Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2021/9120@2021-02-23/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse før orlov - ej medhold

J.nr. 20-20545 En praktikpladskonsulent på en skole blev far den 19. juni 2019. Den 27. september 2019 indgik praktikpladskonsulenten og skolen aftale om afholdelse af orlov efter barselsloven. Som følge af faldende aktivitet i form af nedgang i antallet af elever på skolen blev praktikpladskonsulenten udvalgt til afskedigelse og afskediget den 29. november 2019. Der var ikke for nævnet fremkommet oplysninger om, at konsulenten havde varslet orlov inden for 8-ugers fristen efter barnets fødsel, hvorfor nævnet behandlede sagen som om, orloven var aftalebaseret. Konsulenten skulle derfor påvise faktiske omstændigheder, der tydede på, at han var blevet forskelsbehandlet på grund af ønsket om orlov. To af nævnets medlemmer fandt, at den tætte tidsmæssige sammenhæng mellem aftalen og afskedigelsen påviste faktiske omstændigheder. Medlemmerne vurderede dog, under henvisning til afskedigelseskriterierne, at afskedigelsen ikke var begrundet i konsulentens afholdelse af orlov. Et medlem fandt ikke, at den tidsmæssige sammenhæng var tilstrækkeligt til at påvise faktiske omstændigheder. Konsulenten fik herefter ikke medhold i sin klage.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelsen af en praktikpladskonsulent. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som praktikpladskonsulent. Sagsfremstilling Klager tiltrådte den 1. september 2015 en fuldtidsstilling som praktikpladskonsulent ved den indklagede skole. Klagers opgaver bestod bl.a. af praktikpladsopsøgende arbejde, uddannelsesudvalg samt koordinering af nymesterlære-området. Klagers team bestod af klager og to andre medarbejdere. Klagers barn blev født den 19. juni 2019. Klager har oplyst, at moderens barselsplan var følgende: 20. juni 2019 – 25. september 2019 Barselsorlov, 14 uger 26. september 2019 – 18. december 2019 Forældreorlov, 12 uger 19. december 2019 – 20. december 2019 Omsorgsdage, 2. stk. 21. december 2019 – 22. december 2019 Weekend 23. december 2019, 27. december 2019, 30. december 2019, 2. januar 2020 og 3. januar 2020 Ferie 4. januar 2020 – 5. januar 2020 Weekend 6. januar 2020 – 21. februar 2020 Orlov på dagpenge, 7 uger 22. februar 2020 – 23. februar 2020 Weekend 24. februar 2020 – 6. marts 2020 Forlænget orlov uden løn, 2 uger 9. marts 2020 Tilbagevenden til arbejde Den 27. september 2019 indgik klager og indklagede aftale om afholdelse af orlov efter barselsloven. Følgende fremgår af aftalen: ”Der er indgået aftale mellem [indklagede] og [klager] om forældreorlov med løn i følgende perioder: Mandag den 30. september 2019 - søndag den 13. oktober 2019 begge dage inkl. Mandag den 2. december 2019 - søndag den 8. december 2019 begge dage inkl. Mandag den 9. marts 2020 - søndag den 5. april 2020 begge dage inkl. Mandag den 13. april 2020 - søndag den 24. maj 2020 begge dage inkl. Samlet 13 uger i alt med løn. For orloven gælder: ✓ Skolen udbetaler løn under forudsætning af, at skolen modtager fuld dagpengerefusion ✓ Orlovsperioden medregnes i løn ancienniteten ✓ Skolen indbetaler såvel arbejdsgiver- som medarbejderbidrag til [klagers] pensionsordning ✓ Der optjenes ferie i orlovsperioden ✓ Orloven kan ikke afbrydes Det er desuden aftalt at du holder forlænget forældreorlov uden løn i følgende periode: Mandag den 25. maj 2020 til søndag den 5. juli 2020 begge dage inkl. Samlet 6 uger i alt uden løn For orloven gælder: ✓ Skolen indbetaler ikke til pensionsordning ✓ Orlovsperioden medregnes i løn ancienniteten ✓ Der optjenes ferie i orlovsperioden Du har i 2019 fået tildelt 2 omsorgsdage, der kan overføres til 2020. I de følgende år kan omsorgsdagene ikke overføres. Det er aftalt at du holder ferie i følgende perioder: Mandag den 23. december 2019 Fredag den 27. december 2019 Mandag den 30. december 2019 Torsdag den 2. januar 2020 - fredag den 3. januar 2020 begge dage inkl. Mandag den 6. april 2020 - onsdag den 8. april 2020 begge dage inkl. Samlet 8 feriedage for indeværende ferieår 2019/2020. Mandag den 6. juli 2020 - søndag den 26. juli 2020 begge dage inkl. Samlet 3 ugers feriedage for ferieåret 2020 (01. maj 2020 - 31. august 2020)” Den 29. oktober 2019 rundsendte indklagedes HR-chef følgende e-mail til ledelsen i indklagede: ”Kære alle Vi skal nu kvalitetsvurdere alle vores medarbejdere (bortset fra HTX og kommunikation), så vi kan identificere de medarbejdere, der skal afskediges på saglig vis. Når afskedigelse er nødvendig, er det et grundlæggende hensyn, at [indklagede] også fremover skal være i stand til at varetage sine arbejdsopgaver på kvalificeret måde. Ledelsen skal derfor foretage en vurdering af medarbejderstaben med henblik på at bibeholde de bedst kvalificerede medarbejdere til at løse opgaverne. Det er vigtigt, at udvælgelsen af, hvilke medarbejdere der skal afskediges, følger en grundig proces. Dette skaber en formodning om, at afskedigelserne er saglige. Når du skal vurdere dine medarbejdere i forhold til hvem der skal afskediges er skolens fremtidige drift og gennemførelse af strategi 2019-2022 helt central i vurderingen. Ved vurderingen af hvilke medarbejdere, der er bedst kvalificeret, skal der foretages en konkret individuel vurdering af medarbejdernes kvalifikationer sammenholdt med en vurdering af skolens fremtidige behov for kompetencer jf. strategi 2019-2022. På denne baggrund foretages en tværgående vurdering af, hvilke medarbejdere skolen bedst kan undvære. Bemærk, at der er to skemaer: Et til undervisere og et til ressourcer/administration. Vores vurdering foregår på to niveauer; Først et niveau som I bruger når I giver point 1-5 ned gennem alle kriterierne for hver enkelt medarbejder. Her anvendes følgende vurderingskriterier: 1: Ringe eller slet ikke 2. Under middel 3. Middel 4. Over middel 5. Fremragende Skemaet beregner en samlet score nederst, som er medarbejderens samlede score. Denne samlede score kan aflæses i nedenstående niveau: Niveau: 1: Kan undværes i forhold til skolens fremtidige drift og implementering af strategien 2: Kan i mindre grad undværes i forhold til skolens fremtidige drift og implementering af strategien 3: Kan ikke undværes i forhold til skolens fremtidige drift og implementering af strategien 4: Er i høj grad uundværlig i forhold til skolens fremtidige drift og implementering af strategien 5: Er helt uundværlig i forhold til skolens fremtidige drift og implementering af strategien Det kan evt. være en god ide at udfylde skemaet sammen med en ledelseskollega - og inddrag gerne [navn] eller [navn]. Jeg ved det er en omstændig proces, men det er vigtigt, at vi er meget grundige og saglige i vores vurderinger, og vi skal efterfølgende kunne redegøre for vores vurderinger og valg. Vurderingen af jeres medarbejdere skal ske hurtigst muligt, og når I er færdige sender I jeres skema til mig. Hvis I har spørgsmål til skemaet, processen eller noget helt andet er I meget velkomne til at komme forbi mig - eller tage fat i [navn] og [navn] Bh [HR-chef]” Primo november 2019 drøftede skolen de påtænkte afskedigelser med samarbejdsudvalget. Det blev besluttet, at der skulle afskediges én medarbejder fra klagers team blandt de 13, der skulle afskediges i alt. Ved brev af 5. november 2019 foretog indklagede en høring af klager over påtænkt afskedigelse. Følgende fremgår om begrundelsen: ”Begrundelsen for opsigelsen er faldende aktivitet i form af nedgang i antallet af årselever, og er dermed økonomisk begrundet. ” Ved brev af 25. november 2019 gjorde klagers faglige organisation indsigelse mod den påtænkte afskedigelsen, som ansås som begrundet i ønsket om at afholde orlov efter barselsloven. Ved brev af 29. november 2019 blev klager afskediget til fratræden den 31. marts 2020. Følgende fremgår om begrundelsen herfor: ”Opsigelse … Skolen har den 19. november 2019 modtaget høringssvar fra din forhandlingsberettigede organisation [navn]. Der var ingen bemærkninger til den varslede afsked. Skolen har den 26. november 2019 modtaget dit høringssvar, formuleret af [faglig organisation], hvor du er forundret over opsigelsesbegrundelsen, idet du ikke ser klare objektive grunde for, at du skulle opsiges frem for dine øvrige kolleger i afdelingen. I høringssvaret anføres endvidere, at du finder det nærliggende, at opsigelsen er begrundet i det forhold, at der er aftalt forældreorlov. Efter en konkret vurdering finder [indklagede] imidlertid, at de fremsatte bemærkninger samlet set ikke fører til, at vi ændrer vores vurdering. [Indklagede] afskediger dig derfor fra din stilling som praktikpladskonsulent på skolen. Begrundelsen for afskedigelsen Begrundelsen for afskedigelsen af dig er faldende aktivitet i form af nedgang i antallet af årselever, og afskedigelsen er dermed økonomisk begrundet. Skolen har forud for høringen om den påtænkte afskedigelse drøftet risikoen for afskedigelser med samarbejdsudvalget, og tillige sammen med samarbejdsudvalget fastsat kriterierne for udvælgelse af medarbejdere til eventuel afskedigelse baseret på de vejledende udvælgelseskriterier fastsat af Medarbejder- og Kompetencestyrelsen. Udvælgelsen blev på den baggrund foretaget ud fra en konkret vurdering af medarbejdernes faglige og personlige kvalifikationer samt opgavevaretageisen. Skolen er på den baggrund ud fra en helhedsvurdering af, hvem skolen bedst kan undvære, nået frem til, at det beklageligvis er nødvendigt at afskedige dig. Specielt har vi lagt vægt på, at andre medarbejdere har specialiserede og koordinerende funktioner. I høringssvaret påpeges som indledningsvist anført, at valget om at afskedige dig efter din opfattelse må hænge sammen med den aftalte forældreorlov. Skolen er opmærksom på, at der ikke må ske afskedigelse i strid med ligebehandlingsloven. Vurderingen af dine kvalifikationer er imidlertid foretaget uden på nogen måde at inddrage det forhold, at du med skolen har aftalt forældreorlov. Skolen har som nævnt foretaget en nøje vurdering af, hvilke medarbejdere der ud fra en helhedsbedømmelse af medarbejdernes kvalifikationer bedst kan undværes. Skolen afviser derfor, at der på nogen måde er lagt vægt på den aftalte forældreorlov i forbindelse med vurderingen af, hvem der skal afskediges. Det fastholdes derfor, at årsagen til afskedigelsen af dig alene er begrundet i skolens behov for nedskæring. …” Klager og indklagede havde herefter dialog om afskedigelsens saglighed. Der blev ikke opnået enighed. Klager har oplyst, at hans barselsplan som følge af afskedigelsen blev ændret til: 24. februar 2020 – 3. april 2020 Barsel på barselsdagpenge 6. april 2020 – 8. april 2020 Ferie 14. april 2020 – 17. april 2020 Ferie 20. april 2020 – 24. april 2020 Barsel på barselsdagpenge 27. april 2020 – 30. april 2020 Ferie 1. maj 2020 Tilbagevenden til arbejdet Indklagede har oplyst, at antallet af årselever fra 2014 til 2019 faldt fra 1.162,43 til 722,65. Der var i 2019 budgetteret med 850 årselever. Prognosen for 2020 var 701,70 årselever. Indklagede har for nævnet fremlagt nedenstående bedømmelsesskema, som indklagede har oplyst blev anvendt i forbindelse med vurderingen af, hvem af medarbejderne i teamet, der skulle afskediges. Klager er anført i første kolonne: Klager har for nævnet oplyst, at det fremlagte bedømmelsesskema ikke blev fremlagt under høringen om afskedigelsen eller ved selve afskedigelsen. Klager har også oplyst, at bedømmelsesskemaet ikke blev nævnt som grundlag for afskedigelsen. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 28. april 2020. Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 489.582,72 kr. svarende til 12 måneders løn. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at afskedigelsen af ham var i strid med ligebehandlingslovens § 9. Der er ikke grundlag for at afvise klagen som følge af behov for parts- og vidneforklaringer. Sagen kan i nødvendigt omfang belyses skriftligt. Der gælder i sagen en omvendt bevisbyrde. Det følger af ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, at såfremt en medarbejder afskediges i varslingsperioder efter barselslovens § 16, stk. 2, da skal arbejdsgiver godtgøre, at afskedigelsen ikke var begrundet i medarbejderens ønske om at afholde barsel. Afskedigelsen af klager hvilede ikke udelukkende på klare og objektive forhold, men tillige på en subjektiv vurdering af hver enkelt medarbejder i teamet. Klager havde højest anciennitet i teamet og oplærte de to øvrige medarbejdere. Endvidere skulle alle konsulenter i teamet kunne varetage alle opgaver for at undgå driftsmæssige forstyrrelser. Klager havde indgående kendskab og erfaring med de øvrige medarbejderes arbejdsopgaver. Klager varetog koordinerende opgaver og var også en del af effektiviseringen af nymesterlære-området. Klager besad de samme eller bedre uddannelsesmæssige og erhvervsmæssige baggrunde som sine kollegaer. Klager er derfor uforstående over for, at han blev vurderet dårligere end de øvrige medarbejdere. Det findes derfor mærkværdigt, at det netop var klager, der blev udpeget til afskedigelse på trods af, at han havde teamets højeste anciennitet, samme eller bedre uddannelses- og erhvervsmæssige baggrunde og ikke havde modtaget advarsler eller lignende for sin person eller personlige egenskaber. Klager havde en aftale om afholdelse af barsel af betydeligt omfang, hvorfor der er en formodning for, at denne aftale havde betydning for, at klager blev afskediget. Indklagede har ikke løftet deres tunge bevisbyrde for, at klagers ønske om at afholde barsel ikke havde betydning for afskedigelsen af ham. Indklagedes bemærkninger om kollegaklager og om klagers arbejdsindsats bestrides, da klager aldrig er blevet forelagt dette. Idet bedømmelsesskemaet ikke tidligere er fremlagt, fremstår det som efterrationalisering. Grundlaget for klagers lave score må anses som udokumenteret. Såfremt nævnet finder, at sagen skal bedømmes efter reglerne om delt bevisbyrde, har klager påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at han blev udsat for direkte eller indirekte forskelsbehandling. Aftalen om orlov medførte en driftsmæssig og økonomisk belastning for en arbejdsplads, hvor opgaverne var stigende og antallet af medarbejdere faldende. Det var derfor belejligt at afskedige klager. Hertil skaber den tætte tidsmæssige sammenhæng mellem aftalen om orlov og afskedigelsen en formodning for, at aftalen havde betydning ved afskedigelsen. Klager foretog alene manuelle tidsregistreringer i de tilfælde, hvor andet ikke var muligt grundet møder uden for skolen. Indklagede påstår sagen afvist. Indklagede påstår subsidiært frifindelse. En nærmere redegørelse for indklagedes overvejelser i forhold til afskedigelsen af klager vil ud over den fremlagte dokumentation i form af bedømmelsesskemaet alene kunne ske ved parts- og vidneforklaringer, der ikke kan finde sted ved Ligebehandlingsnævnet. Til støtte for frifindelsespåstanden gøres det gældende, at der ikke skete en overtrædelse af ligebehandlingslovens § 9. Sagen skal bedømmes efter reglen om delt bevisbyrde i ligebehandlingslovens § 16 a. Bevisbyrdereglen i § 16, stk. 4 finder ikke anvendelse ved afskedigelse under fravær efter bestemmelsen i barselslovens § 12 om afholdelse af forældreorlov efter aftale med arbejdsgiveren. Der henvises til U. 2006.1603Ø. Det forhold, at forældreorloven skulle afholdes drypvist og efter aftale medfører efter praksis, at det retligt kvalificeres som en aftalebaseret udskydelse af forældreorloven. Der henvises til Ligebehandlingsnævnets afgørelse i jr. nr.: 2015-6810-12030. Klager skal derfor påvise faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling. Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder. Det forhold, at klager havde indgået en aftale om udskydelse af dele af forældreorloven er ikke tilstrækkeligt til at påvise faktiske omstændigheder. Der henvises til Ligebehandlingsnævnets afgørelse i jr. nr.: 2013-6810-04656. Det fremgår direkte af forarbejderne til ligebehandlingslovens § 16, stk. 4, at der er en formodning for, at når en udskydelse af forældreorlov er aftalt med arbejdsgiver, vil risikoen for afskedigelse være mindre. Såfremt der skulle være påvist faktiske omstændigheder falder det inden for rammerne af skolens ledelsesret, at skønne over, hvilke tiltag der er relevante og hensigtsmæssige for at nå et givent mål. Med et elevtal i 2019 på under 800 årselever var det nødvendigt at reducere skolens omkostninger. 13 medarbejdere fordelt på pædagogiske og administrative funktioner blev varslet afskediget og syv ledige stillinger blev ikke genbesat. Indklagede har siden 2014 – i takt med det faldende elevtal – foretaget løbende personalemæssige tilpasninger, herunder ved naturlig afgang samt afskedigelse. Afskedigelsen af klager var sagligt og driftsmæssigt velbegrundet i indklagedes økonomiske situation. Indklagede gennemgik hver enkelt medarbejders faglige kvalifikationer og øvrige kompetencer ud fra oplysninger om uddannelse og andre faglige kompetencer. At klager havde længst anciennitet var ikke ensbetydende med, at klager havde de bedste kompetencer. Det forhold at visse af vurderingskriterierne måtte underlægges subjektiv vurdering var helt sædvanlig og accepteret praksis. Der henvises til Ligebehandlingsnævnets afgørelse i jr.nr.: 2016-6810-30145 og 18-59078. At der ikke kan fremlægges skriftlig dokumentation for den enkelte pointtildeling medfører ikke, at bevisbyrden ikke kan løftes. Der henvises til Ligebehandlingsnævnets afgørelse i jr.nr.: 2017-6810-21982. Klager blev udvalgt på baggrund af en konkret helhedsvurdering, som kommer til udtryk i det fremlagte bedømmelsesskema. Ledelsen fandt det ofte nødvendigt at rykke klager for opgaver og var ofte usikker på, om klager fulgte sine opgaver til dørs. Klager blev ofte rykket for sit timeregnskab. Ledelsen modtog endvidere mundtlige kollegaklager over klager, og det var opfattelsen, at klager havde et temperament, der kunne påvirke arbejdsmiljøet negativt. Det forhold, at klager ikke modtog en advarsel, er ikke relevant i denne situation, hvor afskedigelsen skete som følge af nedskæringer. Afskedigelsen af klager kan derfor ikke henføres til hans afholdelse af forældreorlov eller den aftalebaserede udskydelse heraf. Indklagede var fleksibel og imødekommende ved planlægningen af klagers orlov, således at han fik orlov, som han ønskede. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven). Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Der er ikke for nævnet fremkommet oplysninger om, at klager har varslet orlov inden for 8-ugers fristen i barselslovens § 15, stk. 4, men den 27. september 2019 indgik klager og indklagede aftale om klagers afholdelse af orlov efter barselsloven. Nævnet behandler herefter sagen som om, at orloven var aftalebaseret. Herefter finder ligebehandlingslovens § 16, stk. 4 ikke anvendelse. Klager skal herefter påvise faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at indklagede har udsat klager for en mindre gunstig behandling, fordi klager har fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær i forbindelse med barselsorlov. To af nævnets medlemmer finder på baggrund af den relativt tætte tidsmæssige sammenhæng mellem indgåelsen af aftalen om barsel og afskedigelsen, og navnlig den tætte tidsmæssige sammenhæng mellem afskedigelsen og påbegyndelsen af orlov den 3. december 2019, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at han er blevet forskelsbehandlet på grund af køn. Det påhviler herefter indklagede at påvise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Ligebehandlingsnævnet lægger til grund, at indklagede som følge af faldende elevtal og prognosen for antallet af kommende elever var nødsaget til at foretage reduktioner i medarbejderstaben. Klager blev orienteret om den påtænke afskedigelse den 5. november 2019. Kriterierne for udvælgelsen af medarbejdere til afskedigelse blev rundsendt til ledelsen i indklagede ved e-mail af 29. oktober 2019. Primo november 2019 blev de påtænkte afskedigelser drøftet og taget til efterretning i samarbejdsudvalget hos indklagede. Forud herfor havde de enkelte ledere udfyldt et skema over deres medarbejdere med kriterierne fra e-mailen af 29. oktober 2019. Nævnet finder herefter, at indklagede har godtgjort, at afskedigelsen af klager hverken helt eller delvist er begrundet i klagers afholdelse af orlov. Det kan ikke føre til nogen anden vurdering, at ovennævnte skema fremstår udateret. Vi finder derfor ikke, at klager skal have medhold i klagen. Et af nævnets medlemmer finder ikke, at det alene på baggrund af den tidsmæssige sammenhæng i mellem indgåelsen af aftalen om afholdelse af forældreorlov kan lægges til grund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at han er blevet forskelsbehandlet på grund af køn. Af denne grund finder jeg, ligesom flertallet, ikke at klager skal have medhold i klagen. Klager får herefter ikke medhold i klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 2, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1, om klagebehandling Ligebehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov - § 16 a, om delt bevisbyrde <20-20545>

Versioner

1. 2021-02-23