Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2021/9300@2021-05-11/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om Handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - ej medhold

J. nr. 19-49320 En socialpædagog, der led af Morbus Chron og leddegigt, blev afskediget fra sin stilling i en kommune med baggrund i sit sygefravær og de deraf følgende driftsmæssige konsekvenser for kommunen. Inden afskedigelsen havde kommunen tilbudt socialpædagogen at gå ned i tid og/eller at få ændret sine arbejdsfunktioner, så der kunne blive taget hensyn til socialpædagogens lidelser. Socialpædagogen havde afslået begge tilbud, da hun ønskede at arbejde i sin normale arbejdsplan. Ligebehandlingsnævnet vurderede, at kommunen ved tilbuddet om ændringen af socialpædagogens arbejdstid og arbejdsfunktion havde opfyldt sin tilpasningsforpligtelse. Nævnet vurderede også, at socialpædagogens helbredsmæssige forhold medførte, at hun ikke var disponibel til at varetage den stilling, som hun ønskede at opretholde. Socialpædagogen fik derfor ikke medhold i sin klage.

Den konkrete afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som socialpædagog. Sagsfremstilling Klager tiltrådte den 1. februar 2017 en stilling som socialpædagog i den indklagede kommune. Klagers arbejdstid var gennemsnitligt 34 timer om ugen. Den 9. juli 2018 anførte klagers læge følgende i en mulighedserklæring: ”Har fået konstateret tarmsygdom og gigtlidelse. Er ved at blive indstillet på medicin. Været uheldig at pådrage sig urinvejsinfektion, der førte til indlæggelse. Vil utvivlsomt gøre alt for at passe sit arbejde. ” Den 29. august 2018 blev der afholdt en sygefraværssamtale mellem klager, en fastholdelseskonsulent, tillidsrepræsentanten og lederen af specialcenteret. Følgende fremgår af referatet: ”[Klager] har indkaldt til mødet, da hun føler sig usikker på, hvor hun står i forhold til arbejdet grundet sit store sygefravær. [Klager] har sygdommen Morbus Crohn og følgesygdommen leddegigt. [Klager] har indenfor det sidste år haft 130 sygedage fordelt på 12 sygeperioder. [Klager] får medicin, som nedsætter hendes immunforsvar. [Klager] spørger, om hun kan have sygeperioder uden at være fyrings truet? [Klager] har en §56, som alene giver sygedagpengerefusion til arbejdsgiver fra første dag. Den giver ikke i sig selv beskyttelse af [klager] mod afskedigelse. [Klager] spørger om der er et max antal sygedage man må have, når man er på § 56? Det er der ikke. Der er derimod et minimum, hvor der kan bevilges § 56, hvis man har mellem 10 og 20 sygedage om året. [Klager] spørger, om der kan være en fast vikar, som kan varetage [klager]s koordinator opgaver, når hun er syg? Det er svært med en fast vikar, da vi bruger mange vikarer. I perioder har vi alle vikarer i brug, f.eks. i weekender, hvor der er flest børn. Der kan det ikke lade sig gøre, at sætte en fast medarbejder på, som kan afløse [klager]. Der vil det altid være problematisk med en sygemelding. På spørgsmålet om arbejdspladsen kan nægte at forlænge en § 56 aftale, vil det ikke give meget mening at afslå en forlængelse. Der siger man nej til refusion, og da medarbejderen ikke er beskyttet for afsked, giver det ikke megen mening at afslå. Jeg spørger [klager], om det ville hjælpe på hendes fremmøde, hvis hun kom på nedsat tid? [Klager] mener ikke, at det vil gøre nogen forskel. Der er ikke noget, som arbejdspladsen kan bidrage med, for at lette arbejdet for [klager]. Når [klager] har ondt, kan hun ikke noget med sine hænder, og har i det hele taget svært ved at være til, når hun har så ondt i sine led og hænder. På forespørgsel om der er andet arbejde, hvor hun f.eks. ikke behøver at bruge sine hænder så meget som her, som ville være lettere for [klager] at udføre med de udfordringer hun har, svarer [klager], at hun kan sit arbejde, og at hun er glad for det. Jeg tilføjer, at med de 130 sygedage indenfor det sidste år, er der store udfordringer. Der findes pt. ikke hjælpemidler, som kan afhjælpe noget,- det kan heller ikke være nu mener både [klager] og [fastholdelseskonsulent], da det ikke vil give det rette billede, da [klager] ikke er medicineret korrekt. [Klager] tåler ikke den medicin hun får. I efteråret skal hun i gang med at afprøve endnu et medikament. [Fastholdelseskonsulent] fortæller om de muligheder der er for hjælp fra lægen og fra fysioterapien til at lindre og forebygge attacks, både i hjemmet og på arbejdspladsen. Der er ikke noget konkret [fastholdelseskonsulenten] kan hjælpe med nu, men er klar og vil blive tilknyttet, når [klager] får den nye medicin er blevet afprøvet og [klager] er stabil igen. …” I en mulighedserklæring af 17. december 2018 anførte klagers læge følgende: ”… Har udviklet gigtsygdom og følget i reumatologisk ambulatorium. Er blevet omstillet til anden medicin og vi håber at hun kan blive symptomfri i løbet af nogle uger. Er selv meget motiveret og vil forsøge om hun kan komme i gang på deltid. 9. Varighed … Når gigtmedicinen begynder at virke, vil patienten starte op på deltid. ” Den 16. januar 2019 blev der afholdt en sygefraværssamtale mellem klager og lederen af specialcenteret. Følgende fremgår af referatet: ”… Ad 1. [Klager] har haft 164 sygedage siden sin ansættelse d. 1.februar 2017, 48 dage i denne sidste periode. Ad 2. [Klager] stoppede med medicin d. 7. januar, da [klager] ikke tålte medicinen. [Klager] har fået det betydeligt bedre efter at være stoppet med medicinen. [Klager] skal til lægen igen d. 4. februar 2019. Det er nødvendigt for [klager] at få medicin, da der ellers kommer betændelse i hendes led. Det er på grund af de smerter, som det udløser, at [klager] ikke kan varetage sit arbejde. Nogle dage kan [klager] ikke bruge sine hænder p.gr.a. hævelser og smerter. Gigten er i hele kroppen og kommer til udtryk i alle leddene, hovedsagelig i hænder, arme og ben. Specielt i december har det været meget slemt, da hun også havde svære bivirkninger. [Klager] håber, at der ved lægebesøget d. 4. februar bliver fundet en løsning, som hun kan tåle. Problemet er, at der ikke findes mere medicin, som hun tåler. Ad 3. [Klager] skal have medicin der virker, og som hun tåler . - men hvad kan vi gøre i ventetiden. Nogle dage gør det ondt at skrive på computeren, at åbne døre, at arbejde med ovnen og andre dage går det lettere. … Ad 4. [Klager] oplyser, at hun ønsker at starte på arbejde igen fra 18.januar 2019 i den arbejdsplan hun har, altså ikke på nedsat tid. …” Ved brev af 5. juli 2019 blev klager påtænkt afskediget. Følgende fremgår om begrundelsen herfor: ”… [Indklagede], Specialcentret, påtænker at opsige dig fra din stilling som pædagog ved [specialcenter], aflastningen, til fratrædelse med 3 måneders varsel den 30. november 2019, jfr. opsigelsesvarslet i § 2, stk.2 og 3, i funktionærloven. Begrundelsen for den påtænkte opsigelse er, at dit omfattende sygefravær gennem hele din ansættelse, samt usikkerheden i forhold til hvornår du kan præstere et kontinuerligt stabilt fremmøde, påvirker driften og kvaliteten i arbejdet i en sådan grad, at det ikke er foreneligt med driften af [specialcenter]. Siden din ansættelse den 1. februar 2017 og frem til den 31. maj 2019, har du i alt haft 171 sygedage fordelt på 32 perioder. Undervejs i forløbet har der været kontinuerlige sygefraværssamtaler henblik på tilbagevende til arbejde, ligesom der er iværksat en § 56-ordning. Der har været tilknyttet en fastholdelseskonsulent, der har peget på udskiftning af låsene for at reducere dine smerter i armene. Dette tiltag er iværksat af [specialcenter], men desværre har det ikke resulteret i et reduceret sygefravær. Det har ikke været muligt for dig, fastholdelseskonsulenten eller [specialcenter] at pege på yderligere hjælpemidler, der ville kunne muliggøre, at du kan varetage dit arbejde kontinuerligt og uden smerter. …” Ved brev af 1. august 2019 gjorde klagers faglige organisation indsigelse mod den påtænkte afskedigelse. Ved brev af 29. august 2019 blev klager afskediget med den samme begrundelse som anført i den påtænkte afskedigelse. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 4. oktober 2019. Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til ikke under 12 måneders løn. Den 27. oktober 2019 attesterede klagers læge følgende over for nævnet om klagers sygdom: ”… det kan attesteres at: [Klager] er en 48 årig pædagog, som har udviklet kronisk tarmbetændelse (mb. Crohn) og ret udtalt rheumatoid artrit. Der er aktuelt ro i tarmlidelsen, men der er ret udtalt aktivitet i gigtlidelse, Bl.a. hænderne hæver og er udtalt ømme og kan ikke anvendes perioder. Følges ved flere specialafdelinger. Forsøges behandlet med biologisk medicin, hvor man forsøger at finde en behandling, der kan afhjælpe symptomerne fra begge lidelser …” Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i sin stilling, hvorfor det var i strid med forskelsbehandlingsloven at afskedige hende. Klager lider af Morbus Chron og leddegigt. Hun er derfor omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb. Dette er underbygget af, at klager blev tilkendt en § 56-aftale. Hensigten med disse aftaler er at fastholde en person med handicap i beskæftigelse. Morbus Chron er en almindelig kendt lidelse, der medførte, at klager sjældent bevægede sig i større afstande væk fra sanitære installationer. Leddegigt er også en almindelig kendt lidelse, der medførte, at klager var begrænset i sin fysiske aktivitet, herunder arbejdsmæssigt. Endvidere medførte leddegigten, at klager udtrættedes i højere grad end raske mennesker. At tarmlidelsen var i ro i oktober 2019 medførte ikke, at man ikke skulle tage de relevante hensyn. Efter fremsættelse af krav om tilpasning blev der ikke udtalt kritik af klagers arbejdsindsats. Klager har gennem hele ansættelsen udført sit arbejde på lige fod med sine kollegaer. Der blev ikke forsøgt omplacering eller andre tilpasningsmuligheder ud over tilpasning af låse, der intet havde med klagers arbejdsevne at gøre. Indklagede kunne have opfyldt sin tilpasningsforpligtelse ved at have ændret i klagers funktioner, således at hun fik en mindre plejebelastende opgavefordeling. En relevant tilpasning kunne derfor have været omplacering enten internt på arbejdspladsen eller inden for hele kommunen. Dette blev aldrig overvejet. Klager var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de funktioner, der var knyttet til sin stilling. Klager havde ved sygefraværssamtalerne ikke det fornødne mentale overskud til at overskue situationen. Klager havde været ansat inden for kommunens område siden 1997. Indklagede gør gældende, at der ved afskedigelsen af klager ikke skete forskelsbehandling på grund af handicap eller i øvrigt. Indklagede var bekendt med klagers lidelser. Det kan ikke udelukkes, at hun er omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb. Det er dog uklart, hvori klagers begrænsning til deltagelse i arbejdsmarkedet består. Ved de afholdte sygefraværssamtaler fremgår det, at klager gjorde et godt stykke arbejde. Når klager anfører, at hun har udført sit arbejde på lige fod med sine kollegaer, havde klager ikke begrænsninger i sin deltage i arbejdslivet i forskelsbehandlingslovens forstand. Såfremt klagers lidelse er omfattet af handicapbegrebet bliver spørgsmålet, om klager kunne anses som værende kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentlige funktioner i sin stilling. Klager havde fra ansættelsestidspunktet til ultimo maj 2019 et betydeligt sygefravær på 171 sygedage fordelt over 32 perioder. Fra den 1. juni 2019 til fratrædelsen ved udgangen af november 2019 havde klager et yderligere fravær på 150 dage. Fraværet relaterede sig til lidelserne i § 56-aftalen. At indklagede accepterede en § 56-aftale medførte ikke en accept af et højt sygefravær. Aftalen var en økonomisk støtteordning, der ikke løste de driftsmæssige udfordringer ved et højt sygefravær. Der var ikke nogen tilpasninger, der ville medføre, at klager kunne varetage sit arbejde fuldt ud. Klager havde altid adgang til sanitære forhold, da hun aldrig blev pålagt at arbejde uden for matriklen. I lægeerklæringen af 27. oktober 2019 konstaterede klagers læge, at tarmlidelsen var i bero, hvorfor den ikke kunne udgøre en begrænsning. Klager afviste ved sygefraværssamtalen af 30. august 2018 og sygefraværssamtalen af 16. januar 2019 selv, at hendes funktioner skulle ændres, eller hun skulle arbejde i nedsat tid for at tage hensyn til sine lidelser. Det fremgår ikke af disse referater, at klager skulle have været ude af stand til at overskue sin arbejdsmæssige situation. Indklagede var derfor ikke forpligtet til fortsat ansættelse af klager, da hun ikke var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentligste funktioner i forbindelse med sin stilling. Såfremt klager skal tilkendes en godtgørelse kan hendes anciennitet fra 2017 ikke berettige en godtgørelse svarende til 12 måneders løn. Der er henvist til Højesterets dom af 13. juni 2013 (U. 2013.2575H). Det bestrides, at klager havde været ansat i kommunen ubrudt siden 1997. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. Handicap Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis. Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere. Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet. Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand. Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018. 830H og UfR2018. 853H. Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter. Den 1. februar 2017 tiltrådte klager en stilling som socialpædagog i den indklagede kommune. Ved mulighedserklæring af 9. juli 2018 blev det anført, at klager havde fået konstateret sygdommen Morbus Chron samt leddegigt. I perioden fra 1. februar 2017 til 31. maj 2019 havde klager samlet 171 sygedage fordelt over 32 perioder. Klager blev afskediget ved brev af 29. august 2019. I perioden fra den 1. juni 2019 til fratrædelsen ved udgangen af november 2019 havde klager yderligere fravær på 150 dage. På denne baggrund og når henses til det oplyste om klagers diagnosticerede sygdomme vurderer nævnet, at klager har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at hun som følge af sine lidelser havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Faktiske omstændigheder Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Klager blev afskediget med baggrund i sit sygefravær og de deraf følgende driftsmæssige konsekvenser for den indklagede kommune. Klager har herefter påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at hun blev udsat for direkte forskelsbehandling på grund af handicap. Tilpasning Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand. Klager har bevisbyrden herfor. Det er ubestridt, at indklagede havde kendskab til klagers lidelser, da der blandt andet var løbende dialog herom mellem parterne. Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse. Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger. Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden. Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte. Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt. Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset rimelige tilpasningsforanstaltninger - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen. Ved sygefraværssamtalen den 29. august 2018 blev klager tilbudt at gå ned i tid under hensyntagen til sine lidelser. Klager blev også tilbudt en ændring af sine arbejdsfunktioner, så der kunne blive taget hensyn til lidelserne. Klager afslog begge indklagedes tilbud. Ved sygefraværssamtalen den 16. januar 2019 oplyste klager, at hun ønskede at starte i sin normale arbejdsplan, dvs. ikke på nedsat tid. Ligebehandlingsnævnet vurderer, at indklagede ved tilbuddet om ændringen af klagers arbejdstid og arbejdsfunktion har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse. Nævnet vurderer også, at klager som følge af Morbus Chron og leddegigt ikke var i stand til at deltage i en væsentlig del af de opgaver, der følger af ansættelsen som socialpædagog i en kommune. Klagers helbredsmæssige forhold gjorde det således ikke muligt for hende at udføre arbejde, der svarede til det, hun ønskede. På den baggrund var klager ikke disponibel i forhold til den stilling, som hun ønskede at fastholde. Herefter finder nævnet, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt. Klager får derfor ikke medhold i klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet • § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence • § 9, stk. 1, om klagebehandling • § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven • § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde • § 2 om forbud mod forskelsbehandling • § 2 a, om tilpasning • § 7 a, om delt bevisbyrde

Versioner

1. 2021-05-11