Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2021/9430@2021-06-09/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - kommuner - ej medhold

J.nr. 20-25623 Den 1. juli 2012 tiltrådte en klubpædagog i en stilling i en kommune. Der var tale om et fleksjob som følge af en ryglidelse. Foruden ryglidelsen havde pædagogen gener fra sit højre knæ, og fra februar 2017 faldt hun gentagne gange. I oktober 2019 blev pædagogen afskediget med henvisning til omfanget af sit sygefravær de seneste tre år op til afskedigelsestidspunktet. Pædagogen havde været fraværende på grund af sygdom i gennemsnit 45 dage årligt (17 dage i 2017, 53 dage i 2018 og 63 dage i 2019). Dele af sygefraværet i 2019 skyldtes andre årsager end følgerne efter pædagogens handicap. På afskedigelsestidspunktet var pædagogen raskmeldt og arbejdede i sit fleksjob i den indklagede kommune 20 timer ugentligt. Nævnet vurderede, at kommunen havde foretaget hensigtsmæssige foranstaltninger, der ville kunne afhjælpe de konkrete funktionsbegrænsninger, som pædagogen havde på grund af sit handicap, men at pædagogen til trods herfor som følge af sit samlede sygefravær ikke længere var disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen som klubpædagog. Der var ikke udsigt til, at dette ville ændre sig inden for rimelig tid. Kommunen havde derfor løftet bevisbyrden for, at forpligtelsen til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger var opfyldt, og at ligebehandlingsprincippet ikke var blevet krænket. Pædagogen fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at en klubpædagog ansat i fleksjob blev afskediget fra sin stilling . Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som klubpædagog i den indklagede kommune. Sagsfremstilling Klager har oplyst, at hun den 5. marts 2008 blev visiteret til fleksjob grundet en ryglidelse med lændesmerter. Fleksjobbevillingen er ikke fremlagt for nævnet. Det fremgår af forudgående lægeskøn af 13. februar 2008, at klager havde lænderygsmerter med forværring ved aktivitet. Smerterne var opstået i forbindelse med et løft. Der var tale om en svær påvirkning af funktionsniveauet med føleforstyrrelser og haltende gang. Der var konkurrerende lidelse i form af overvægt. Klager havde desuden en smertende ansigtslammelse efter infektion. Ryglidelsen i sig selv blev skønnet til at være varig og udgjorde en væsentlig barriere i forhold til det ordinære arbejdsmarked. Den 1. juli 2012 tiltrådte klager et fleksjob som klubpædagog 20 timer ugentligt i den indklagede kommune. Klager har oplyst, at hun inden ansættelsen havde været midlertidigt ansat i en lignende stilling. Ifølge ”Tilbud om ansættelse i fleksjob” fra jobcentret skulle klager arbejde med børnene i klubben. Hun havde følgende skånehensyn: ”Skånehensyn: Nedsat arbejdstid til 20 timer, behov for at sidde og slappe af, ingen tunge løft, leger ikke fysiske lege med børnene, ikke feje så meget. ” Klager har oplyst, at hun ved ansættelsens start blev bevilget en kontorstol som hjælpemiddel. Primo februar 2017 faldt klager og slog sit højre knæ. Hun var i den forbindelse sygemeldt i omkring en uge. Der blev anmeldt en arbejdsskade. MR-skanning i april og august 2017 viste højresidige signalforandringer i medial menisk og retropatellare bruskforandringer. Klager har oplyst, at hun var sygemeldt i oktober/november 2017 på grund af en ansigtslidelse. Den 26. oktober 2017 blev der afholdt et møde med deltagelse af klagers faglige organisation, en jobkonsulent, klager og fritidscenterlederen. Det fremgår af referatet fra mødet, at mødet angik klagers fleksjobaftale. Det fremgår videre af referatet: ”Dagsorden. 1. Status. Hvordan går det, herunder er der ændringer på de særlige behov i ansættelsen. 2. Jobbeskrivelse anno 2017. Hvad skal jobbet indebære således medarbejder og organisation er repræsenteret. 3. Opfølgning fremadrettet 4. Eventuelt Ad. 1. Der er ikke nogle ændringer i forhold til støtte. Vi har dog aftalt, at der skal være et hævesænke bord og en trappe/skammel til rådighed. Ad2. [Klager] er sidens sidst blevet TR repræsentant for [fritidscentret]. Der skal således nu være tid til pædagogisk arbejde og TR opgaver. [Klager] er ansat 20 timer om ugen. Det er ikke muligt at optjene overarbejde i en flexjobstilling, hvorfor eventuelle mer' timer skal afvikles i samme uge. Ved akutte mer' timer skal de primært afvikles på tirsdag formiddage med mindre andet aftales. Dette sker i samarbejde med fritidscenterleder. Ad. 3. Der er samtaler hvert 2,5 år. Det er jobkonsulent der indkalder. Ad. 4. Intet. ” Det fremgår af lægeerklæring af 7. marts 2018 fra klagers praktiserende læge udarbejdet i forbindelse med sagen om arbejdsskaden, at klager havde knæsmerter, påvirket gangfunktion og hævelse. Klagers gener efter faldet i februar 2017 havde været uændret de seneste seks måneder, og der forventedes ikke bedring. Klager har oplyst, at hun i 2018 var fraværende fra april til juni 2018 på grund af rygsmerter. Der var både tale om fravær på fuld tid og delvist fravær. Hun modtog under fraværet behandling for rygsmerterne. Ved tilbagevenden til arbejde fandtes der ifølge klager ikke grundlag for ændringer i hverken arbejdstid eller arbejdsfunktion. Det fremgår af funktionsattest om højre knæled af 4. juni 2018 udarbejdet af klagers praktiserende læge til Arbejdsmarkedets Erhvervsforsikring, at klager havde kroniske knæsmerter, at knæet hævede op, og at hun ikke kunne komme i hugsiddende stilling eller sidde på knæ. Gangdistancen var nedsat. Der var ikke udsigt til bedring, forværring eller evt. senere komplikationer. Medio juli 2018 faldt klager under trappegang og vred og slog sit højre knæ. MR-skanning af højre knæled den 1. oktober 2018 viste en bruskskade og normale ledbånd i øvrigt. Der var normale røntgenoptagelser. Klager blev anbefalet genoptræning ved fysioterapeut. Den 13. februar 2019 udfyldte fritidscenterlederen en mulighedserklæring. Det fremgår heraf, at klager var faldet og havde fuldtidssygemeldt sig i den forbindelse med første fraværsdag den 29. januar 2019. Den 19. februar 2019 deltog klager i en sygefraværssamtale. Det fremgår af referatet fra samtalen: ”… Ad. 1. Status på din situation. [Klager] er faldet 2 gange derhjemme inden for 14 dage, og har været fuldtidssygemeldt i tre uger. [Klager] fortæller det går okay. Men det giver smerter i ryggen at falde, og det gør ondt i knæet. Men synes det går lidt bedre. De to timers arbejde i går var hårde og hun havde ondt i kroppen efterfølgende. [Klager] vurderer at der skal startes stille ud. Hun går til fysioterapi, og håber at det kan give noget i længden. Evt. skinne på knæet i en periode. [Klager] er bekymret for fald og har fået tildelt krykker. Ad. 2. Forventning omkring genoptagelse af arbejde, herunder gennemgang af mulighedserklæring. [Klager] kunne ikke få en læge tid inden dette møde, hvorfor der ikke var en mulighedserklæring at læne sig op ad i forhold til genoptagelse af arbejdet. Der er aftalt besøg ved læge mandag den 25 februar og [klager] og undertegnede har aftalt opfølgning om tirsdagen vedr. planlægning af arbejdstider for den kommende uge - uge 9. Vi udformede dette skema for arbejdstider uge 8. Arbejdsskema for [klager] uge 8. mandag tirsdag Onsdag torsdag fredag 14.30-16.30 09.00-09.30 13.45-15.45 13.45-15.45 13.45-15.45 [Klager] fortæller at der på arbejdspladsen er taget godt hensyn til det ergonomiske, og der er elevator på skolen. Så de fysiske forhold er i orden. Nu handler det om at komme stille og roligt i gang igen. Ad. 3. Kommunikation i forbindelse med nuværende sygemelding. [Fritidscenterlederen] pointerede at [klager] skulle overholde Fritidscenterets sygepolitik, således sygemelding og raskmeldinger respekteres i forhold til kunne varetage opgaven i forbindelse med vikardækning og i organisationens interesse. [Fritidscenterlederen] oplyser at [klager] har alt for meget sygefravær, og forventer at der sker en klar forbedring, da det ellers kan få konsekvenser for hendes fastholdelse på arbejdspladsen. [Klager] er ikke enig i at have meget sygefravær. ” Klagers praktiserende læge attesterede mulighedserklæringen den 25. februar 2019. Det fremgår heraf, at arbejdsforholdene blev skønnet til at være forsvarlige i forhold til klagers helbred, at varigheden af klagers fravær var otte uger og videre: ”[Klager] er faldet to gange pga knæsvigt. Dette har medført fuldtidssygemelding. [Klager] er nu begyndt med genoptræning hos fysioterapeut. Aktuelt er det muligt at arbejde 10 timer / uge fordelt på 4 dage. Vi forventer at denne arbejdstid kan øges til de normale 20 timer / uge i løbet af de næste 8 uger. Dette efter aftale mellem arbejdsgiver og arbejdstager. ” Den 1. april 2019 blev der afholdt en sygefraværssamtale med deltagelse af klager, klagers faglige organisation, en fastholdelseskonsulent fra jobcentret i klagers bopælskommune, som ikke er den samme som den indklagede kommune, og fritidscenterlederen. Det fremgår af referatet fra mødet, at klager oplyste, at det gik bedre men langsomt. Hendes ben hævede i løbet af en arbejdsdag. Hun fik god hjælp fra kolleger og hæve-/sænkebordet fungerede godt. Når feriedage og planlagte kurser var afholdt ultimo april forestillede klager sig en almindelig hverdag på 20 timer ugentligt i klubben. Det fremgår videre af referatet: ”… 2. Oversigt over fravær. [Fritidscenterlederen] viser [klager] fraværsoverblikket for 2018 og 2019, så det kan skabe forståelse for fraværet. [Fritidscenterlederen] orienterer om at [klager]s megen fravær, er en driftsforstyrrelse i organisationen som kan medføre at [klager] kan miste sit arbejde. Oversigt over fravær. Oversigt over fravær i 2018: Perioder: 3 dage: 56 og nedsat tjeneste: 21 dage Oversigt over fravær i pr.1.1.2019- 1.4.2019 Perioder: 1 dage: 18 og nedsat tjeneste: 47 dage 3. Drøftelse af eventuelt indkald af fastholdelseskonsulent. I dagsordenen til dette møde havde [fritidscenterlederen] foreslået en drøftelse om at indkalde en fastholdelseskonsulent, således at sikre [klager] arbejdsforhold som kan støtte hende i hverdagens opgaver. [Klager] tog selv kontakt til fastholdelseskonsulent, hvilket betød at fastholdelseskonsulenten deltog i dette møde. Arbejdspladsen blev gennemgået, og [klager] vil få en ny stol. Derudover var der ingen ændringer i forhold til opgaver og ansættelse. Fastholdelseskonsulenten fortæller, at det næste skridt vil være, at der kan tages en snak om det antal timer [klager] er tilknyttet arbejdspladsen. Det er der ikke tale om på nuværende tidspunkt. …” Klager har oplyst, at den nye stol blev bevilget og leveret umiddelbart efter mødet. Klager blev herefter raskmeldt i april 2019. I juni og juli 2019 var klager fraværende 18 dage. Klager har oplyst, at fraværet skyldtes private årsager. Det fremgår af erklæring af 31. juli 2019 fra klagers praktiserende læge, at klager havde været syg under afholdelse af sin ferie fra den 17. juli 2019. Sygemeldingen forventedes at vare frem til og med den 9. august 2019. Klager har oplyst, at hun blev raskmeldt den 12. august 2019. Ved udateret brev blev klager indkaldt til sygefraværssamtale med fritidscenterlederen til afholdelse den 27. august 2019 på baggrund af sit sygefravær på over 14 dage. Formålet med samtalen var en opfølgning på klagers tilbagevenden til arbejdet, og om der var foranstaltninger, der skulle drøftes. Indklagede har oplyst, at klager blev indkaldt til samtalen den 19. august 2019. Sygefraværssamtalen den 27. august 2019 blev ikke afholdt. Klager modtog en ny indkaldelse til en sygefraværssamtale med fritidscenterlederen og A leder til afholdelse den 6. september 2019. Samtalen angik ifølge den medsendte dagsorden en status på klagers sygefravær og klagers leders vurdering af det fortsatte samarbejde. Indklagede har oplyst, at klager blev indkaldt til samtalen den 28. august 2019. Det fremgår af referatet fra sygefraværssamtalen den 6. september 2019, hvor klager deltog med sin faglige organisation: ”… [A leder] informerede kort om [klager]s sygefravær de seneste 3 år. Gennemsnitligt har det været på 48 dage pr. år. Det har både været drypvis og længerevarende sygeperioder. Ligeledes blev der redegjort for at arbejdsplads i samarbejde med [klager], jobkonsulent og fastholdelseskonsulent har arbejdet for at skabe forudsætninger for at [klager]s aftaler omkring flexjob er overholdt. I forhold til sygefraværet vurderer [A leder] at indsatserne fra [klager], arbejdsplads, jobcenter og fastholdelseskonsulent ikke ser ud til at kunne bryde mønsteret for fravær. Det høje fravær har stor indflydelse på opretholdelsen af den daglige drift, hvor organisationen er meget påvirket. [A leder] indstiller på den baggrund [klager] til en påtænkt afsked. …” Ved brev af 2. oktober 2019 blev klager påtænkt afskediget: ” Påtænkt afsked Dit fravær har et sådant omfang, at [kommunen], ved fritidscenterleder [navn], påtænker at afskedige dig fra din stilling som pædagog i [kommunen] med tjenestested [klubnavn]. Du har gennem de seneste tre år i gennemsnit været helt eller delvist fraværende på grund af sygdom i 45 dage om året. Sygefraværsdagene fordeler sig således: I 2019: 63 dage I 2018: 53 dage I 2017: 17 dage I 2016: (november) 2 dage Det fremgår af sagen, at der løbende har været afholdt sygesamtaler i et forsøg på at fastholde dig i arbejde. Af samme årsag har der været forsøg med opstart på nedsat tid, tilpasning af dine arbejdsopgaver og indretning af din arbejdsplads, uden at det har haft det ønskede resultat. Herudover har der været inddraget en fastholdelseskonsulent fra din hjemkommune, ligesom der er indhentet lægeerklæring. Din leder forklarer, at det på trods af ovenstående fastholdelsesinitiativer, ikke har været muligt at nedbringe dit fravær, hvilket har store driftsmæssige konsekvenser for klubben. Din leder oplyser desuden, at du er blevet orienteret om, at dit fortsatte fravær vil kunne få konsekvenser for din ansættelse. På baggrund af de afledte konsekvenser, som dit sygefravær medfører, samt de usikre udsigter til, at du fremadrettet vil kunne møde stabilt, påtænker din leder at afskedige dig fra din stilling som pædagog i [kommunen] med tjenestested [klubnavn]. …” Den 10. oktober 2019 blev den påtænkte afsked forhandlet med klagers faglige organisation. Klagers faglige organisation gjorde gældende, at afskedigelsen af klager var i strid med forskelsbehandlingsloven, idet fraværet var begrundet i klagers handicap. Der blev ikke opnået enighed, og kommunen fastholdt den påtænkte afsked. Ved brev af 29. oktober 2019 blev klager afskediget til fratræden den 30. juni 2020 med fritstilling i opsigelsesperioden. Kommunen lagde ved afgørelsen vægt på de forhold, der fremgik af brevet med den påtænkte afsked. Klager har oplyst, at hun ikke havde fraværsdage fra den 12. august 2019 og frem til fritstilling den 1. november 2019. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 2. juni 2020. Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 12 måneders løn eller andet beløb fastsat af Ligebehandlingsnævnet. Indklagede har over for nævnet fremlagt en fraværsoversigt for klager og har oplyst følgende om klagers sygefravær op til afskedigelsestidspunktet: 2017: 17 dage fordelt på 5 perioder 2018: 53 dage fordelt på 3 perioder 2019: 63 dage fordelt på 3 perioder Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun blev udsat for forskelsbehandling i forbindelse med afskedigelsen. Klager er omfattet af handicapbegrebet, da hun igennem en årrække har været tilkendt fleksjob grundet en ryglidelse og derved har haft langvarige funktionsbegrænsninger. Funktionsbegrænsningerne i ryggen dannede grundlag for tilkendelse af fleksjob i 2008. Arbejdsskaden/faldet i februar 2017 gav yderligere funktionsbegrænsninger i knæet og var derfor en del af det samlede fravær, der lå til grund for afskedigelsen i oktober 2019. Klagers faglighed blev ikke på noget tidspunkt anfægtet af indklagede. Ved de løbende opfølgninger på ansættelsen blev det ikke italesat, at der var opgaver inden for de aftalte funktioner i jobbet som klubpædagog, som klager ikke kunne varetage. Klager var derfor egnet, kompetent og disponibel. Indklagede har derved en tilpasningsforpligtelse, jf. forskelsbehandlingslovens § 2 a. I løbet af årene afholdt indklagede sygesamtaler med fokus på fastholdelse. Indklagede har derved forsøgt at tilpasse. Senest i april 2019 blev der bevilliget en ny stol. Den korte sygeperiode i juni/juli 2019 var udløsende faktor for indstillingen til afsked. Indklagede ønskede ved den første indkaldelse til en samtale at drøfte, hvordan klager var vendt tilbage til arbejde samt hensyn/foranstaltninger. Den endelige indkaldelse handlede imidlertid ikke længere om dette. Årsagen til sygefraværet i juni/juli 2019 var ikke begrundet i klagers handicap. Dette sygefravær kan derfor ikke anses for at være en del af det samlede fravær, som det ifølge indklagede ikke havde været muligt at nedbringe. Det tidligere fravær, som havde skyldtes klagers handicap, var derfor årsagen til den påtænkte afskedigelse. Klager var både ved indkaldelsen til samtale omkring fravær slut august/start september 2019 og på opsigelsestidspunktet fuldt raskmeldt, og der var ikke noget, som indikerede, at hun igen ville blive sygemeldt. Indklagede har ikke overholdt deres tilpasningsforpligtelse, jf. forskelsbehandlingslovens § 2 a, inden der blev indledt en afsked af klager. I lighed med Ligebehandlingsnævnets afgørelse med j.nr. 19-3937 burde indklagede have givet det seneste fastholdelsesinitiativ – den nye stol – en realistisk mulighed for at have vist, om det kunne nedbringe det handicaprelaterede fravær i stedet for at indlede afsked grundet ny kort sygdomsperiode. I sagen med Ligebehandlingsnævnets j.nr. 19-3937 havde arbejdsgiveren ikke i tilstrækkelig grad afprøvet, om klager kunne fastholdes i stillingen med hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger. Der havde været et stigende fravær de seneste tre år af helbredsmæssige årsager begrundet i klagers handicap. På opsigelsestidspunktet var der imidlertid ingen indikation på, at der fremadrettet ville være et øget sygefravær. Klager var derfor kompetent, egnet og disponibel til at varetage jobbet som pædagog. Det korte fravær på 18 dage i juli/august 2019 var den udløsende faktor for indstillingen til afsked. Det er en belastning for driften, når en medarbejder er syg uanset årsag. På opsigelsestidspunktet var klager imidlertid raskmeldt, der var modtaget en stol, som blev vurderet nødvendig i april 2019, og der var ingen indikation for, at klager fremadrettet ikke ville kunne møde stabilt. Indklagede har afvist, at afskedigelsen af klager var i strid med forskelsbehandlingsloven. Klager blev afskediget, fordi hendes samlede fravær var af stor belastning for driften, og fordi der var usikre udsigter til, at hun fremadrettet ville kunne møde stabilt. Klager blev ikke behandlet anderledes end andre medarbejdere i en tilsvarende situation med et højt fravær, som belaster driften. Hun blev således ikke forskelsbehandlet. Alle skånehensynene i ”Tilbud om ansættelse i fleksjob” blev overholdt i løbet af ansættelsesperioden. Der blev løbende afholdt møder med jobkonsulenten, hvor forskellige ændringer til særlige behov blev drøftet. I forbindelse med mødet den 26. oktober 2017 blev det aftalt, at klager skulle have et hæve/sænkebord og en trappe/skammel, hvilket efterfølgende blev anskaffet. I forbindelse med mødet den 1. april 2019 blev det aftalt, at klager skulle have en ny stol. Under mødet den 19. februar 2019 udtalte klager, at arbejdspladsen tog hensyn til hendes ergonomiske behov, at der var elevator på skolen, og at de fysiske forhold var i orden. Indklagede forholdt sig således løbende til klagers behov og foretog dermed løbende hensigtsmæssigt foranstaltninger for at sikre hendes fortsatte beskæftigelse. Indklagede benægter ikke, at klager var kompetent og egnet. På afskedigelsestidspunktet var hun imidlertid ikke længere disponibel til at varetage stillingen som pædagog, da hendes sygefravær var stigende på trods af, at alle hensigtsmæssige foranstaltninger havde været iværksat. Der havde ikke været tale om en enkeltstående sygeperiode, men flere perioder med drypvist fravær af kortere eller længere varighed. Årsagen til klagers fravær i sommeren 2018 havde ingen betydning for, om fraværet belastede arbejdspladsens drift. Indklagede lagde ikke og lægger aldrig vægt på årsagen til en medarbejders sygefravær. Når en medarbejder afskediges, lægger indklagede vægt på de afledte konsekvenser, som det samlede sygefravær medfører for arbejdspladsens drift. Klagers fravær i den sidste periode i juli/august 2019 var af lige så stor belastning for driften som det øvrige fravær, og det var på baggrund af dette fravær, at klager den 19. august 2019 blev indkaldt til samtale. Samtalen blev ved ny indkaldelse af 28. august 2019 ændret, da lederen ønskede at tydeliggøre over for klager, at hun til samtalen ville vurdere det fortsatte samarbejde. Klager var tidligere blevet gjort opmærksom på, at det ville kunne få ansættelsesmæssige konsekvenser, hvis ikke det lykkedes hende at nedbringe sit sygefravær. Indklagede afviser, at denne sag kan sammenlignes med Ligebehandlingsnævnets afgørelse med sagsnr. 19-3937 som anført af klager. Klagers samlede, drypvise fravær var af stor belastning for klubbens drift, fraværet var stigende, og der var usikre udsigter til, at klager fremadrettet ville kunne møde stabilt. Indklagede afviser klagers påstand om, at der alene blev lagt vægt på fravær, der skyldtes handicap. Det var det samlede fravær, der udgjorde en stor belastning for driften. Hvis nævnet skulle komme frem til, at der er sket forskelsbehandling, er det indklagedes opfattelse, at forskelsbehandlingen var objektivt begrundet i et sagligt formål. Det var sagligt at afskedige klager, fordi hendes fravær var af stor belastning for driften, og fordi hun ikke længere var disponibel til at varetage sin stilling. Afskedigelsen var nødvendig for at genoprette klubbens drift. Indklagede foretog derudover løbende hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, jf. forskelsbehandlingslovens § 2 a. Hvis nævnet skulle komme frem til, at der er sket forskelsbehandling, og at denne ikke var sagligt begrundet, skal der tilkendes et væsentligt lavere beløb i godtgørelse end det af klager påståede. 12 måneders godtgørelse ligger væsentligt over det godtgørelsesniveau, som Ligebehandlingsnævnet normalt tilkender i sager om handicap. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere ved bl.a. afskedigelse. Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. Handicap Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis. Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere. Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet. Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand. Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018. 830H og UfR2018. 853H. Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter. Klager havde siden den 1. juli 2012 arbejdet som klubpædagog i den indklagede kommune i fleksjob 20 timer ugentligt som følge af sin ryglidelse. Hun arbejdede med skånehensyn over for tunge løft, fysiske lege med børnene og fejearbejde. Hun havde en kontorstol, hæve-/sænkebord og en trappe/skammel som hjælpemidler. Foruden ryglidelsen havde klager gener fra sit højre knæ, og hun var siden februar 2017 faldet gentagne gange. Den 4. juni 2018 vurderede klagers praktiserende læge, at der ikke var udsigt til bedring af klagers højresidige knægener, der bestod af kroniske smerter, hævelse og nedsat gangfunktion. Hun kunne ikke komme i hugsiddende stilling eller sidde på knæ. I de seneste tre kalenderår op til afskedigelsestidspunktet den 29. oktober 2019 havde klager haft kortere og længerevarende sygeperioder, således at hendes samlede sygefravær udgjorde 17 dage i 2017, 53 dage i 2018 og 63 dage i 2019. Klagers sygefravær i 2019 skyldtes bl.a. gener fra bevægeapparatet og havde andre årsager. På denne baggrund vurderer nævnet, at klager har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger i sin mulighed for at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere, at hun som følge af sine helbredsforhold havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Faktiske omstændigheder Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Klager blev afskediget med henvisning til omfanget af sit sygefravær de seneste tre år op til afskedigelsestidspunktet. Sygefraværet skyldtes bl.a. klagers helbredsforhold i ryg og højre knæ. Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at hun har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, herunder at indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a. Tilpasningsforpligtelsen Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse. Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger. Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand. Klager har bevisbyrden herfor. Klager var ansat i en fleksjobstilling i den indklagede kommune med flere skånehensyn i forhold til ryggen. Herefter og henset til klagers løbende sygefravær, sygefraværssamtalerne og de lægelige oplysninger forelagt for indklagede i mulighedserklæringen vurderer nævnet, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden. Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte. Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt. Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset rimelige tilpasningsforanstaltninger - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen. Der blev løbende holdt statusmøder om fleksjobaftalen og sygefraværssamtaler med klager, hvor tilpasningsforanstaltninger blev drøftet. I forbindelse med sygefraværssamtalen i februar 2019 oplyste klager, at der på arbejdspladsen blev taget hensyn til det ergonomiske, og at de fysiske forhold var i orden. Klagers praktiserende læge tilkendegav i forbindelse med attestering af mulighedserklæring den 25. februar 2019, at arbejdsforholdene var forsvarlige i forhold til klagers helbred. Senest under sygefraværssamtalen den 1. april 2019 blev arbejdspladsen gennemgået sammen med en fastholdelseskonsulent. Klager fik en ny stol. Derudover var der ingen ændringer i forhold til opgaver og ansættelse. Fastholdelseskonsulenten vurderede, at antallet af timer i fleksjobbet ikke på dette tidspunkt skulle drøftes. På afskedigelsestidspunktet var klager raskmeldt og arbejdede i sit fleksjob i den indklagede kommune 20 timer ugentligt. Klager havde de seneste tre år op til afskedigelsestidspunktet været fraværende på grund af sygdom i gennemsnit 45 dage årligt (17 dage i 2017, 53 dage i 2018 og 63 dage i 2019). Dele af sygefraværet i 2019 skyldtes ifølge oplysningerne fra klager og indklagede andre årsager end følgerne efter klagers handicap. Klager har oplyst, at hun blev raskmeldt den 12. august 2019. En planlagt sygefraværssamtale den 27. august 2019 blev ikke afholdt. En ny sygefraværssamtale blev afholdt den 6. september 2019, hvor klagers leder oplyste, at klager ville blive indstillet til afskedigelse, hvorefter klager blev påtænkt afskediget den 2. oktober 2019. Klager blev herefter afskediget den 29. oktober 2019. På den baggrund vurderer nævnet, at indklagede foretog hensigtsmæssige foranstaltninger, der ville kunne afhjælpe de konkrete funktionsbegrænsninger, som klager havde på grund af sit handicap, men at klager til trods herfor som følge af sit samlede sygefravær ikke længere var disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen som klubpædagog. Der var ikke udsigt til, at dette ville ændre sig inden for rimelig tid. Nævnet vurderer derfor, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at forpligtelsen til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger er opfyldt, og at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Klager får derfor ikke medhold i klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet • § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence • § 9, stk. 1, om klagebehandling • § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven • § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde • § 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling • § 2 a, om tilpasning • § 7 a, om delt bevisbyrde

Versioner

1. 2021-06-09