Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2021/9117@2021-02-23/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse før orlov - medhold

J.nr. 19-58042 En softwareudvikler blev far den 17. september 2019. Den 15. oktober 2019 fremsatte han ønske om, at han og virksomheden skulle aftale, hvornår han skulle afholde sine to måneders orlov med løn. Den 31. oktober 2019 blev han afskediget uden skriftlig begrundelse. Afskedigelsen fandt sted inden for 8 uger efter barnets fødsel, hvorfor den omvendte bevisbyrde fandt anvendelse. Virksomheden har oplyst, at der var økonomiske årsager til afskedigelsen, og at man var utilfreds med softwareudviklerens arbejdsindsats. Under henvisning til, at de økonomiske årsager ikke var nærmere dokumenteret, at softwareudvikleren har bestridt virksomhedens påstand om sin arbejdsindsats, og at afskedigelsen ikke var begrundet, fandt nævnet, at virksomheden ikke havde løftet sin bevisbyrde. Softwareudvikleren fik derfor medhold og blev tilkendt en godtgørelse svarende til omkring 6 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelsen af en softwareudvikler. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Indklagede 1 har ikke handlet i strid med ligebehandlingsloven. ¬ Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling hos indklagede 2. ¬ Indklagede 2 skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 300.000 kr. med procesrente fra den 22. november 2019, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Sagsfremstilling Klager har oplyst, at han blev færdiguddannet i 2013 og har været i arbejde lige siden. Efter et forløb ved et rekrutteringsbureau blev klager den 15. juni 2019 ansat som softwareudvikler. Klager udførte arbejde for den indklagede virksomhed 1, men grundet uoverensstemmelser med rekrutteringsbureauet blev klager ansat i arbejdsstedets fælles driftsselskab, indklagede 2. Klager har oplyst, at indklagede virksomhed 2 var ejet af en direktør, der tillige ejede 65 % af indklagede virksomhed 1. Indklagede 1 var med i forhandlingen om ansættelsen af klager. Om orlov efter barselsloven fremgår følgende af ansættelseskontrakten: ” Barsel Det er særskilt aftalt at Medarbejderen tilbydes 2 måneders barsel med fuld løn, som afholdes inden udgangen af 2020, mod at [indklagede 2] kan opnå størst mulig refusion i forbindelse med afholdelsen. ” Klagers barn blev født den 17. september 2019, hvorefter klager afholdt 14 dages fædreorlov. Klager har oplyst, at han orienterede indklagede 1 herom den 18. september 2019. Klager har oplyst, at han den 15. oktober 2019 informerede CEO’en i indklagede 1 om sit ønske om afholdelse af orlov som aftalt og om placeringen heraf i maj og april 2020. Indklagede 1 har oplyst, at man ikke modtog et konkret varsel om et specifikt fraværstidspunkt. Ved brev af 31. oktober 2019 blev klager afskediget. Afskedigelsen var underskrevet af et bestyrelsesmedlem i indklagede 1, der også underskrev ansættelsesaftalen for indklagede 2. Følgende fremgår af afskedigelsesbrevet: ” Opsigelse [indklagede 1] Vi ser os desværre nødsaget til at opsige dig til fratrædelse med udgangen af november måned 2019, således den sidste arbejdsdag er 30. november 2019. I opsigelsesperioden skal du møde som normalt. Du vil i opsigelsesperioden være underlagt de samme loyalitets- og tavshedsforpligtelser, som under den hidtidige ansættelse. MacBook med tilbehør, telefon og lignende, nøgle til arbejdspladsen, samt eventuelle øvrige effekter som tilhører virksomheden, skal afleveres senest på sidste arbejdsdag. Du bedes kvittere herunder for modtagelsen af nærværende opsigelse. ” En CEO fra indklagede 1 har oplyst, at virksomheden ikke var forpligtet til at give klager en begrundelse for afskedigelsen under henvisning til hans korte ansættelse. Klager blev dog mundtligt oplyst om, at afskedigelsen skyldtes økonomiske udfordringer, og at han havde kortest anciennitet. Indklagede 1 har for nævnet fremlagt en e-mail fra en stor kunde, der viste, at kunden fra efteråret 2019 besluttede at reducere sine indkøb af konsulenttimer hos indklagede 1 med 50 %. Klager har oplyst, at han ikke har set dokumentation for de økonomiske udfordringer. Klager blev fritstillet efter endt arbejdsdag den 20. november 2019. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 22. november 2019. Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til seks måneders løn. Indklagede 1 har for nævnet fremlagt en udtalelse fra virksomhedens CTO om hele forløbet med ansættelsen af klager. Følgende fremgår heraf: ” Mit forløb med [klager] Ansættelse … Vi havde ledt efter den rigtige mand i næsten et år, så dømmekraften var måske en smule svækket, men [navn] og jeg blev enige om, at det var det bedste bud vi havde set på en kollega i lang tid. Og hans manglende kundskaber undskyldte vi med hans alder og manglende relevante uddannelse. Vi var dog ret overbeviste om, at han nok kunne lære det hurtigt, da han virkede som en intelligent og veltalende mand. Jeg sagde til [klager], at vi ledte efter en backend tech lead og jeg forventede, at såfremt han blev ansat, så skulle han med tiden tiltræde den rolle. Jeg gjorde det også klart for ham, at han ikke ville tiltræde rollen fra starten, da han ikke havde de fornødne kompetencer. Han sagde, at han var med på, at han nok skulle løbe lidt stærkt til at starte med, for at komme op på niveau, men det var en indsats han var villig til at lægge. … Min anbefaling var til [CEO for indklagede 1], at vi på ingen måde kunne forsvare det, hvis lønnen blev over 50.000kr pr. måned. I virkeligheden burde lønnen have været markant lavere, men da [klagers] samtale var arrangeret af et rekrutteringsbureau, var jeg godt klar over, at lønnen skulle være noget højere – det er jo desværre sådan markedet er. … De første 2-3 måneder … Da vi havde meget travlt i tech afdelingen, var det desværre ikke muligt for mig at følge op på de ting [klager] blev sat til at lave, men jeg konstaterede, at der da i det mindste kom lidt fra ham. Kvaliteten havde jeg ingen idé om på daværende tidspunkt. Jeg observerede dog hurtigt, at [klager] ofte kom for sent på arbejde (normalt mellem 5 og 25 minutter) og der var aldrig nogen grund. Han sagde undskyld jeg kommer for sent, men ikke hvorfor. Hvis det bare var engang imellem kunne jeg forstå det, men det var i perioder flere gange om ugen. Derudover var han normalt også den første der forlod kontoret - også uden at have lagt de timer han skulle ligge jf. sin kontrakt. Det er også noget jeg kan acceptere, hvis man så ligger sine timer på et andet tidspunkt. Det var dog ikke tilfældet her, desværre. … Generelt … Desværre gik det ofte ud over den generelle arbejdsindsats, da han brugte en anseelig mængde tid på at poste “sjove” artikler, videoer, memes mm, på vores interne Slack kanal. Dette resulterede i, at alle, inklusiv mig selv, så med og kommenterede på disse posts. Mængden af posts generelt fra folk steg også, da “kulturen” blev påvirket til det. Vi har altid haft en fornuftig tilgang til sådanne ting og det skal der virkelig også være plads til – men alting med måde. 1. Opfølgningssamtale Efter en måneds tid, hvor jeg observerede [klager] (dvs. efter ca. 4 måneders ansættelse), besluttede jeg mig for, at jeg ville tage en samtale med ham. Jeg ville udfordre ham til at træde ind i den rolle, jeg forventede han skulle påtage sig – altså rollen som tech lead. I samtalen gjorde jeg det meget klart for ham, hvad jeg havde af forventninger til ham og jeg sagde til ham, at jeg nu ville stille større krav til ham. Vi havde en stor og meget konkret opgave, som jeg forventede han ville tage lead på. Han virkede glad for, at han endelig fik lov til at bevise sit værd og jeg aftalte med ham, at jeg ville følge op halvanden uge efter, hvor han meget gerne skulle have dannet sig et overblik og også gerne have påbegyndt opgaven. 2. Opfølgningssamtale Ca. halvanden uge efter tog vi en opfølgende samtale og jeg bad ham fremlægge sine resultater. Desværre var han slet ikke kommet rigtigt igang, og de få ting han var gået igang med, var direkte forkerte. Jeg sagde direkte til ham, at han havde grebet det helt forkert an og fortalte ham også, hvordan han burde have gjort – hvilket jeg også havde gjort i 1. samtale. Han sagde, at han godt kunne se, at han havde grebet det forkert an, men han havde ikke lige været klar over, hvordan han skulle gøre. Dertil svarede jeg, at han havde haft alle muligheder for at spørge (både mig og [navn]). Vi aftalte, at han nu skulle prøve at udføre opgaven korrekt og aftale endnu et møde ugen efter. … 3. Opfølgningssamtale [Navn] og jeg havde observeret [klager] i den forgangne uge og jeg havde desværre ikke de store forventninger til denne samtale. De første par dage havde han forsøgt sig lidt med at stille lidt spørgsmål, men det stoppede han ret hurtigt med. Han havde primært brugt de andre udviklere til at udføre sine egne opgaver og da jeg talte med ham om det, sagde han, at det jo var nemmere at de bare gjorde det, da de allerede kendte domænet og opgaven bedre end ham. Så det ville tage kortere tid for dem at løse det. Jeg sagde til ham, at det ikke var meningen med opgaven jeg havde stillet og hvis man altid gav opgaver fra sig, så ville man aldrig komme rigtigt ind i domænet. Vi afsluttede samtalen efter ganske kort tid, da [klager], som så mange andre dage i den uge, skulle tidligt hjem. Review af arbejde Efter mine 3 samtaler og diverse sparringssessioner med mig og andre kollegaer, besluttede jeg mig for, at jeg ville kigge noget af det arbejde [klager] havde udført igennem. Jeg blev mildest talt skuffet, da jeg så kvaliteten af det arbejde han havde udført og føler på ingen måde, at vi har fået det vi har betalt for. Jeg var godt klar over, at han lige skulle have en mulighed for at sætte sig ind i tingene, men dette var langt under niveau for selv en nyuddannet bachelor med en relevant uddannelse. Jeg fik nogle af de andre i teamet til også at gennemgå koden og det var nogenlunde samme melding. Konkret fik jeg blandt andet meldingen: “Det her er godt nok ikke særlig pænt lavet”. Alle de opgaver vi gav til [klager] tog markant længere tid at lave end for nogen anden i teamet, og givet at vi ikke havde tid til ham de første 2-3 måneder, så fik han lidt længere “snor” end de fleste. I min optik burde han have været ude indenfor prøveperioden på 3 måneder, men vi havde simpelthen ikke overskud til at fange det i tide. …” Indklagede 1 har for nævnet desuden fremlagt en række beskeder fra klager til en projektleder i virksomheder der, ifølge indklagede, viser, hvor ofte klager mødte for sent og sendte irrelevante beskeder. Indklagede 1 har tillige fremlagt en oversigt til illustration af klagers irrelevante og forstyrrende beskeder til øvrige ansatte i virksomheden. Indklagede 1 har endeligt fremlagt en oversigt over klagers ”commits” dvs. klagers gemte arbejde. Indklagede 1 har oplyst, at disse arbejder var særdeles mangelfulde, og at de var udtryk for, at klager ikke leverede de aftalte 37 timer. Klager bestrider, at han ikke arbejdede de aftalte antal timer, samt at han ikke skulle være dygtig nok til sit arbejde. Klager bestrider også, at han lod andre udføre sit arbejde for sig. Klager har videre oplyst, at de fremlagte oversigter er taget ud af kontekst. Klager bestrider også, at han ikke gav begrundelser, hvis han kom for sent på arbejde. Klager har oplyst, at hans fravær og afbud aldrig blev påtalt under hans ansættelse. Klager bestrider, at antallet af commits skulle være udtryk for hans reelle mængde arbejde, da en stor mængde arbejde f.eks. kunne gemmes i en commit. Klagers reelle arbejde blev aldrig påtalt eller kritiseret. Klager har også oplyst, at en del af de data, som indklagede 1 fremlægger, også stammer fra hans opsigelsesperiode. De kunne således ikke lægge til grund for afskedigelsen. Klager har endvidere oplyst, at han hverken var værre eller bedre end kutymen i forhold til at dele sjove indslag m.v. Klager fik aldrig påtalt sin aktivitet på den interne kommunikationslinje. Klager har endeligt oplyst, at de af indklagede 1 omtalte opfølgningssamtaler alle var ad-hoc samtaler om alt fra håndtering af andre i teamet til tekniske spørgsmål. Det var ikke samtaler af den karakter, som indklagede 1 beskriver. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at han har været udsat for forskelsbehandling, idet han blev afskediget, da hans orlov efter barselsloven nærmede sig. Klagen skal ikke afvises. Klager var ansat i indklagede 2, men fungerede som ansat i indklagede 1. Beslutningen om at afskedige ham blev truffet af ledelsen i indklagede 1. Nævnet må vurdere, om begge indklagede skal stilles til fælles ansvar. Sagen skal heller ikke afvises på behov for parts- og vidneforklaringer. De skriftlige indlæg er dækkende og parterne har haft mulighed for at komme med sine bemærkninger. Klager var den eneste ansatte med betalt barsel som en del af sin kontrakt. Afskedigelsen var placeret i ugerne mellem planlægningen af orloven og fristen for varslingen heraf. Klager var endvidere den eneste afskedigede som følge af økonomiske udfordringer, hvorfor klagers afskedigelse må have haft direkte sammenhæng med klagers orlov efter barselsloven. Under alle omstændigheder – uanset bevisbyrden – har klager påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at han blev udsat for forskelsbehandling på grund af sit køn. Den økonomiske begrundelse for afskedigelsen af klager var ikke reel. På tidspunktet for klagers afskedigelse kendte indklagede 1 ikke til omfanget af nedskæringerne – det var alene indikeret, at der skulle ske nedskæringer. Indklagede 1 havde i 2018 en bruttofortjeneste på 3,928 mio. kr., hvorfor et fald i ordren fra en kunde ikke udgjorde et fald på 18-20 %. Indklagede 1’s argumenter virker opfundet til lejligheden, herunder fordi afskedigelsen ikke var nærmere begrundet. Klagers kode blev løbende accepteret som tilfredsstillende af kollegaerne. Klagers kode blev kigget igennem som krævet af virksomheden. Klager leverede altid 37 timer om ugen, men dog også uden for almindelig arbejdstid. Arbejdstid blev ikke registreret hos indklagede. At fastansætte klager og afskedige ham efterfølgende efter leveret arbejde gav økonomisk mening i forhold til at have klager ansat som ekstern konsulent i virksomheden. Det var en økonomisk udgift at have klager på løn under barsel, idet virksomheden ikke kunne få refunderet barselsdagpenge i samme størrelsesorden som klagers løn. Indklagede 1 gør gældende, at sagen skal afvises, idet klager ikke var ansat af indklagede 1. Klagen kan ikke rettes mod et selskab, der hverken ansatte eller opsagde klager. Det var uhensigtsmæssigheder mellem virksomheden, et rekrutteringsbureau og klagers lønforventninger, der medførte, at klager blev ansat i indklagede 2. Skulle Ligebehandlingsnævnet finde det muligt at behandle klagen over virksomheden, nedlægges påstand om frifindelse. I vidt omfang er parterne uenige om det faktisk passerede, herunder hvad der løbende blev drøftet med og påtalt over for klager. Dette fordrer parts- og vidneforklaringer. Indklagede var af økonomiske årsager nødsaget til at reducere i medarbejderstaben. Som følge af en enkelt kunde faldt indklagedes omsætning med 18-20 %. Uanset bevisbyrdereglen i sagen må det lægges til grund, at indklagede var i en situation, hvor der måtte ske en reduktion af lønudgifterne. Klager blev udvalgt som følge af, at han havde lavest anciennitet, næsthøjeste løn og utilstrækkelig arbejdsindsats og faglige evner. Klager manglede faglig formåen og produktivitet samt brugte meget tid på at dele irrelevante videoer og artikler på en intern kommunikationskanal til hele virksomheden. Klager bad kun sine kollegaer om at gennemse sin kode 22 gange, hvoraf de blev godkendt syv gange. Resten godkendte klager selv. Tallet burde have været to eller tre gange højere. En kommende orlov efter barselsloven, der ikke var fastlagt på afskedigelsestidspunktet, var ikke en medvirkende årsag til afskedigelsen af klager. Der var talt om, at barslen skulle afholdes i foråret 2020, men ikke mere specifikt. Ved ansættelsen var klager den bedst egnede kandidat over en ansættelsesperiode på 9-12 måneder på trods af, at han var et stykke fra det erfarings- og uddannelsesniveau, indklagede ledte efter. Afskedigelsen skete ikke i en periode omfattet af ligebehandlingslovens § 16, stk. 4. Klager var ikke på barselsbetinget fravær og havde heller ikke konkret varslet sådan fravær. Det giver ikke økonomisk eller logisk mening, at indklagede skulle indgå en aftale om betalt orlov efter barselsloven for derefter at afskedige klager 4½ måned senere. Indklagede 1 havde ofte medarbejdere på barsel og orlov. Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at han er blevet forskelsbehandlet. Såfremt nævnet finder, at der er påvist faktiske omstændigheder har indklagede 1 løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket. Indklagede 2 gør gældende, at sagen skal afvises. Der henvises til indklagede 1’s bemærkninger. Subsidiært nedlægges der påstand om, at indklagede 2 skal frifindes. Der henvises til indklagede 1’s bemærkninger. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven). Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Klager blev ansat af indklagede 2 efter forudgående forhandling bl.a. med indklagede 1. Baggrunden for ansættelsen i indklagede 2 i stedet for indklagede 1 var uenigheder med et rekrutteringsbureau. Ved brev af 31. oktober 2019, der var underskrevet af indklagede 2’s CEO, blev klager afskediget. Det er desuden oplyst, at indklagede nr. 2 var ejet af en direktør, der tillige ejede 65 % af indklagede 1. Nævnet vurderer på den baggrund, at indklagede 2 er ansvarssubjekt efter ligebehandlingsloven. Nævnet finder derimod ikke fuldt tilstrækkeligt grundlag for tillige at anse indklagede 1 for ansvarssubjekt. Det kan ikke føre til nogen anden vurdering, at klager var udlejet til indklagede 1, og at ovennævnte CEO tillige er bestyrelsesmedlem i indklagede 1. Klager får derfor ikke medhold i klagen over for indklagede 1. Klager fremsatte den 15. oktober 2019 ønske om, at parterne skulle aftale, hvornår han skulle afholde sine to måneders orlov med løn. Den 31. oktober 2019 blev klager afskediget uden skriftlig begrundelse. Afskedigelsen fandt sted inden for 8 uger efter fødslen og dermed inden for varslingsfristen i barselslovens § 15. Det er herefter den omvendte bevisbyrde i ligebehandlingslovens § 16, stk. 4 der finder anvendelse i sagen, således at indklagede 2 skal bevise, at afskedigelsen af klager ikke var helt eller delvist begrundet i hans fremsatte ønske om afholdelse af orlov. De økonomiske årsager indklagede 1 og 2 har angivet under nævnets behandling af sagen er ikke nærmere dokumenteret ud over en e-mail fra en kunde, der i 2019 besluttede at reducere sine indkøb af konsulentydelser hos indklagede 1. Klager har bestridt det af de indklagede anførte om utilfredsheden med klagers mødeindsats og mødetider. Forud for afskedigelsen har klager ikke modtaget skriftlige påtaler, og opsigelsen er ikke nærmere begrundet. Under disse omstændigheder finder nævnet ikke, at indklagede 2 har løftet ovennævnte bevisbyrde. Klager får derfor medhold i klagen over for indklagede 2. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 300.000 kr. svarende til omkring 6 måneders løn. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen. Indklagede 2 skal herefter betale 300.000 kr. til klager med procesrente fra den 22. november 2019, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1, om klagebehandling Ligebehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 9, om afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov - § 16, stk. 2, om godtgørelse - § 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde <19-58042>

Versioner

1. 2021-02-23