Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2021/9152@2021-03-11/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J.nr. 19-18133 En Station Manager fik, efter en operation i sin fod, i juni 2018 konstateret charcotfod. Efter operationen i juni 2018 var manageren deltidssygemeldt frem til afskedigelsen den 18. januar 2019. På tidspunktet for afskedigelsen havde managerens begrænsninger ikke haft en varighed, der kunne betegnes som lang. Vurderingen af om managerens begrænsning havde lang varighed måtte derfor bero på en prognose. I en sygehusjournal, der tidsmæssigt lå efter afskedigelsen, blev det generelt angivet, at charcotfødder sjældent varede mindre end 3-4 måneder og jævnligt et halv til et helt år. Nævnet vurderede, at der ikke forelå tilstrækkelige lægelige oplysninger om managerens prognose til, at han havde godtgjort, at han på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at han som følge af sine fysiske gener havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Manageren fik derfor ikke medhold i sin klage.

Den konkrete afgørelse Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af en Station Manager. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som Station Manager. Sagsfremstilling Den 1. maj 2013 blev klager ansat i den indklagede virksomhed som Station Manager. I juni 2018 blev klager syg og opereret i sin fod. Efter at være blevet udskrevet var klager deltidssygemeldt. Han arbejdede cirka én time om dagen. I sygehusjournal af 14. juni 2018 blev følgende anført: ”… Denne patient har svært nedsat følesans på grund af diabetes og har røntgenfund med en lille knogleudvækst i 1.hø tå som giver trykgener og sår. Der har været indlæggelseskrævende infektion i dette sår i to omgange, i 2014 og 2018. Pt har i sidste omgang være amputationstruet. … Der er tale om en varig lidelse…” Ved undersøgelse af 25. september 2018 blev følgende konkluderet om klagers helbredstilstand: ”… Konklusion: Stærk mistanke om aktive Charcot fod forandringer – se tekst …” Indklagede har oplyst, at klager i oktober 2018 blev flyttet til en mindre servicestation for at skabe bedre balance mellem driften og hensynet til at fastholde klager, og for at imødegå ledelsesmæssige udfordringer, som klager havde haft ved en mere kompliceret station. Ved brev af 5. oktober 2018 modtog klager dokumentation på en modtaget mundtlig advarsel. Dokumentationen er underskrevet af begge parter. Følgende fremgår af advarslen: ”Dokumentation for mundtlig advarsel Under henvisning til vores møde 5.oktober 2018 ser jeg mig nødsaget til at give dig en mundtlig advarsel for følgende forhold: Flere eksempler på sjusket adfærd omkring dagligt regnskab (forkert bogføring, manglende navne på personer der modtager personalepleje), udbetaling af uberettiget kilometerpenge i henhold til skattelovgivningen, bogføring af omkostninger til cafebesøg sammen med kollega butikschefer uden forud godkendelse af Sales Market Manager. Advarslen gives for overtrædelse af [indklagedes] regnskabsprocedure, regler for kilometergodtgørelse jf. skattelovgivningen og sund fornuft omkring brug af [indklagedes] midler. …” I sygehusjournal af 9. oktober 2018 blev følgende anført om klagers helbredstilstand: ” Kontaktårsag: Svar på MR (mistanke om charcot, højre fod). MR-scanningen viser aktivt charcotangreb. Varmeforskel d.d. på 3 grader. (34 grader højre, 31 grader venstre - målt ved laterale fodrand). Ophelet sår, højre 1. stråle. Varmeforskel opdaget for ca. en måned siden. Pt har tidligere fået udleveret en aircaststøvle samt behandlersandaler herfra. Adspurgt har pt anvendt sandaler ved bilkørsel, samt ved korte gåafstande. Aircast ved længere distancer. Indendørs har pt ikke anvendt fodtøj. Mobilisering og aflastning Mobilisation: Ingen belastning af højre fod. Aflastning er den vigtigste del af behandlingen. Ej muligt med kørestol i hjemmet, hvorfor pt får udleveret et par stokke d.d. Aflastende fodtøj: Aircast støvle til højre fod, forhøjersandal til venstre. Fodtøjet kontrolleres ved vores fodterapeut. Anvendes konsekvent. Plan Det bliver nødvendigt med sygemelding fra pts arbejde som butikschef Dette notat samt notat fra lægen sendes til egen læge mhp. sygemelding (tre måneders sygemelding, til at starte med). … Der er knogleødem, bone bruise og småfrakturer og det hele i hele mellem- og bagfod. Med andre ord et ganske voldsomt Charcot angreb. Foden fortsat uden deformiteter, så med lidt held (og compliance ! ! ) kan den nok reddes. Aircast til det uundgåelige gangbehov, hertil også krykker, og i øvr. minimal gangfunktion. 100% sygemelding. …” Indklagede har oplyst, at klager ikke fuldtidssygemeldte sig efter ovenstående samtale med sin læge. Indklagede har videre oplyst, at klager på et statusmøde den 4. december 2018 tilkendegav, at han forventede at kunne raskmeldes og vende tilbage til arbejdet primo januar 2019. Indklagede har også oplyst, at man på samme møde konstaterede centrale mangler i flere ansættelseskontrakter, som klager havde ansvaret for. Til kontrolbesøg den 9. januar 2019 blev følgende anført i klagers sygehusjournal: ” Kontaktårsag: Diabetes pt. Sårfri. Ingen smerter eller infektionstegn. Fødder pæne og velholdte, går til fodterapeut. Diabetes igennem 15 år. MR. scanning tidligere viste voldsomt angreb af Charcotfod, kommer derfor d.d. til kontrol af dette inkl. kontrol af fodtøj. Anvender ej krykstokke, disser giver ondt i ryggen,derfor kun anvendt i 14 dage. Vægt 100 kg. vurderet. Kontrol af Charcotfod og fodtøj. Kommer i behandlersko. Aircast ej medbragt d.d. Arbejder som butikchef , hjemmefra og ca. 1 time dagligt. sygemeldt 32 timer ugentligt … Mobilisering og aflastning Mobilisation: Det absolut nødvendige, indendørs regime Aircast ved alle skridt , terapisandal anden fod alle skridt. Anbefaler krykstokke …” Den 17. januar 2019 blev der afholdt møde mellem klagers partsrepræsentant og den indklagede virksomhed. Følgende fremgår af klagers partsrepræsentants referat sendt til virksomheden: ”Jeg bekræfter herved afholdt møde d.d. Jeg foreslog herunder bl.a. at der indhentes lægelig erklæring på udsigten til min klients raskmelding forventelig primo marts 2019, at sagen sættes i bero indtil oplysninger foreligger og frem til primo marts hvor der er opfølgning og kontrol, at der ikke er grundlag for en rimelig opsigelse/ ophør p.t. - herunder hverken i forhold til min klients forhold eller i forhold til driften, og at såfremt helbredelse ikke sker vil der i stedet være tale om længerevarende funktionsnedsættelse. På den baggrund talte jeg imod indgåelse af en fratrædelsesaftale eller alternativt meddelelse af en opsigelse fra [indklagede]s side og oplyste samtidig at sådanne skridt - også henset til min klients åbenbare kæmpe indsats for virksomheden, udviste fleksibilitet, udtrykte store tilfredshed med min klient fra jeres side under hele ansættelsesforholdet uden anmærkninger - burde afvente afklaring, dialog og lægelige udtalelser. Efter jeres afvisning af yderligere dialog oplyste jeg for en god ordens skyld også, at en opsigelse ville være urimelig og i strid med funktionærloven og diskriminationsloven. Jeg skal samtidig på ny opfordre til yderligere afklaring og besindighed - og anmode om fyldestgørende redegørelse og dokumentation for de driftsmæssige problemer eller udfordringer, der påstået skulle have været under min klients delvise sygemelding. Enhver fremadrettet meddelelse og korrespondance med og vedrørende min klient skal ske til undertegnede. I oplyste at I ikke tror på lægelig oplysning om helbredelse og fuld arbejdsdygtighed fra primo marts, at der ikke kan forhandles eller drøftes yderligere - heller ikke om udkastet til fratrædelsesaftale, og at [indklagede] nu vil skride til opsigelse på helt samme vilkår som angivet i udkastet til fratrædelsesaftale. ” Ved brev af 18. januar 2019 blev klager afskediget med følgende begrundelse: ” Opsigelse Det meddeles hermed at [klager] (herefter kaldet Medarbejderen) opsiges fra stillingen som Store Manager hos [indklagede] (herefter kaldet Selskabet) Begrundelse Opsigelsen sker med begrundelse i et stort antal sygedage, i kalenderåret 2018 og fortsættende i 2019. Fraværet, på grund af sygdom i løbet af de sidste 12 måneder, udgør dags dato 122 dage (ekskl. weekender). Det store fravær, i rollen som butikschef med ansvar for både drift og ledelse, har medført kritiske driftsudfordringer på såvel [afdeling] som på tidligere anlæg, Medarbejderen har været ansvarlig for i perioden. Det er vores klare vurdering, at vi er nødt til sikre stabilitet omkring driften af vores station på [afdeling], og ser os derfor nødsaget til at fritstille Medarbejderen med omgående virkning. …” I lægeerklæring af 18. marts 2019 blev det anført, at klager fortsat havde symptomer på aktiv Charcotfod. Om klagers raskmelding anførte lægen følgende: ”… Diagnoser: DM146 Neuropatisk atropati - sukkersyge med føleforstyrrelse i fødderne. Begge dele gennem flere år. Set første gang her sommeren 2018, med sårdannelse på højre storetå, også dette har der været tidligere. Såret på storetåen opereret, efterfølgende aflastet og ophelet i løbet af 2-3 mdr. Omkring tidspunktet for opheling af såret opstod der dog mistanke om højresidig Charcotfod, hvilket bekræftedes ved skanning d. 09.10.18. … Varighed af sygemeldning: Som altid med Charcotfødder, er det usikkert hvor længe anfaldet vil vare. Kun sjældent mindre end 3-4 mdr., og jævnligt et halvt til et år. Det vil i værste fald sige, at raskmelding til begyndende gangfunktion og belastning af højre fod igen muligvis ikke bliver før oktober i år (2019). …” Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 2. april 2019. Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 12 måneders løn. Klager har for nævnet fremlagt en afgørelse fra et forsikringsselskab, der den 12. november 2019 vurderede, at klagers helbredsmæssige erhvervsevne midlertidigt var nedsat med mindst halvdelen fra 1. oktober 2018. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at han blev afskediget i strid med forskelsbehandlingsloven. Det kan lægges til grund, at klager med sin sygdom fik en længerevarende funktionsnedsættelse, der kan karakteriseres som et handicap. Der henvises i den forbindelse til forsikringsselskabets afgørelse af 12. november 2019. Klagers diabetes med de konstaterede gener og klagers sygdom skal anses som et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Dette tillige sammenholdt med ”charcotfoden”. Indklagede var inden afskedigelsen bekendt med klagers helbredsmæssige situation. Den indklagede virksomhed iværksatte ikke afværgeforanstaltninger af nogen art. Virksomheden indhentede ingen oplysninger om funktionsnedsættelsen. Indklagede var forpligtet hertil. Klager modtog aldrig indsigelser eller advarsler for sin arbejdsindsats af relevans for afskedigelsen. Oplysninger om misligholdelse m.v. bestrides af klager. Det er endvidere helt udokumenteret, at der var forhold at klandre klager. Klager gjorde alt for at fastholde en tilknytning og en arbejdsindsats for selv hurtigst muligt at kunne vende tilbage og passe sit arbejde. Indklagede gør gældende, at sagen skal afvises, da der er behov for mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagede gør derudover gældende, at virksomheden skal frifindes. I Østre Landsrets dom af 6. december 2016 slog retten fast, at diabetes ikke i sig selv udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager varetog i 15 år et fuldtidsjob som butikschef uden diabetesrelateret sygefravær. Klagers diagnose forelå tidligst den 9. oktober 2018. På afskedigelsestidspunktet havde klager været deltidssygemeldt i et halvt år og havde derfor ikke i forskelsbehandlingslovens forstand en varig funktionsnedsættelse. Der henvises til Vestre Landsrets dom af 11. oktober 2018 og Vestre Landsrets dom af 8. januar 2019. På afskedigelsestidspunktet forelå der ikke et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Der forelå heller ikke en prognose, der indebar, at begrænsningen var af lang varighed. Det er klager, der skal godtgøre, at han har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager har ikke løftet denne bevisbyrde. Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at han blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Afskedigelsen var begrundet i ledelsessvigt og deraf følgende kritiske driftsudfordringer på de stationer, som klager havde ansvaret for. Mundtlige parts- og vidneforklaringer vil kunne understøtte dette. Klager indviede ikke indklagede i de lægelige vurderinger af hans helbred under sin ansættelse. Der var igennem hele klagers sygemelding løbende dialog mellem klager og dennes direkte foresatte. Klager tilkendegav løbende, at en raskmelding var nært forestående. Der forelå konkret ikke sådanne omstændigheder, at virksomheden var forpligtet til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger forud for en afskedigelse. Det gøres gældende, at virksomheden flyttede klager og lod klager arbejde på deltid i et halvt år under hensyn til klager. Klager skal ikke have en godtgørelse. Størrelsen på den påståede godtgørelse er ude af proportioner med sagens omstændigheder. Det forhold, at klagers forsikringsselskab har udbetalt lønerstatning efter 3 måneders sygdom har intet at gøre med vurderingen af, om klager på afskedigelsestidspunktet led af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis. Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere. Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet. Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand. Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018. 830H og UfR2018. 853H. Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter. I juni 2018 blev klager opereret i sin fod. Efterfølgende fik klager den 9. oktober 2018 konstateret charcotfod. Det fremgår ikke af sagens oplysninger, at klager, ud over en operation i 2014, havde haft begrænsninger i sin deltagelse i arbejdslivet frem til juni 2018. Klager var efter operationen i juni 2018 deltidssygemeldt frem til afskedigelsen den 18. januar 2019. På tidspunktet for afskedigelsen den 18. januar 2019 havde klagers begrænsninger således ikke haft en varighed, der kan betegnes som lang. Vurderingen af om lidelsen på dette tidspunkt medførte en begrænsning af lang varighed, må derfor bero på en prognose. Sygehusjournalen af 18. marts 2019, der tidsmæssigt ligger efter opsigelsen, angav generelt, at charcotfødder sjældent varede mindre end 3-4 måneder og jævnligt et halvt til et helt år. I værste fald ville klager ikke blive raskmeldt før oktober 2019. Ligebehandlingsnævnet vurderer, at der ikke foreligger tilstrækkelige lægelige oplysninger om klagers prognose til, at klager har godtgjort, at han på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at han som følge af sine fysiske gener havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager får derfor ikke medhold. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven - § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde - § 2 om forbud mod forskelsbehandling - § 7 a, om delt bevisbyrde

Versioner

1. 2021-03-11