Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2021/9536@2021-07-06/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - øvrige - er handicap - medhold

J.nr. 19-16769 En mor klagede over forskelsbehandling på grund af handicap på vegne af sin cirka treårige søn. Sønnen var, sammen med sin mor, tilmeldt musikalsk legestue i den indklagede kommune. Efter mor og søn havde deltaget i undervisningen tre gange, modtog moderen en e-mail fra underviseren på holdet. I e-mailen skrev underviseren, at mor og søn gav for meget uro på holdet, og at indklagede derfor havde besluttet, at mor og søn skulle stoppe på holdet. Nævnet vurderede, at sønnen havde et handicap i handicapdiskriminationslovens forstand. Nævnet lagde ved vurderingen heraf blandt andet vægt på en pædagogisk psykologisk vurdering foretaget da sønnen var 34 måneder. Af vurderingen fremgik det blandt andet, at sønnens ekspressive sprog svarede til et barn på 18 måneder, samt at sønnen var indstillet til psykolog, tale- hørelærer og fysioterapeut. Nævnet vurderede videre, at der var påvist faktiske omstændigheder, der tydede på, at sønnen var blevet udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af sit handicap, fordi den omtalte uro blev påført bevidst fra moderens side som en konsekvens af de teknikker, som hun, efter drøftelse med fagpersonerne omkring sønnen, skulle anvende. Nævnet vurderede, at beslutningen om at bortvise sønnen var objektivt begrundet i et sagligt formål om at opretholde ro under undervisningen. Nævnet vurderede dog, at det ikke var nødvendigt at bortvise sønnen for at opretholde ro på holdet. Nævnet lagde ved vurderingen heraf vægt på, at kommunen ikke forsøgte at finde en løsning på problemet, efter de havde fået kendskab til, at uroen var en følge af sønnens handicap. Sønnen fik derfor medhold i klagen og blev tilkendt en godtgørelse på 5.000 kr.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager og hans mor blev bortvist fra musikalsk legestue hos den indklagede kommune. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med handicapdiskriminationsloven, at klager og hans mor blev bortvist fra musikalsk legestue hos den indklagede kommune. Den indklagede kommune skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 5.000 kr. Sagsfremstilling Klagers mor, der er værge for klager, tilmeldte den 17. august 2018 klager en musikalsk legestue i den indklagede kommune. Hos den musikalske legestue deltog klager sammen med sin mor på et hold med ca. 10 treårige børn, der hver havde én forælder med. Klager og hans mor deltog i undervisningen den 3. september 2018, den 10. september 2018 og den 17. september 2018. Klager og hans mor var herefter forhindret i at deltage i undervisningen to gange grundet sygdom. Derefter var der efterårsferie, og den efterfølgende undervisning blev aflyst, idet underviseren var syg. Den 29. oktober 2018 deltog klager og hans mor igen i undervisningen. Den 30. oktober 2018 modtog klagers mor en mail fra musikpædagogen, der var underviser på holdet: ”Kære [Klager] og mor. Jeg syntes det er svært for [Klager] at holde fokus på musikken og aktiviteterne om mandagen til musik. I giver for meget uro på holdet. Min leder [afdelingslederens navn] og jeg har besluttet at I skal stoppe til musik. I skal selvfølgelig ikke betale for undervisningen. …” Klagers mor svarede samme dag: ”Hej [navn] Hvorfor har I ikke sagt noget, noget før? Så kunne jeg reelt have gjort en forskel. Der er en grund til at vi går til musik, som er besluttet i samarbejde med ressourcepædagog, fysioterapeut, psykolog, og hans nærmeste i børnehaven. Hvis I havde sagt noget, så ville jeg da skabe mere ro på ham. Synes ikke det er i orden at smide ham af holdet (som han i øvrigt lærer utroligt meget af) pga. mig. Ville virkelig ønske i havde sagt noget. Går ikke ud fra at jeg kan gøre noget i denne sag? …” Underviseren svarede senere samme dag: ”Hej [navn] Jeg beklager at jeg ikke har sagt noget, noget før. Det er mange uger siden jeg har set jer. Når vi står med et hold, hvor der skal tilgodeses 10 3 årige, så ser jeg ikke en mulighed for at det kan fungere. …” Den 31. oktober 2018 skrev klagers mor til underviseren: ”Hej [navn] Synes det er forfærdeligt at tænke på at det har været så slemt med [Klager] at det er flere uger siden dette blev besluttet, og at I ikke har valgt at tage kontakt til mig personligt eller igennem mail før beslutningen er taget. Jeg valgte i går at tage en akut møde med de nærmeste omkring [Klager] på baggrund af de konsekvenser det nu vil have for [Klager] og hvordan jeg som mor skal håndtere situationen. [Klager] starter på et nyt hold i næste uge og i dette sammenhæng bakkede de op om at det kunne være en kæmpe hjælp at få en udtalelse. Gerne med nogle specifikke eksempler som var afgørende for beslutningen om at [Klager] ikke følger fællesskabet og evt. hvor I tænker jeg kan gøre en forskel. Så har jeg mulighed får at medbringe de ting videre med os til [Klagers] videre udvikling og behandling. Hvis i ønsker det, er i også velkommen til at sende det direkte til hans psykolog, så hun kan arbejde videre med det. Afslutningsvis har jeg en følelse af at denne beslutning er taget på baggrund af andre forældres problem med [Klagers] deltagelse. Vil du på vegne af [Klager] og jeg undskylde for de problemer vi har skabt for de resterende på holdet, og sige at vi desværre ikke var opmærksomme på de konsekvenser det havde for de andre deltagere. …” Den 1. november 2018 svarede afdelingslederen: ”Kære [navn på klagers mor] Jeg kan kun beklage, at vores kommunikation ikke har været optimal, men da I efter de første gange ikke dukke op mere, regnede vi med, at I ikke længere gik til musikalsk legestue. Og at der således ikke var grund til at gøre yderligere. Kulturskolens legestue er ikke et specialpædagogisk tilbud, og det lyder for mig som om, det er det, I har brug for. Vi har desværre hverken kompetencerne eller ressourcerne til at hjælpe dig og [Klager] videre i systemet. …” Klagers mor skrev den 5. november 2018 til kulturskolelederen i den indklagede kommune: ”Kære [navn] Dette er mit sidste forsøg og håb på en fair løsning i denne sag. Sagen er den at jeg modtog en mail d. 30 okt. fra [underviseren] om at der var blevet truffet en afgørelse i samarbejde med [afdelingslederen] om at min søn [Klager] og jeg skaber for meget uro på holdet og at det er besluttet at vi skal stoppe til musikalsk legestue. Jeg har to gange forsøgt at løse denne sag med [underviseren] og [afdelingslederen] men uden held. Derfor er jeg på baggrund af at det er blevet mandag igen, nødt til at bede direkte om en beslutning i denne sag. Jeg kan se to muligheder for videre behandling i denne sag. I først omgang bliver der fra kommunens side lagt op til at I er underlagt forvaltningsloven. Dette bakker jeres egne vedtægter samt den samarbejdsaftale med [den indklagede kommune] i sammenhold med § 1 i forvaltningsloven også op til. Derfor må jeg formode at denne sag skal behandles i henhold til forvaltningsloven jf. de paragraffer der er i bekendtgørelsen. I den forbindelse vil jeg gerne dags dato anmode om agtindsigt til dokumenterne i denne afgørelse jf. § 9 i forvaltningsloven. Jeg kan informere om at i jf. § 16 skal denne anmodning behandles inden for 7 dage. Såfremt at I mod forventning ikke er underlagt forvaltningsloven ønsker jeg en henvisning til de bekendtgørelser der kan beskrive hvordan klagevejledning af disse sager fungerer. Hvis der ikke foreligger nogen ubenyttet klagemuligheder til denne afgørelse, ønsker jeg det bekræftet, da det er et krav for at jeg kan gå videre med sagen for at få en retlig, offentlig samt politisk vurdering af denne. Den anden mulighed er at vi går tilbage og indgår et samarbejde så der er plads til alle inklusiv min søn og jeg. I den forbindelse ønsker jeg stadig agtindsigt jf. forvaltningsloven i og med at vi stadig er i tvivl om det er mig eller min søn som er problemet, og at vi faktisk ikke ved andet end at vi giver uro. Det skal nævnes at den uro til en hvis grad er bevidst påført fra min side, da det er en konsekvens af de teknikker jeg kan bruge til [Klager] i samarbejde med fagpersonerne omkring ham. Jeg vil afslutningsvis lægge vægt på at min søn og jeg har handlet i god tro hele vejen igennem og stadig ønsker en ordentlig behandling. Jeg vil gerne anmode om din/jeres besvarelse af valgmulighederne inden kl. 15 i dag, så jeg stadig kan nå til musik kl. 16:25. i dag. Såfremt der ikke kommer nogen beslutningen vil jeg formode at I ikke ønsker at samarbejde. Det eneste vi ønsker er en ærlig og fair chance for at være en del af fællesskabet. …” Samme dag modtog klagers mor mail fra kulturskolelederen om, at han desværre ikke havde mulighed for at håndtere hendes henvendelse på dagen, men at han ville gå ind i sagen hurtigst muligt. Kulturskolelederen vendte ved udateret mail tilbage til klagers mor: ”Kære [navn] Jeg beklager meget, at jeg, grundet travlhed, ikke fik svaret dig på din mail med din forespørgsel, om du og dit barn måtte komme til musikalsk legestue i går. Jeg har nu haft mulighed for at dykke ned i sagen og har, på grundlag af samtaler med min afdelingsleder og vores musikpædagog, taget stilling i sagen. Jeg har endvidere rådført mig med vores juridiske afdeling på kommunen, som vil tage sig af dit ønske om aktindsigt. Jeg kan forstå at du og [Klager] blev tilmeldt musikalsk legestue d. 17/8 2018, og at I deltog på holdet hhv. d. 3/9, 10/9 og 17/9. Jeg kan ligeledes forstå at både forældre og vores musikpædagog har haft problemer med at rumme jer i målgruppen for denne undervisning, da jeres tilstedeværelse medførte en del uro og utryghed på holdet, som består af ca. 10 tre-årige børn samt en voksen pr. barn. ¬Da I ikke mødte op den næste måned (næste fremmøde var d. 29/10) forestillede vi os, at I selv havde truffet beslutning om ikke at deltage mere. Denne formodning var en fejl af os, og det skal vi beklage. Vores musikpædagog giver tydeligt udtryk for, at hun ikke finder sig i stand til at gennemføre undervisningen med de gener, som hun oplever med jeres tilstedeværelse i undervisningen – dette både hvad angår kvaliteten af hendes undervisning og begrundet frygt for at andre på holdet ikke længere vil fortsætte under disse forhold. Jeg har stor forståelse for, at dette måtte lyde som en ubarmhjertig afgørelse set med dine øjne, men jeg finder desværre afgørelsen uundgåelig og bestemt ikke personlig ment. Om noget ville jeg ønske, at vi kunne tilbyde undervisning til børn med særlige behov. Rent juridisk er beslutningen om, at du og dit barn desværre ikke kan fortsætte undervisningen på Kulturskolens Musikalske Legestue, taget med hold i nedenstående afsnit vedr. Anstaltsforholdet: ”En institution kan fastsætte almindelige forskrifter for publikums adfærd på institutionens område for at sikre institutionens overordnede funktion. ¬Når en institutions eksisens er forudsat i lovgivningen, antager man at der i denne forudsætning ligger den tilstrækkelige hjemmel til at fastsætte den regler og træffe de konkrete beslutninger vedrørende brugerens forhold, der er nødvendige for at få institutionen til at fungere. Det er en forudsætning, at det er nødvendigt ud fra institutionens formål. Inden for den juridiske terminologi taler man om at anstaltsforholdet udgør den nødvendige hjemmel til at fastsætte regler og træffe beslutninger over for brugerne. Der henvises til Jens Garde mfl., Forvaltningsret – Almindelige emner, 5. udgave (2009), s. 206ff, og Jon Andersen mfl., Forvaltningsret, 2. udgave (2002), s. 308 f. Du får derfor pengene, som du har betalt for undervisningen retur. De indsættes på din Nemkonto omkring d. 19/11. Venlig hilsen [Kulturskolelederen] …” Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 24. marts 2019. Der er ikke i klagen fremsat krav om tilkendelse af et bestemt godtgørelsesbeløb. Klagers mor indgav den 12. januar 2019 en klage til Folketingets Ombudsmand. Af Ombudsmandens svar af 8. april 2019 fremgår blandt andet: ”… Kulturskolelederen redegjorde i en e-mail af 9. november 2018 nærmere for baggrunden for beslutningen. Det fremgår bl.a. heraf, at musikskolelæreren ikke så sig i stand til at gennemføre undervisningen med jeres deltagelse. Kulturskolelederen beklagede i den forbindelse, at kulturskolen havde haft en formodning om, at I selv havde truffet beslutning om ikke at deltage mere. Kulturskolelederen anførte i øvrigt, at beslutningen var truffet i henhold til anstaltsforholdet. For det nærmere indhold heraf henviser jeg til det, som kulturskolelederen har anført. Efter at jeg har gennemgået dit klageskema af 12. januar 2019 med bilag, har jeg besluttet ikke at indlede en ombudsmandsundersøgelse i anledning af din klage. Det skyldes, at jeg ikke mener, at en sådan undersøgelse vil kunne hjælpe dig med at opnå et andet resultat i sagen. Jeg henviser til § 16, stk. 1, i lov om Folketingets Ombudsmand (lovbekendtgørelse nr. 349 af 22. marts 2013). Det fremgår af denne bestemmelse, at ombudsmanden selv afgør, om en klage giver tilstrækkelig anledning til undersøgelse. Jeg har ved min beslutning bl.a. lagt vægt på, at [Indklagede] har afvejet en række forskellige hensyn og omstændigheder ved vurderingen af, om du og [Klager] kunne rummes i målgruppen for musikalsk legestue. Jeg kan ikke foretage afvejningen af de forskellige hensyn og omstændigheder, der er indgået i grundlaget for beslutningen, på en anden og bedre måde end [Indklagede], der har særlige forudsætninger for at træffe denne type beslutning, bl.a. i kraft af kulturskolens erfaringer. Jeg har bl.a. også lagt vægt på, at afdelingslederen i en e-mail af 1. november 2018 har beklaget kulturskolens kommunikation til dig om beslutningen, og at kulturskolelederen den 9. november 2018 har beklaget kulturskolens formodning om, at I selv havde truffet beslutning om ikke at deltage mere. Det, som du i øvrigt har anført i dit klageskema af 12. januar 2019 med bilag giver mig ikke anledning til at indlede en ombudsmandsundersøgelse. Jeg foretager mig ikke mere i anledning af din henvendelse…” Klagers mor har til brug for nævnets behandling af sagen fremlagt en pædagogisk psykologisk vurdering af 25. maj 2018. Det fremgår heraf blandt andet: ” Indstillingsårsag: [Klager] er indstillet til psykolog v. Pædagogik & Undervisning september 2017, hvor han samtidig også indstilles til tale-hørelærer og fysioterapeut. Her er han fulgt og vurderet, og der er givet vejledning til institutionen og hjemmet. Da [Klager] indstilles beskrives han som en dreng, der ud fra DPU'en ligger et år under egentlig alder på alle områder på nær motorisk, hvor han er alderssvarende. Han bruger pludren, men kun enkelte forståelig ord, han leger alene og søger ikke de andre børn, han deltager helst ikke i voksenstyret aktiviteter. Det beskrives, at han er svær at få en fælles opmærksomhed med, og han er meget i sin egen lille verden. Han er hypermobil, og falder let, og så er han tit urolig ved voksenstyret krav. Institutionen ønsker hjælp til at få udarbejdet en fælles handleplan til at udvikle [Klager] i den rigtige retning. [Klager] har haft ressourcepædagog siden august 2017. Ved opstartsmødet i medio januar 2018 beskrives det, at [Klager] er vågnet fra sin 'boble'. Han er mere jordnær, og det er nemmere at fange hans opmærksomhed. Han fik dræn i hhv. november 17 og primo januar 2018. Der beskrives normal graviditet, og [Klager] er taget ved kejsersnit, da han sad fast. [Klager] beskrives som et meget nemt barn med et meget mildt temperament og meget accepterende. Motorisk har han været godt med, men er baud sprogligt. Forældrene har fået tjekket væskebalance, vitaminmangel, syn og hørelse. [Klager] skal 1 juni 2018 starte i [A-børnehave], og ressourcepædagogen følger ham. Konklusion på den pædagogiske-psykologiske vurdering: Der er i denne udredning anvendt: Anamnese, observationer og testning med PEP3 I observationerne ses en dreng, der fremstår velsoigneret, glad og tilpas i vuggestuen. Han udviser glæde overfor de voksne, som gerne gives kram. Der observeres begrænset relation til jævnaldrende. Når [Klager] er optaget af en leg, bliver han kun kort - og efter noget tid - opmærksom, hvis et andet barn sætter sig tæt ved ham. Når [Klager] er optaget at en leg, puslespil eller møbler til dukkehus, er han svær at få et samspil op at køre med. Det er muligt kortvarigt at fange hans opmærksomhed, men han søger hurtigt tilbage til sin egen leg. Da undertegnede med hans puslespil forsøger at interagere med brikkerne, ignoreres forsøget på samspil eller også skubber han min hånd væk, og lægger brikkerne, som han i første omgang havde placeret dem. [Klager] går på et tidspunkt hen og tager plakater ned fra væggen. Pædagogen fortæller, at dette kan gøres flere gange dagligt. Der observeres ligeledes en dreng, der er sansesøgende - både i forhold til at klatre på møbler og ved at undersøge maden. Ved sanglege deltager [Klager] kun i enkelte sange, der beskrives som hans yndlingssange. Ved andre sange sidder han blot og observerer. [Klagers] udviklingsniveau er testet med PEP3. Testen blev udført over 3 gange. Nogle af opgaverne er sprunget over og i stedet besvaret via egne eller den deltagende pædagogs vurderinger. [Klager] var 34 måneder ved testningen. I testsituationen kunne det være svært at opnå en fælles opmærksomhed med [Klager] og at invitere ham ind til et samspil. Når han havde fundet en interesse og glæde ved et testmateriale, kunne han være svær at få væk fra dette igen. Dog var det muligt, også uden en stor følelsesmæssig reaktion. Skift i aktiviteter var derfor vanskeligt, da det især var vanskeligt at motivere ham til at starte på nye aktiviteter og indgå et samspil omkring dette. Når [Klager] var optaget af en aktivitet, inviterede han alderssvarende andre med ind i den, udviste en fælles følelse og søgte øjenkontakt med de voksne omkring ham. Testens resultater viser en dreng, der er alderssvarende motorisk. [Klagers] største vanskelighed ses i forhold til hans sprog, hvor hans ekspressive sprog svarer til et barn på 18 måneder. Der ses ligeledes en ikke alderssvarende score ifht sprogforståelsen, dog vurderes det, at denne score primært er et udtryk for udfordringen med at få kontakten til [Klager]. Det blev observeret, at han overordnet havde en tilstrækkelig sprogforståelse. Han placerer sig med en udviklingsalder på 22 måneder i indekset Kommunikation, hvilket til dels afspejler hans sproglige kunnen samt hans kognition og hukommelse. [Klager] er rigtig god til at lave puslespil og få de enkelte deltaljer til en helhed, men han er uøvet ifht at tegne. Ligeledes er det ikke muligt at få ham til at gengive lyde eller ord. Forældrenes besvarelse af spørgeskemaet viser, at [Klager] har alderssvarende selvhjælpsfærdigheder, der omhandler færdigheder, der bruges i hverdagen. Der ses en nedsat score i forhold til indekset Problematisk Adfærd, der primært ses udtrykt i hans sprog samt hans til tider manglende forsøg på at engagere andre i hans aktiviteter. Det samme gør sig gældende i forhold til [Klagers] tilpasningsfærdigheder, hvor interaktionen med jævnaldrende ses som en udfordring Opsamling: [Klager] er en lille, charmerende og glad dreng, der motorisk vurderes alderssvarende, dog med behov for at være sansende og udforske forskellige stimuli. Der ses udfordringer i forhold til at få ham til at indgå i et gensidigt socialt samspil. Dette er kortvarigt muligt, men ofte kun kortvarigt eller også skal det være på [Klagers] præmisser - ud fra hans interesser. Når [Klager] er i et højt energiniveau med glæde eller hvis han har stor interesse for en genstand, er det nemmere at invitere sig ind i han aktivitet, og han udviser her også fælles glæde med øjenkontakt. [Klager] er en dreng, der ofte ses i gentagelsesprægede aktiviteter, og det kan være vanskeligt at blive en del af disse, dog er dette muligt, også uden en voldsom følelsesmæssig reaktion, men som voksen er der behov for at insisterende, for at han ikke skal søge tilbage til sine gentagelser. [Klager] har store sproglige vanskeligheder, og kan her betragtes med et sprog svarende til et barn på 18 måneder. Dog forstår han mere, og der skal derfor balanceres imellem at tilpasse sig hans sprogforståelse og udvikle på hans ekspressive sprog. Det beskrives, at når [Klager] bliver presset eller usikker i en kontekst, trækker han sig ind i sig selv, og går tilbage til hans gamle strategi med at gå ind i sin boble med noget legetøj, som han anvender meget stereotypt. Det er derfor essentielt, at [Klager] tilbydes nogle trygge rammer, med genkendelige og forudsigelige rutiner. Det beskrives, at [Klager] nu er begyndt at imitere mere, og at han i større grad ser de andre børn på stuen. Det er essentielt at støtte op om denne udvikling med imitationslege og at gøre ham engageret i de andre børns færden med den voksnes mundtlige fortolkning af, hvad der sker. Anbefalinger til videre tiltag: * Øvelse i at være i gensidigt samspil: Det anbefales, at der fortsat arbejdes på at udvikle [Klagers] interesse for interaktion. Dette kan gøres ved at indgå i leg med ham på hans præmisser og vedholde ham i denne interaktion. Der kan være behov for at gå med på hans udviklingsniveau, hvor det vurderes, at lege som borte-tit fanger ham. Lege skal handle om at 'få gang i noget sammen', om kontakt, fælles opmærksomhed, samspil, ping-pong mellem dig og mig samt at give erfaringer med at genkende sammenhængen mellem egne følelser og egen krops signaler. Det er essentielt, at [Klager] først lærer at være i relationen med voksen, så han senere kan drage nytte af disse erfaringer med jævnaldrende. * Tydelig spejling: Det vurderes at være essentielt med en tydelig kommunikation og en markeret spejling, hvor den voksne via ansigtsudtryk gør det tydeligt, hvilken stemning den voksne er i - og hvad [Klager] mon føler. * Sansning: Det anbefales, at der er fokus på at stimulere [Klager] med sanseindtryk - gerne i fællesskab med en voksen. Dette kan være at sidde sammen med hænderne i melblanding, sammen at dufte til ting mv. Følg gerne fysioterapeuten anbefalinger. * Afskærmning: [Klager] bør skærmes for 'den store verden' ved behov, således at han ikke regrediere til gamle strategier med at gå ind i sin egen verden. Hverdagen bør gøres overskuelig og genkendelig, så [Klager] hurtigt kan få styr over sin rolle i verden samt hvad han kan forvente næst. Den Pædagogiske Psykologiske Vurdering udgør Dagtilbuds faglige beslutningsgrundlag. Dagtilbud følger udviklingen og tager mindst hvert halve år stilling til om den specialpædagogiske indsats skal fortsætte, ændres eller ophøre. Beslutningen træffes på grundlag af en udtalelse fra pædagogisk psykologisk rådgivning og samråd med forældrene jfr. BEK nr. 999 af 15/09/2014… …” Parternes bemærkninger Klagers mor har på vegne af klager gjort gældende, at klager har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Klagers mor valgte i forbindelse med klagers udfordringer at melde ham til musikalsk legestue for 2-3 årige, idet det blev vurderet, at det kunne have store udviklingsmæssige gevinster for ham at finde fællesskab i musikken med andre børn. Klagers mor var ”helt solgt” af beskrivelsen af den musikalske legestue på hjemmesiden, og hun meldte straks klager til. Klager og hans mor måtte vente på svar og fik først plads efter et halvt år. Klagers psykolog og støttepædagog havde beskrevet for hans mor, hvordan hun skulle fange hans opmærksomhed og invitere til fællesskab og samvær. Klager og hans mor mistede to undervisningsgange på grund af sygdom. Klagers mor havde ikke mulighed for at melde ham syg, fordi telefonen var lukket. Den efterfølgende undervisningsgang var underviseren syg. Den 29. oktober 2018 kom klager og hans mor endelig afsted igen. De havde en fantastisk time, og underviseren stillede for første gang klager et spørgsmål, som klager svarede på. Klagers mor var lykkelig og stolt, da hun og klager gik fra undervisningen. Den følgende dag modtog klagers mor mailen fra underviseren om, at det var besluttet, at hun og klager skulle stoppe til musik. Klagers mors verden brød sammen. Det er hendes håb, at mailen skyldtes hende og ikke klager. Hun ved ikke, hvilke fejl hun og klager begik. I hendes øjne var de lige som alle andre deltagende på holdet. Klager har ikke slået, spyttet eller ageret voldsomt. Han har ikke brudt nogle regler. Klagers forældre blev begge kortvarigt sygemeldt efter forløbet. Det var deres opfattelse, at det gik godt, og det var derfor frustrerende for dem, at de skulle starte forfra, og at klager skulle opbygge et forhold til en anden underviser. Klager fylder snart fire år. Når man fylder fire år, kan man ikke længere have sine forældre med til en fritidsaktivitet. Klager er ikke tidligere blevet udelukket fra noget. Familien har dog heller ikke tidligere haft en fritidsaktivitet, som de har betalt for. Klagers mor ønsker at få svar på, om det, der er sket i forløbet med den musikalske legestue, er normalt og etisk. Endvidere ønsker hun svar på, hvordan hun skal agere i fremtiden. Klager er ikke aldersmoden til en diagnose endnu. Klagers mor undrer sig, hvis det kan betyde, at klager reelt endnu ikke har et handicap. Såfremt dette er tilfældet, vil klager kunne blive udelukket fra samfundet frem til, at han får en eventuel diagnose. Klagers mor ønsker ikke, at andre børn skal opleve det, som hun og klager har oplevet. Hun håber derfor, at denne gråzone kan komme frem i lyset. Forløbet har haft store konsekvenser for klagers familie. Forløbet har haft konsekvenser for klagers sproglige og mentale udvikling og økonomiske konsekvenser for familien i form af sygemelding og familieterapi. Klagers mor blev pr. telefon orienteret om, at det var første gang, at den indklagede kommune nogensinde har valgt at udelukke en elev på klagers alder, hvilket bekræfter, at der er tale om et enestående tilfælde. Dette forklarer også, hvorfor der ikke foreligger en respektfuld handleplan for, hvordan man behandler og kommunikerer i en sådan sag. Klager havde pr. definition ikke et handicap, før den indklagede kommunen valgte at udelukke ham fra fællesskabet på baggrund af hans væremåde. Klagers mor henviser til WHO’s handicapbegreb og FNs Handicapkonvention. Ombudsmandens udtalelse af 8. april 2019 er ikke relevant i denne sag. Den indklagede kommune gør gældende, at klager ikke er blevet forskelsbehandlet. Den indklagede kommune henviser til Ombudsmandens svar til klagers mor af 8. april 2019 og til kulturskolelederens svar på klagers henvendelser vedrørende forløbet. Kulturskolen har ikke haft anledning til/mulighed for at forskelsbehandle klager grundet handicap, da kulturskolen på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling ikke var klar over, at klager havde et handicap. I Kulturskolen har de handlet, som de ville have gjort med alle andre børn og forældre. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap uden for arbejdsmarkedet efter lov om forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap (handicapdiskriminationsloven). Det fremgår af handicapdiskriminationsloven, at ingen må udsætte en anden person for direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af dennes handicap. Forbuddet mod forskelsbehandling gælder for al offentlig og privat virksomhed på alle områder i samfundet. Forbuddet gælder dog ikke for udøvelse af aktiviteter af rent privat karakter. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af dennes handicap behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, hvis en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis vil stille personer med handicap ringere end andre personer. Det følger af handicapdiskriminationslovens forarbejder, at vurderingen af lovens anvendelsesområde skal tage udgangspunkt i begrebet handicap i forskelsbehandlingsloven (lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv.). Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis. I sager om forskelsbehandling på grund af handicap uden for arbejdsmarkedet må nævnet på den baggrund foretage en vurdering af, om en skade eller sygdom konkret har medført sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, at den berørte person er forhindret i at fungere på lige vilkår med andre personer i en tilsvarende livssituation. Ved denne vurdering vil indholdet af fremlagte lægejournaler, kommunale akter, skoleudtalelser mv. indgå. Det fremgår af pædagogisk psykologisk vurdering af 25. maj 2018, at klager blev testet med PEP3, da han var 34 måneder. Testen viste, at klager motorisk var alderssvarende. Testen viste desuden, at klagers ekspressive sprog svarede til et barn på 18 måneder, og at han placerede sig med en udviklingsalder på 22 måneder i indekset Kommunikation. Det fremgår endvidere af vurderingen, at klager har udfordringer ved at indgå i et gensidigt socialt samspil, at han er hypermobil, falder let, tit er urolig ved voksenstyret krav, og at han har haft en ressourcepædagog tilknyttet siden august 2017. Ressourcepædagogen skulle følge ham i forbindelse med, at han den 1. juni 2018 skulle starte i en ny børnehave. Klager er endvidere indstillet til psykolog, tale- hørelærer og fysioterapeut. Efter oplysningerne i den fremlagte pædagogiske psykologiske vurdering sammenholdt med oplysningerne fra klagers mor om klagers udfordringer vurderer nævnet, at det er godtgjort, at klager har sådanne langvarige funktionsbegrænsninger set i forhold til klagers daværende alder, at han er forhindret i at fungere på lige vilkår med andre personer i en tilsvarende livssituation. Det er herefter godtgjort, at klager har et handicap i lovens forstand. Klager blev den 17. august 2018 tilmeldt musikalsk legestue. Klager deltog på holdet den 3. september 2018, den 10. september 2018, den 17. september 2018 og den 29. oktober 2018. Hos den musikalske legestue bestod holdet af ca. 10 treårige børn, der hver især deltog sammen med en voksen. Musikpædagogen, der var underviser på holdet, og afdelingslederen på Kulturskolen skrev den 30. oktober 2018 i en mail til klagers mor, at hun og klager gav for meget uro på holdet, og at det var besluttet, at de skulle stoppe til musik. Klagers mor oplyste i mail af 5. november 2018 til kulturskolelederen, at den nævnte uro til en vis grad blev påført bevidst fra hendes side som en konsekvens af de teknikker, som hun efter drøftelse med fagpersonerne omkring klager skulle bruge i forhold til klager. Nævnet vurderer på den baggrund, at der er påvist faktiske omstændigheder, der tyder på, at klager er blevet udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af handicap. Det påhviler herefter den indklagede kommune at løfte bevisbyrden for, at der ikke er handlet i strid med ligebehandlingsprincippet. Forskelsbehandling er ikke i strid med loven, hvis den er objektivt begrundet i et sagligt formål, er nødvendig for at opnå formålet, og der er et rimeligt forhold mellem det ønskede mål, og hvor indgribende forskelsbehandlingen er for den eller dem, der bliver stillet ringere. Det er dog en forudsætning for vurderingen, at indklagede på tidspunktet for forskelsbehandlingen vidste, at klager havde et handicap i lovens forstand. Klager har bevisbyrden herfor. Ved mail af 30. oktober 2019 skrev klagers mor til indklagede, at klagers deltagelse på holdet var besluttet i samarbejde med klagers ressourcepædagog, fysioterapeut, psykolog og nærmeste i børnehaven. Ved mail af 5. november 2019 skrev klagers mor til indklagede, at uroen til en vis grad blev påført bevidst fra hendes side som en konsekvens af de teknikker, som hun efter drøftelse med fagpersonerne omkring klager skulle bruge i forhold til klager. Nævnet vurderer på den baggrund, at indklagede på tidspunktet for kulturskolelederens afgørelse om at fastholde beslutningen om at bortvise klager fra musikalsk legestue havde kendskab til klagers handicap. Af kulturskolelederens mail til klagers mor fremgår blandt andet, at bortvisningen skete som følge af, at klagers tilstedeværelse på holdet medførte en del utryghed og uro, og at musikpædagogen ikke fandt sig i stand til at gennemføre undervisningen med de gener, som hun oplevede med klagers tilstedeværelse. På denne baggrund vurderer nævnet, at beslutningen om at bortvise klager var objektivt begrundet i et sagligt formål om at opretholde ro under undervisningen af hensyn til musikpædagogens mulighed for at gennemføre undervisningen samt af hensyn til de øvrige deltagende på holdet. Spørgsmålet er herefter, om det af hensyn til det saglige formål om at opretholde ro i den konkrete situation var nødvendigt at bortvise klager fra holdet. Klagers mor oplyste flere gange indklagede om, at hun havde mulighed for at skabe mere ro på klager. Efter en samlet vurdering af oplysningerne i sagen har indklagede ikke løftet bevisbyrden for, at det var nødvendigt at bortvise klager for at opretholde ro på holdet. Nævnet har ved vurderingen heraf særligt lagt vægt på, at indklagede ikke forsøgte at finde en løsning på problemet, efter de havde fået kendskab til, at uroen var en følge af klagers handicap. Klager får derfor medhold i klagen. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 5.000 kr. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelse af godtgørelsens størrelse taget udgangspunkt i praksis samt et skøn over sagens faktiske omstændigheder, herunder karakteren og alvoren af den skete hændelse. Indklagede skal herefter betale 5.000 kr. til klager. Beløbet skal betales inden 14 dage. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet • § 1, stk. 1, og stk. 5 om nævnets kompetence • § 9, stk. 1, om klagebehandling • § 12, stk. 1-2, om klagebehandling Handicapdiskriminationsloven • § 2, om lovens anvendelsesområde • § 5, stk. 1-3, om forbud mod forskelsbehandling • § 7, om undtagelser fra forbuddet mod forskelsbehandling • § 10, om delt bevisbyrde • § 11, om godtgørelse

Versioner

1. 2021-07-06