ville forværres, især hvis den daglige erhvervsbelastning ikke blev reduceret. Det visuelle-motoriske funktionstempo var ganske lavt og utvivlsomt forringet. Klager har desuden fremlagt en mailkorrespondance med sin leder fra den 9. april til den 9. maj 2018. Den 8. maj 2018 skrev klagers leder til klager, at der var behov for at afklare, hvad klager kunne, og hvordan det kunne indlægges i driften af afdelingen. Klager har også fremlagt ”Beskrivelse af funktionsniveau under delvis sygemelding 28.05.18 – 20.09.18”. Ligebehandlingsnævnet har ikke foretaget høring af indklagede i forbindelse med anmodningen om genoptagelse. Klagers bemærkninger Klager gør gældende blandt andet, at sagen skal genoptages, idet der efter aktindsigt i hendes sygedagpengesag i kommunen og hos hendes pensionsselskab er fremkommet nye lægeoplysninger og andre relevante oplysninger af væsentlig betydning for sagens afgørelse. De nye helbredsoplysninger dokumenterer, at klager havde en varig og væsentlig funktionsnedsættelse i foråret 2018. Ordinær beskæftigelse var fra dette tidspunkt ikke realistisk. Klager havde et erhvervsevnetab på mere end to tredjedele, og hun blev tilkendt invalidepension fra sit pensionsselskab i september 2018. Epikrisen fra neurologen, som kommunen modtog i april 2018, var et væsentligt element i kommunens vurdering af, at fleksjob var overvejende sandsynligt, og at ordinær beskæftigelse ikke var realistisk. Klagers leder burde have foretaget tilpasninger, der var forenelige med klagers helbredsgener, som jobcentret kendte til, og som jobcenteret vurderede gav grundlag for afklaring til fleksjob. Kommunen skal kun påbegynde behandling af en sag om fleksjob, hvis noget taler for, at borgeren er i målgruppen for fleksjob. Klager har herved henvist til Ankestyrelsens principafgørelse nr. 6-14 om ansøgning om fleksjob. Fleksjob er hensigtsmæssigt, hvis arbejdsevnen er nedsat varigt og væsentligt. I klagers tilfælde var der dokumenteret nedsat tempo og effektivitet. Neuropsykologisk undersøgelse af 1. maj 2018 viste nedsat tempo og udtrætning. Undersøgelsen viste, at der var behov for tilpasningsforanstaltninger. De nye oplysninger dokumenterer, at indklagede ikke i tilstrækkeligt omfang undersøgte og afprøvede hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger under klagers delvise sygemelding og forud for afskedigelsen. Det var fordelagtigt for klagers leder, at klagers sygemelding blev forlænget. Dermed var klager ikke fuldt afklaret i oktober 2018. Primo 2018 kendte medarbejderne til truslen om afskedigelse, men medarbejderne kendte ikke til omfanget af besparelser. Efter at have fået foretaget neuropsykologisk undersøgelse den 1. maj 2018 skrev klager til sin leder samme dag om sygemelding på 12 timer. På grund af lederens manglende medvirken blev der ikke iværksat en relevant praktik på 12 timer. Af driftshensyn blev klager delvist sygemeldt 20,5 timer. Klager skulle have været fuldt sygemeldt fra den 1. maj 2018, men hun er og var meget pligtopfyldende. Klager havde begrænsninger i form af træthed efter 2,5 til 3 timers arbejde, søvntrang og nedsat tempo på lange arbejdsdage. Alligevel blev der tilrettelagt en delvis sygemelding med tre arbejdsdage på 5,5 til 7,5 time pr. dag. Der var ikke indlagt hele faste hviledage. Skånehensynene blev ikke tilgodeset. De skånehensyn, der er beskrevet i Ligebehandlingsnævnets afgørelse af 30. september 2020, var prøvet og ikke optimale. Ud over nedsat tid havde klager behov for tilpasning af tempo og effektivitet. Under den delvise raskmelding havde klager invaliderende træthed efter 2,5 til 3 timer med voldsom søvntrang. Alligevel skulle hun arbejde 4 til 4,5 time mere i en anden kommune flere dage om ugen, selvom det var præcis det, hun ikke kunne mere. Tilpasningsforpligtelsen blev således ikke overholdt. Klager havde under den delvise sygemelding ingen dialog med sin leder om justering af skånehensyn, vurdering af effektiv arbejdstid eller justering af opgaveløsningen. Klagers effektive arbejdstid var cirka 12 timer ugentligt. Den iværksatte praktik på 12 timer blev hurtigt reduceret til 9 timer med effektivitet svarende til 7 til 8 timer. Klager fik herefter sammenhæng mellem helbred, arbejde og hverdagsliv. Indklagede ville ikke medvirke til fuld sygemelding med praktik startende med 9 timer pr. uge, men ønskede delvis raskmelding på baggrund af driftshensyn. Klager blev desuden pålagt ferieafholdelse. Det var kun på grund af lederens manglende tilpasning, at klager skulle præstere et timetal på 20,5 timer. Timerne var imidlertid ikke effektive. Ligebehandlingsnævnet lagde i sin afgørelse i klagers sag vægt på, at hun kunne arbejde 20,5 timer i delvis raskmelding. Timetallet på 20,5 timer i den delvise raskmelding ultimo maj 2018 til september 2018 var imidlertid ikke retvisende i forhold til, at hun kunne varetage ordinær beskæftigelse på 22 timer. Det er effektive timetal, der skal vurderes. De omfattende skånehensyn var uforenelige med ordinær beskæftigelse. Skånehensynene blev ikke tilgodeset. Der var derfor tale om direkte forskelsbehandling på grund af handicap. De nye oplysninger dokumenterer også, at besparelsen i afsnittet var større end det, der var pålagt af byrådet. Omfanget af medarbejderreduktionen i lønkroner for klager og den anden deltidsansatte læge oversteg den pålagte besparelse på 785.000 kr. Der blev sparet lægetimer og sekretærtimer svarende til i alt cirka 1.100.000 kr. Det havde ikke været en økonomisk byrde at etablere et fleksjob på effektivt 7 til 8 timer ugentligt. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Det fremgår af lov om Ligebehandlingsnævnet, at nævnet kan bestemme, at en sag, hvori der er truffet afgørelse, skal genoptages, hvis særlige grunde taler derfor. En sag kan for eksempel genoptages, hvis der fremkommer nye oplysninger af væsentlig betydning for sagen. Det kan i den forbindelse tillægges vægt, hvis disse oplysninger ikke har kunnet fremlægges forud for eller under behandlingen af sagen. Sagsbehandlingsfejl kan også medføre genoptagelse. Klager har til støtte for sin anmodning om genoptagelse navnlig anført, at indklagede ikke har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse. Klager har i den forbindelse henvist til blandt andet, at hendes skånehensyn ikke blev tilgodeset, at hun ikke kunne varetage ordinær beskæftigelse på 22 timer, og at hendes effektive arbejdstimer også i perioden fra maj til september 2018 var langt mindre end 20,5 timer. I afgørelsen af 30. september 2020 foretog nævnet en vurdering af, om indklagede havde opfyldt sin tilpasningsforpligtelse. Nævnet vurderede, at indklagede navnlig ved at tilbyde klager fortsat arbejde på 22 timer om ugen havde opfyldt sin tilpasningsforpligtelse. Nævnet bemærkede i den forbindelse, at klager havde varetaget deltidsarbejde på 20,5 timer i perioden fra 28. maj 2018 til 19. september 2018, og at det ikke kunne føre til en anden vurdering, at klager i foråret 2019 kun kunne varetage arbejdet i få timer om ugen. Da nævnet den 30. september 2020 traf afgørelse i sagen, var nævnet bekendt med mange af de oplysninger, som klager har henvist til i sin anmodning om genoptagelse af 13. november 2020. Nævnet vurderer, at der ikke er fremkommet nye oplysninger af væsentlig betydning for sagens afgørelse. Om tilpasningsforpligtelsen bemærker nævnet, at det overordnede formål hermed er at skabe adgang for personer med handicap til arbejdsmarkedet. Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse. Ved EU-Domstolens dom af 11. april 2013 i de forenede sager C-335/11 og C-337/11 er det i præmis 55 fastslået, at også nedsættelse af arbejdstiden kan udgøre en tilpasningsforanstaltning. I forbindelse med, at klager i oktober/november 2018 blev afskediget fra sin stilling som læge i den indklagede kommune, tilbød indklagede hende samtidig arbejde på nedsat tid med 22 timer om ugen. Klager havde efter oplysningerne i sagen varetaget deltidsarbejde på 20,5 timer om ugen i perioden fra 28. maj 2018 til 19. september 2018. Det, som klager har anført om, at timetallet på 20,5 timer om ugen ikke er retvisende i forhold til det antal timer, som hun effektivt kunne arbejde, kan ikke føre til, at særlige grunde taler for, at sagen skal genoptages. Da der heller ikke i øvrigt foreligger særlige grunde, der taler for, at sagen skal genoptages, er der efter nævnets faste praksis ikke grundlag for at genoptage sagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1 og stk. 3, om nævnets kompetence - § 6, stk. 3, om formandsafgørelser - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 10, om genoptagelse - § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 2, om forbud mod forskelsbehandling - § 2 a, om tilpasning - § 7 a, om delt bevisbyrde <20-50398>

Versioner

1. 2021-02-11