Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2021/9134@2021-03-06/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om alder - stillingsopslag - ansættelse - ej medhold

J.nr. 20-13527 En virksomheds annonce efter arbejdskraft på Facebook blev alene vist på de profiler, der tilhørte Facebookbrugere mellem 20 og 50 år. Virksomheden havde tillige annonceret jobbet via andre kanaler, herunder på virksomhedens hjemmeside og Linked In company page. Endvidere havde virksomheden opfordret Facebookbrugerne til at dele jobopslaget. Nævnet vurderede, at der under disse omstændigheder ikke var tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at den indklagede virksomhed havde handlet i strid med annonceringsforbuddet i forskelsbehandlingsloven. Indstillingen for visningen af annoncen alene for Facebookbrugere mellem 20 og 50 år skabte en formodning for, at personer uden for denne aldersgruppe ikke havde samme mulighed for at komme i betragtning til stillingen. Der var herefter påvist faktiske omstændigheder, der tydede på, at virksomheden handlede i strid med forbuddet mod direkte forskelsbehandling på grund af alder. Nævnet lagde til grund, at virksomheden annoncerede stillingen bredt, at virksomheden opfordrede Facebookbrugere til at dele opslaget, og at virksomheden ansatte en ansøger, der var ældre end 50 år i stillingen. Efter en samlet vurdering havde virksomheden under disse konkrete omstændigheder løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket. Institut for Menneskerettigheder fik derfor ikke medhold i klagen.

Den konkrete afgørelse Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af alder i forbindelse med, at den indklagede virksomhed målrettede visningen af sin annoncering efter arbejdskraft til Facebookbrugere i en bestemt aldersgruppe . Klagen er indbragt for Ligebehandlingsnævnet af Institut for Menneskerettigheder i medfør af lov om Ligebehandlingsnævnet § 1, stk. 8. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at indklagede indstillede visningen af sin annoncering efter arbejdskraft på Facebook således, at annoncen alene blev vist på de profiler, der tilhørte Facebookbrugere mellem 20 og 50 år. Sagsfremstilling I efteråret 2018 annoncerede den indklagede virksomhed, der er et datterselskab til A koncern, efter en disponent. Indklagede anvendte bl.a. Facebooks annonceplatform til annoncering af det ledige job. Af annoncen fremgår: ”[…] Er du pjattet med biler og særligt de lidt mere rummelige af slagsen? Har du overblik og logisk sans? Og kan du levere service i særklasse? – Så er det måske netop dig vi leder efter! […] Vi søger lige nu en disponent til vores kontor i [by]. Læs mere om jobbet her: [link] […] Er det slet ikke dig men måske en du kender? – Så husk at del opslaget! ” Annoncens visning var målrettet bestemte Facebookbrugere. Disse Facebookbrugere kunne med funktionen ”Hvorfor ser jeg denne annonce? ” se en begrundelse for visningen. Det fremgår heraf: ” Hvorfor ser jeg denne annonce? En af årsagerne til, at du ser denne er annonce, er, at [indklagede] gerne vil nå ud til personer, som har været i nærheden af deres virksomhed for nylig. Dette er baseret på oplysninger fra din Facebook-profil og din mobilenhed. Der kan være andre årsager til, at du ser denne annonce. Det kan bl.a. være, at [indklagede] gerne vil nå ud til personer i alderen 20 til 50, som bor eller for nylig har været i nærheden af [område]. Oplysningerne er baseret på din Facebook-profil og på, hvor du har oprettet forbindelse til internettet. ” Målretning af jobannoncer er muliggjort af en facilitet, som Facebook sælger på sin annonceplatform. Facebook tilbyder ud over annonceplatformen også en jobformidlingsplatform, hvor målretning af jobannoncer ikke er mulig. Ved annoncering på annonceplatformen har annoncører mulighed for at tilkøbe forskellige former for målretning af visning af en annonce. Visningen på den enkelte Facebookprofil kan ske på baggrund af f.eks. profilens oplysning om lokation, alder, køn og sprog. Målretningsfunktionen tilbydes i umiddelbar tilknytning til salget af annoncen. Annoncøren kan således vælge forskellige typer af målgrupper i forhold til, hvem der skal kunne se annoncen. Facebookbrugeren kan – som det fremgår ovenfor – ved visning af annoncen aktivere funktionen ”Hvorfor ser jeg denne annonce” og få oplysning fra Facebook om, hvordan annoncøren har målrettet den pågældende annonce. Af Facebooks annonceringspolitik fremgår under overskriften ”Forbudt indhold”: ”3. Forskelsbehandling Politik Annoncer må ikke diskriminere eller opfordre til diskrimination af personer på baggrund af personlige egenskaber som f.eks. race, etnicitet, hudfarve, national oprindelse, religion, alder, køn, seksuel orientering, kønsidentitet, familiestatus, handicap, medicinsk eller genetisk sygdom. Facebook forbyder, at annoncører bruger vores annonceprodukter til at diskriminere folk. Det betyder, at annoncører ikke må (1) bruge vores værktøjer til valg af målgruppe til (a) uretmæssigt at målrette mod bestemte grupper af mennesker med henblik på annoncering [] eller (b) uretmæssigt at ekskludere bestemte grupper af mennesker fra at se deres annoncer. Annoncører er desuden forpligtet til at overholde gældende love, der forbyder diskrimination []. Det omfatter love, der forbyder diskrimination af grupper af personer i forbindelse med f.eks. boligtilbud, beskæftigelse og kreditvurdering. … Ansvarsfraskrivelse: Denne vejledning træder ikke i stedet for juridisk rådgivning. Kontakt en jurist for at modtage konkret rådgivning om din situation. ” Som led i forberedelse af et radioindslag om målrettet annoncering kontaktede en journalist den indklagede virksomhed vedrørende virksomhedens annoncering på Facebook. Journalisten oplyste i sin mail af 3. oktober 2018 til virksomheden, at en adjunkt ved et universitet og en professor emeritus i arbejds- og ansættelsesret fra et andet universitet havde udtalt, at den pågældende form for annoncering var i strid med forskelsbehandlingsloven. Indklagedes administrerende direktør svarede journalisten ved mail af 5. oktober 2018: ”Kære [journalistens navn] Tak for din henvendelse og interesse for vores annoncering pa Facebook. Det har aldrig været vores hensigt at udelukke personer, grundet alder, for at søge de jobs, som vi slår op på Facebook. Vi har anvendt Facebooks annonceværktøj til at målrette vores annoncer mod de personer, som vi typisk ser, søger job hos os. Alle vores jobannoncer bliver desuden slået op på vores hjemmeside og Linked In company page og nogle gange ligeledes pa Jobindex eller Jobnet. Derfor mener vi, at alle har lige mulighed for at se og søge vores ledige stillinger. Vi vil dog undersøge det juridiske grundlag nærmere og retter naturligvis til, hvis det viser sig, at det strider mod ligebehandlingsloven at anvende Facebooks annonceværktøj til at målrette annoncer mod en bestemt målgruppe. Har du yderligere spørgsmål kan du henvende dig til vores kommunikationschef [navn og telefonnummer], der har det daglige ansvar for annoncering pa Facebook. God weekend. Venlig hilsen/ Best regards [Navn] Adm. Direktør” Den 12. oktober 2018 blev der bragt et radioindslag og artikler om målretning af jobopslag på Facebook. På baggrund af radioindslaget anmodede Institut for Menneskerettigheder om oplysninger fra den research, som radiostationen havde foretaget forud for udsendelsen. Institut for Menneskerettigheder skrev den 5. november 2019 til den indklagede virksomhed og oplyste, at instituttet i forbindelse med radioindslaget den 12. oktober 2018 var blevet gjort opmærksom på, at virksomheden ved hjælp af Facebooks annonceringsværktøjer havde målrettet annonceringen til personer i alderen 20-50 år. Instituttet oplyste, at instituttet overvejede at indbringe virksomhedens annoncering for Ligebehandlingsnævnet. Ved brev af 12. november 2019 til Institut for Menneskerettigheder efterspurgte indklagedes advokat dokumentation for den påståede overtrædelse af forskelsbehandlingsloven. Det fremgår af brevet, at indklagede ikke var bekendt med, at virksomhedens rekruttering skulle være aldersdiskriminerende. Med mail af 12. december 2019 fremsendte Institut for Menneskerettigheder et skærmbillede af den indklagede virksomheds indstillinger for visning af annonceringen til indklagedes advokat. Indklagedes advokat skrev den 3. januar 2020 til Institut for Menneskerettigheder: ”… Til din orientering kan [indklagede] i øvrigt oplyse, at [indklagede] modtog jobansøgninger fra personer i alle aldersgrupper, og [indklagede] den 1. december 2018 ansatte den medarbejder, som de på baggrund af kvalifikationer og erfaring fandt mest kompetent til stillingen som disponent, der på daværende tidspunkt var 57 år, se vedhæftede dokument. ” Ved mail af 9. januar 2020 meddelte Institut for Menneskerettigheder indklagedes advokat, at instituttet opfattede mailen af 3. januar 2020 som udtryk for, at indklagede ikke var enig i den juridiske vurdering af sagen, og at instituttet på den baggrund ville tage skridt til at indbringe sagen for Ligebehandlingsnævnet. Institut for Menneskerettigheder indbragte den 6. marts 2020 klagen for Ligebehandlingsnævnet. Klagen er behandlet sammen med en anden klage vedrørende annoncering, der ligeledes blev indbragt af Institut for Menneskerettigheder den 6. marts 2020 (sag nr. 20-13523). Parternes bemærkninger Institut for Menneskerettigheder gør gældende, at den indklagede virksomhed skal anerkende, at det var i strid med forskelsbehandlingslovens § 5, stk. 1, at virksomheden på Facebooks annonceplatform som led i sin annoncering efter en disponent målrettede den pågældende jobannonce til Facebookbrugere i alderen 20-50 år. Subsidiært skal indklagede anerkende, at det var i strid med forskelsbehandlingslovens § 2, jf. § 1, stk. 2, at virksomheden på Facebooks annonceplatform som led i sin ansættelsesproces vedrørende en disponent målrettede den pågældende jobannonce til Facebook-brugere i alderen 20-50 år. Sagen handler ikke om indklagedes valg af, hvilken medarbejder der konkret skulle ansættes. Det følger af forskelsbehandlingslovens § 5, at det ikke ved annoncering må angives, at der til ansættelse eller erhvervsuddannelse søges eller foretrækkes en person af en bestemt race, hudfarve, religion eller tro, politisk anskuelse, seksuel orientering eller national, social eller etnisk oprindelse eller med en bestemt alder eller med handicap. Det må heller ikke angives, at der ikke ønskes en person med de nævnte kendetegn. Det fremgår bl.a. af bemærkningerne til bestemmelsen, at ”… Bestemmelsen medfører, at annoncering efter arbejdskraft skal være neutral i forhold til kriterierne i § 1 og er foreslået som en nødvendig forudsætning for, at §§ 2 og 3 skal kunne fungere i praksis. Disse bestemmelser mister deres betydning, hvis det er tilladt ved annoncering at angive, at der f.eks. kun søges europæere eller asiater. Det kan næppe forventes, at f.eks. asiater vil søge en stilling, der er averteret under ”europæere søges”, uanset at de i medfør af bestemmelserne i §§ 2 og 3 ville have samme mulighed for at få den nævnte stilling eller erhvervsuddannelse, hvis de søgte den…” (Lovforslag L 181, fremsat 17. januar 1996, Folketinget 1995-96). § 2, stk. 1, i det nævnte lovforslag svarer til § 2, stk. 1, i den nugældende lov og omhandler forbud mod forskelsbehandling bl.a. i forbindelse med ansættelse. § 3 omhandler i begge tekster erhvervsuddannelse mv. Det nævnte lovforslags § 1 indeholdt ikke alder som forbudt kriterium, men dette er efter instituttets opfattelse uden betydning for forståelsen af ovennævnte lovbemærkninger i den aktuelle sag. Lovbemærkningerne skal forstås sådan, at annonceringsbestemmelsen skal sikre neutral annoncering og må betragtes som en nødvendig forudsætning for, at lovens forbud mod forskelsbehandling i forbindelse med bl.a. ansættelse skal kunne fungere i praksis. Det skal således ikke være muligt at omgå forbuddet mod forskelsbehandling i forbindelse med ansættelse ved at anvende en annoncering, som ikke er neutral, fordi den medvirker til, at visse ansøgere, som ser annoncen, dog afholder sig fra at søge. Den anvendte annoncering må fx ikke begrænse ansøgerfeltet efter alder. Ordlyden i forskelskelsbehandlingsloven § 5 beskriver, at det ved annonceringen ikke må angives, at der søges eller foretrækkes personer med bestemte karakteristika. Instituttet gør gældende, at ordene ”ved annoncering” åbner for et bredere anvendelsesområde for bestemmelsen end selve ordlyden af jobannoncen, således at bestemmelsen også omfatter andre elementer af annonceringsprocessen f.eks. valg af medie eller måden, som den pågældende annonce offentliggøres på. Instituttet gør i fortsættelse heraf gældende, at bestemmelsen kan fortolkes sådan, at den omfatter visning af en i øvrigt neutral annonce, der er afgrænset efter alder. For det første bevirker en målretning efter alder, at annoncøren udelukker alle andre personer end de personer, som er i målgruppen, fra at se annoncen, idet annoncen kun vises for personer i en bestemt aldersgruppe. En sådan annoncering er åbenbart ikke neutral i den forstand, som bestemmelsen i § 5 tilsigter. For det andet angiver annoncøren ved at målrette annoncen efter alder sin intention, nemlig at personer i en bestemt aldersgruppe søges eller foretrækkes. Målretningen kan dermed sidestilles med, at det direkte i annoncen angives, at der til ansættelse søges eller foretrækkes personer af en bestemt alder. Den potentielle ansøger bliver informeret om den valgte målretning efter alder, hvis ansøgeren anvender funktionaliteten ”Hvorfor ser jeg denne annonce”. Hvis den foreliggende annoncering på Facebooks annonceplatform ikke anses for omfattet af forskelsbehandlingslovens § 5, gør instituttet gældende, at denne annoncering er omfattet af det generelle diskriminationsforbud i forskelsbehandlingslovens § 2, som forbyder arbejdsgivere bl.a. at forskelsbehandle ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse. De enkelte elementer i en annonceringsproces er elementer i en ansættelsesproces. Forekommer der diskrimination i et enkelt led i annonceringsprocessen, medfører det, at ansættelsesprocessen som helhed ikke er neutral. Det underliggende EU-direktiv indeholder ikke en annonceringsbestemmelse svarende til forskelsbehandlingslovens § 5, men alene en generel beskyttelse mod diskrimination i forbindelse med ansættelse. Det forudsættes således, at diskrimination i forbindelse med annoncering omfattes af diskriminationsforbuddet vedr. ansættelse. Indklagede kan ikke ved at påvise neutral annoncering i andre medier legitimere den mangel på neutralitet, som den målrettede annoncering på Facebooks annonceportal indebærer. Den målrettede annoncering giver de Facebookprofiler, der ser annoncen, et fortrin i forhold til alle øvrige personer, der måtte se annonceringen i andre medier, fordi den målrettede annoncering netop er egnet til at øge andelen af personer med bestemte profiler i det samlede ansøgerfelt. Dermed kan annonceringen potentielt være medvirkende årsag til, at en ansøger forskelsbehandles i forbindelse med selve ansættelsen. Indklagede gør gældende, at virksomheden ikke har handlet i strid med forskelsbehandlingsloven. A koncern, som den indklagede virksomhed er en del af, bruger megen energi på medarbejderudvikling og har bl.a. haft over 200 medarbejdere med læsevanskeligheder på opkvalificeringskurser, så de kunne klare sig bedre både på arbejdet og i deres fritid. En del af medarbejderne i A koncern er af anden etnisk herkomst end dansk. Koncernens interne kommunikation foregår derfor på en app og i større omfang via tegninger/billeder og videoer. På den måde sikrer koncernen, at alle medarbejdere føler sig ordentligt informeret. Den seneste arbejdspladsvurdering (APV) i A koncern viste, at virksomheden på alle områder scorede over 4,0 på en skala fra 1-5. A koncern opfatter således sig selv og opfattes også af medarbejderne som en god og rummelig arbejdsplads, der bekymrer sig om medarbejderne og ikke diskriminerer nogen. Sagen er en overraskelse for indklagede, og indklagede har forud for klagen til Ligebehandlingsnævnet brugt betydelige midler på advokatassistance i sagen. Sagen er kørt op i dimensioner, som den slet ikke fortjener. Indklagede valgte at ansætte en medarbejder på 57 år, hvilket med al tydelighed demonstrerer, at stillingsopslaget nåede bredt ud. Indklagede vil naturligvis stoppe sin brug af målrettede Facebookannoncer, hvis det mod forventning viser sig, at Ligebehandlingsnævnet vurderer, at virksomhedens annoncering var i strid med lovgivningen. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af alder efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Institut for Menneskerettigheder kan for Ligebehandlingsnævnet indbringe sager af principiel karakter eller sager af almindelig offentlig interesse. Det kan for eksempel være sager, som vurderes at være indgribende i forhold til en større gruppe af personer. Det fremgår af forskelsbehandlingslovens § 5, at det ikke ved annoncering må angives, at der til ansættelse søges eller foretrækkes en person med en bestemt alder. Det fremgår af forskelsbehandlingslovens § 2, jf. § 1, at en arbejdsgiver ikke på grund af alder må forskelsbehandle ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse. Forskelsbehandlingsloven trådte i kraft den 1. juli 1996. I 2004 blev alder indsat som beskyttelseskriterium i forskelsbehandlingsloven i forbindelse med implementering af beskæftigelsesdirektivet (Rådets direktiv 2000/78 om generelle rammebestemmelser om ligebehandling med hensyn til beskæftigelse og erhverv). Kriteriet alder blev indsat i forskelsbehandlingslovens annonceringsforbud som en konsekvens af indsættelsen af alder i lovens § 1. Det fremgår af forarbejderne til forskelsbehandlingsloven, at bestemmelsen i § 5 om annoncering medfører, at annoncering efter arbejdskraft skal være neutral i forhold til de diskriminationsgrunde, der er opregnet i lovens § 1. Af forarbejderne til § 5 fremgår endvidere, at bestemmelsen om annoncering blev foreslået som en nødvendig forudsætning for, at forskelsbehandlingslovens forbud mod at forskelsbehandle ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse skal kunne fungere i praksis. Forbuddet mod forskelsbehandling af ansøgere til ledige stillinger på grund af alder betyder bl.a., at annoncering efter ansatte i en bestemt aldersgruppe ikke vil være tilladt. Den indklagede virksomhed annoncerede i efteråret 2018 efter en disponent. Indklagede angav ikke i sin annoncering, at virksomheden foretrak en person med en bestemt alder. Ved hjælp af Facebooks annonceplatform blev indklagedes annonce imidlertid alene vist på de profiler, der tilhørte Facebookbrugere mellem 20 og 50 år, hvilket beroede på indklagedes indstilling for visningen af annoncen. En sådan indstilling for visning af annoncering efter arbejdskraft, hvorefter annoncen alene vises for Facebookbrugere mellem 20 og 50 år, er ikke neutral i forhold til de diskriminationsgrunde, der er opregnet i lovens § 1. Dette vil derfor efter omstændighederne kunne sidestilles med en tilkendegivelse om, at der foretrækkes en person med en bestemt alder til stillingen. Om indklagedes annoncering efter arbejdskraft på Facebook var i strid med annonceringsforbuddet i forskelsbehandlingslovens § 5, må imidlertid bero på en samlet vurdering af omstændighederne i den konkrete sag. I vurderingen må det tillægges betydning, om annoncering alene er sket på Facebook ud fra nærmere angivne indstillinger for visningen, eller om annoncering tillige er sket på jobportaler m.v., som alle personer har lige adgang til. Det fremgår af oplysningerne i sagen, at den indklagede virksomhed tillige annoncerede jobbet via andre kanaler, herunder på virksomhedens hjemmeside og Linked In company page. Endvidere opfordrede virksomheden Facebookbrugerne til at dele jobopslaget. Det fremgår også af sagen, at indklagede ansatte en ansøger, der var ældre end 50 år i stillingen. Nævnet vurderer, at der under disse omstændigheder ikke er tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at den indklagede virksomhed ved sin indstilling for visningen af annoncen til Facebookbrugere har handlet i strid med annonceringsforbuddet i forskelsbehandlingslovens § 5. Spørgsmålet er herefter, om indklagede ved sine indstillinger for annonceringen på Facebook har handlet i strid med forskelsbehandlingslovens generelle forbud mod forskelsbehandling på grund af alder ved ansættelse, jf. lovens § 2, jf. § 1. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af alder behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med en bestemt alder ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. Hvis der påvises faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Indklagedes indstilling for visningen af annoncen alene for Facebookbrugere mellem 20 og 50 år skaber en formodning for, at personer uden for denne aldersgruppe ikke havde samme mulighed for at komme i betragtning til stillingen. Der er herefter påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at indklagede ved den valgte indstilling for visning af annonceringen på Facebook handlede i strid med forbuddet mod direkte forskelsbehandling på grund af alder. Nævnet lægger efter oplysningerne fra indklagede til grund, at indklagede annoncerede stillingen bredt, at indklagede opfordrede Facebookbrugere til at dele opslaget, og at indklagede ansatte en ansøger, der var ældre end 50 år i stillingen. Efter en samlet vurdering har indklagede under disse konkrete omstændigheder herefter løftet bevisbyrden for, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. På denne baggrund får Institut for Menneskerettigheder ikke medhold i klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet • § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence • § 1, stk. 8, om sager af principiel karakter eller af almindelig offentlig interesse • § 6, stk. 2, om behandling af principielle sager • § 9, stk. 1, om klagebehandling • § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven • § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde • § 2, om forbud mod forskelsbehandling • § 5, om annoncering • § 7 a, om delt bevisbyrde

Versioner

1. 2021-03-06