Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2021/9694@2021-09-14/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse før orlov - ej medhold

J.nr. 19-41026 En mand arbejdede som Facility Manager på et helårs gademarked. Manden havde for nævnet oplyst, at han i december 2018 og igen i marts 2019 oplyste sin daværende chef om, at hans samlever var gravid. Indklagede havde for nævnet oplyst, at det i december 2018 blev besluttet at lukke mandens arbejdssted. Den 16. april 2019 besluttede indklagede at nedlægge mandens stilling, og den 30. april 2019 blev manden afskediget. Da mandens samlever var gravid på afskedigelsestidspunktet, påhvilede det den indklagede virksomhed at bevise, at graviditeten og/eller mandens forventede orlov ikke indgik i beslutningen om at afskedige ham. Nævnet lagde til grund, at manden havde oplyst sin chef om sit ønske om at holde fædreorlov på et tidspunkt mellem den 24. og 26. april 2019. Nævnet vurderede, at den indklagede virksomhed havde løftet sin bevisbyrde for, at mandens samlevers graviditet, samt mandens ønske om at afholde fædre- og forældreorlov ikke indgik i beslutningen om at afskedige ham. Manden fik derfor ikke medhold i sin klage.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling, efter at han havde fremsat ønske om afholdelse af to ugers fædreorlov samt forældreorlov. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som Facility Manager i den indklagede virksomhed. Sagsfremstilling Klager blev ansat som Facility Manager i den indklagede virksomhed den 1. juli 2018. Af ansættelseskontrakten fremgår blandt andet: ” Ansættelsesperiode og stillingsbeskrivelse Medarbejderen ansættes som Facility Manager pr. 1. Juli 2018. Stillingen omfatter varetagelse af ude- og inde område, vareindlevering, lagerstyring, løbende renholdelse og vedligeholdelse af stedet og de tilknyttede arealer og ad hoc opgaver. … Arbejdssted De primære arbejdssteder er [arbejdssted a]. Dog kan arbejdsgiver frit tildele medarbejderen vagter på andre af virksomhedens lokationer, dersom arbejdsgiveren skønner det nødvendigt i en periode. Overenskomst og lov Arbejdsgiver har ikke tiltrådt nogen overenskomst. Stillingen er ikke omfattet af funktionærloven. …” Indklagede har for nævnet oplyst, at arbejdssted a, som er et gademarked, blev åbnet i slutningen af april 2018. Klagers samlever var gravid med termin i juni 2019. Klager har oplyst, at han i henholdsvis december 2018 og marts 2019 oplyste sin daværende chef [person a] og ejeren af den indklagede virksomhed om, at hans samlever var gravid. Indklagede har bestridt, at ledelsen i den indklagede virksomhed havde kendskab til, at klagers samlever var gravid forud for en ny general managerens tiltræden den 1. april 2019. Indklagede har for nævnet oplyst, at det i december 2018 blev besluttet at lukke arbejdssted a ned før tid på grund af for mange udgifter forbundet med arbejdsstedet. Arbejdssted a var oprindeligt tænkt som et helårsmarked. I februar 2019 blev det besluttet, at arbejdssted a kun skulle holde sæsonåbent fra slut marts til slut oktober. Den 1. april 2019 blev der ansat en ny general manager i den indklagede virksomhed. Samme dag havde klager og den nye general manager følgende sms-korrespondance: Klager: ” Hej [general manager] havde du nogen ting der skulle med på bygge listen til [teknisk chef]? ” General Manager: ”Fik talt med [navn] om det meste. Men kulsyre i vinbaren skal sættes fast med lænke …” Den 15. april 2019 havde general manageren og den kommercielle direktør i den indklagede virksomhed en mailkorrespondance. General manageren skrev følgende mail til den kommercielle direktør: ” Jeg vil gerne tale med dig om at nedlægge en stilling her på [arbejdssted a]. Jeg har talt med [teknisk chef] om Facility manager stillingen, som jeg synes er lidt overflødig. Har du en times tid til at mødes en af dagene? ” Den kommercielle direktør svarende med følgende mail: ”Okay, det lyder interessant. Jeg har tid i eftermiddag eller i morgen inden 13:00. ” General manageren skrev herefter følgende mail: ”Hej [kommercielle direktør] Skal vi sige i morgen kl 9? Skal vi evt have [teknisk chef] med? ” Indklagede har oplyst, at der den 16. april 2019 blev afholdt organisationsmøde mellem general manageren, den kommercielle direktør og den tekniske chef, og at beslutningen om, at stillingen som Facility Manager skulle nedlægges, blev truffet på dette møde. Den 24. april 2019 deltog general manageren i et skiltemøde. Klager har oplyst, at han forud for skiltemødet den 24. april 2019 meddelte general manageren, at han ønskede at afholde noget forældreorlov i forlængelse af fædreorloven, eksempelvis således at han kun skulle arbejde hver anden dag. Han oplyste general manageren om, at han ønskede, at de afholdte et møde herom. Indklagede har anført, at general manageren blev bekendt med klagers ønske om at udnytte retten til fædreorlov den 26. april 2019. Dette nævnte klager i forbindelse med en mundtlig samtale på pladsen. Klager nævnte ifølge indklagede ikke på dette tidspunkt eller på noget andet tidspunkt, at han ønskede at afholde forældreorlov. Den 30. april 2019 blev klager afskediget ved et møde med general manageren. Her modtog klager et afskedigelsesbrev, hvoraf følgende fremgik: ” Opsigelse med delvis fritstilling Til [klager] Jeg beklager at måtte meddele dig at ejergruppen har valgt at ændre organisationen på [arbejdssted a], det betyder blandt andet at din stilling nedlægges. Med den nye organisation kommer der en omstrukturering af arbejdsopgaverne for at optimere driften. Vi går fra fase 1 - opbygning af [arbejdssted a] fra tomme containere til funktionsdygtigt mad marked, til fase 2 - som er restaurantdrift og optimering. Hovedkontoret har, for at optimere, valgt at sammenlægge enkelte opgaver for alle [indklagedes] CVR-numre og dine resterende ansvarsområder vil blive delt ud på de øvrige medarbejdere på [arbejdssted a] og der vil ikke blive ansat en ny i din stilling. … På baggrund af ovenstående opsiges du pr. 30/4 2019 og har sidste dag d. 31/5. Vi vil gerne fritstille dig fra fredag d. 3/5 - så du ikke er forpligtet til at møde op eller udføre arbejde for [arbejdssted a] derefter og i resten af din opsigelsestid. … Vi har på [arbejdssted a] været rigtigt glade for dig og din arbejdsindsats og vi står naturligvis altid til rådighed, hvis du skal bruge en anbefaling. ” Klager og indklagede har oplyst, at klager ikke forud for afskedigelsen havde modtaget kritik for sit arbejde eller nogen form for advarsler i øvrigt. Indklagede har for nævnet oplyst, at klager blev tilbudt en deltidsstilling med andre opgaver, som klager ikke tog imod. Dette har klager ikke bestridt. Den 23. maj 2019 skrev klagers faglige organisation følgende brev til den indklagede virksomhed: ”… Det bemærkes, at eftersom opsigelsen er fundet sted under [klager]s kærestes graviditet, påhviler det jer at dokumentere, at opsigelsen intet havde med graviditet eller orlov at gøre. Jeg finder umiddelbart timingen i opsigelsen bemærkelsesværdig, idet der fortsat var en række enkeltstående opgaver, der ikke var udført, som lå udover alle [klager]s faste arbejdsopgaver. Dertil kommer, at han med opsigelsen lige netop når at fratræde, inden hans fædreorlov skulle begynde, men samtidig lige op til den travleste tid for [arbejdssted a]. Jeg vil derfor bede jer fremsende en skriftlig redegørelse med nærmere angivelse af de forhold, der konkret har ført til opsigelsen af [klager], herunder i særdeleshed oplysninger om: • Hvor mange der er opsagt grundet organisationsændringen? • I så fald ønskes oplyst, hvilke stillinger og opgaver disse medarbejdere varetog? • Hvem overtager specifikt [klager]s opgaver? …” Den 12. juni 2019 sendte general manageren følgende mail til klagers faglige organisation: ” … D. 30/4 nedlægges Facility Manager stillingen, da mange opgaver er frafaldet, grundet at [arbejdssted a] er færdigbygget og da flere opgaver er opsyn, der kræver dagligt tjek, men som i sig selv ikke er tidskrævende, da de udføres af andre. Det vurderes at man kan pålægge den daglige baransvarlige de mindre opsynsopgaver og at der ikke er nok opgaver til hverken en fuldtidsstilling eller en deltidsstilling som Facility Manager. Herunder er et skema over opgavernes fordeling efter nedlæggelsen af stillingen. Det skal siges at vi tager stærkt afstand fra at denne nedlæggelse har noget som helst med barsel at gøre og kun er en naturlig udvikling af, at man i fase 2 af et nyopstartet gademarked, optimerer arbejdsgange og processer. Der er også blevet optimeret på hovedkontoret, hvor man i stedet for i fase 1 at have en byggestærk, administrerende direktør, har ansat en kommerciel Direktør til fase 2 - Drift. [Klager] havde kun 1 byggeteknisk opgave, som ikke blev udført, da vi vælger at fritstille [klager] de sidste 4 uger af sin ansættelse. Den opgave bestod af at opsætte hylder i en bar - det var et job, der tog ca. 2 timer. [indklagede har fremlagt et skema over Facility Managers stillingens opgaver og deres fordeling efter nedlæggelsen af stillingen] ” Indklagede har til brug for sagen indhentet skriftlige udsagn fra flere medarbejdere samt klagers tidligere leder. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 21. august 2019. Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 195.000 kr. svarende til 6 måneders løn. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at afskedigelsen af ham var i strid med ligebehandlingslovens § 9. Klager gør også gældende, at den omvendte bevisbyrde finder anvendelse, og at indklagede ikke har løftet denne. Klager tilkendegav under hele forløbet, at han ønskede at afholde sine to ugers fædreorlov i forlængelse af barnets fødsel. Efter sin samtale med general manageren den 24. april 2019, hvor han oplyste om sit ønske om at afholde forældreorlov, nedskrev klager en række punkter angående sine ønsker til fædre- og forældreorlov på sin telefon. Klager var af det indtryk, at indkaldelsen til mødet den 30. april 2019 udsprang af samtalen den 24. april 2019 om hans fædre- og forældreorlov. Klager blev derfor overrasket, da han blev afskediget og udtrykte undren over, at indklagede valgte at afskedige ham, umiddelbart før han skulle på barsel. Indklagede har anført, at general manageren først blev bekendt med klagers samlevers graviditet og hans ønske om at afholde fædreorlov den 26. april 2019. Det er ikke afgørende, om det var den 24. april 2019 eller den 26. april 2019, at general manageren blev bekendt med klagers ønske om at afholde fædre- og forældreorlov. Det er indklagedes kendskab på afskedigelsestidspunktet den 30. april 2019, der er afgørende. Klager har henvist til Højesterets dom af 18. august 2004 i sag 452/2002, U. 2004.2701H. Indklagede har bestridt, at general manageren havde kendskab til klagers ønske om at afholde forældreorlov forud for afskedigelsen. Det er uden betydning, hvornår general manageren fik kendskab hertil, idet hun identificeres med den øvrige ledelse. Klager oplyste allerede i december 2018 ledelsen om klagers samlevers graviditet. General manageren har ikke bestridt at have kendskab til klagers ønske om at afholde forældreorlov i sin skrivelse af 12. juni 2019 til klagers faglige organisation. Dette har indklagede først bestridt efterfølgende. Klager blev afskediget 5 dage efter, at han havde oplyst general manageren om sit ønske om at holde fædre- og forældreorlov. Klager forestod arbejdsopgaver på arbejdssted a i overensstemmelse med stillingsbeskrivelsen. Herudover førte klager opsyn og tilsyn, hvilket var en del af forudsætningen for de beskrevne egentlige arbejdsopgaver. I en periode på to måneder havde klager 63 overarbejdstimer i forbindelse med blandt andet løsning af de opgaver, som opsynet førte med sig. Det er derfor ulogisk, at indklagede valgte af afskedige klager, når han havde det betydelige merarbejde. Klager udførte også diverse ad hoc opgaver/byggetekniske opgaver. Da klager blev afskediget, skulle han eksempelvis have opsat en række hylder på arbejdssted a. Herudover havde klager følgende opgaver på sin opgaveliste: stort skilt over mainbar, lagersystem bag vin-, main- og ølbar, hylder til opvask på den rene side, vindsikring til parasoller, lagersystem i pantskur, hylder under frontbar, store skilte på wc-døre samt trin ved alle ydre bagdøre. Ud over de beskrevne opgaver havde klager også en række andre opgaver. Det var ikke aftalt eller forudsat, at klager navnlig skulle bistå med opbygning af arbejdssted a. Klager skulle derimod bistå med den daglige drift af stedet. Dette fremgår også af stillingsbeskrivelsen. Afskedigelsen skyldtes derfor ikke en overgang fra fase 1 – opbygning af arbejdssted a – til fase 2 – restaurantdrift og optimering, som indklagede har anført. Det var indklagedes ønske om at optimere og dermed spare klagers lønudgift væk, nu hvor klager ville afholde fædre- og forældreorlov, der førte til afskedigelsen. Indklagede har ikke fremlagt dokumentation for indklagedes økonomiske situation. Den anførte begrundelsen for afskedigelsen i afskedigelsesbrevet samt i mailen af 12. juni 2019 sandsynliggør ikke, at afskedigelsen ikke var som følge af klagers ønske om af afholde fædre- og forældreorlov. Klager har henvist til to domme fra Østre Landsret omtalt i Lars Svenning Andersens Funktionærret 5. udgave, kapitel 9, afsnit 11.3.5 særligt om fædre. Klager har også henvist til Ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 9512 af 28. marts 2017 med sagsnr. 2016-6810-23105. Den tidligere chef og øvrige medarbejderes holdning til klagers udførte arbejde samt baggrunden for klagen til Ligebehandlingsnævnet er uden betydning for sagen. Godtgørelsen bør som minimum fastsættes til 6 måneders løn. Klager har henvist til Højesterets dom af 13. august 2002, U. 2002.2435/3H. Indklagede har ikke bestridt dette. Indklagede gør gældende, at afskedigelsen af klager ikke er sket i strid med ligebehandlingsloven. Indklagede gør også gældende, at sagen skal afvises, da en afgørelse af sagen kræver mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagede har løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen af klager ikke havde sammenhæng med klagers ønske om fædre- og forældreorlov. I 4. kvartal i 2018 havde indklagede et stort underskud og startede regnskabsåret 2019/2020 ud med stort underskud på 2,5 millioner kroner. General manageren undersøgte, hvordan indklagede kunne minimere det forventede tab, der ville være i regnskabsåret 2019/2020. Hun undersøgte lønudgifterne og kom frem til, at stillingen som Facility Manager bedst kunne undværes som led i indklagedes forsøg på at minimere underskuddet. I 2. kvartal af 2019 var der ikke længere nok opgaver forbundet med stillingen, til at kunne danne baggrund for hverken en fuldtids- eller en deltidsstilling. De opgaver, som klager havde udført i stillingen, blev fordelt til de øvrige medarbejdere. Indklagede har to virksomheder, henholdsvis virksomhed a og virksomhed b. Klager var ansat i virksomhed a, som kun havde tre fuldtidsmedarbejdere. General manageren var en af dem, men hun arbejdede ligeledes halv tid i virksomhed b. Da der kun var tre medarbejdere i virksomhed a, og de to øvrige var de bedst kvalificerede til deres stillinger, kunne klager ikke omplaceres. Allerede i efteråret 2018 var klagers stilling ikke nødvendig længere, hvilket er bekræftet af person a, som selv ønskede at nedlægge stillingen tilbage i november 2018. Person a har for indklagede bekræftet, at han havde kendskab til klagers samlevers graviditet, men at han ikke overleverede denne information til den kommercielle direktør eller den nye general manager, da han fratrådte sin stilling i februar 2019. Ledelsen i den indklagede virksomhed var derfor ikke bekendt med klagers samlevers graviditet, og klagers ønske om af holde to ugers fædreorlov i forlængelse af fødslen forud for beslutningen om at afskedige klager. Beslutningen om at nedlægge stillingen som Facility Manager blev truffet på mødet den 16. april 2019. General manageren blev først bekendt med klagers ønske om at afholde fædreorlov den 26. april 2019. Klager oplyste ikke general manageren om sit ønske om at holde forældreorlov. Det havde klager heller ikke meddelt til andre, der var ansat hos indklagede. General manageren gjorde ikke indsigelse mod klagers faglige organisations oplysning om klagers ønske om udnyttelse af retten til fædre- og forældreorlov i skrivelse af 23. maj 2019. Her redegjorde den nye general managers alene for, hvorfor det var nødvendigt at nedlægge klagers stilling. Beslutningen om at nedlægge klagers stilling havde på ingen måde noget af gøre med klagers ønske om at afholde fædreorlov. Der blev ikke efter nedlæggelsen af stillingen ansat andre i klagers stilling. Indklagede bestrider, at det er indklagedes viden på afskedigelsestidspunktet, der er afgørende for, om nedlæggelsen af stillingen var i strid med ligebehandlingsloven. Indklagede har henvist til Ligebehandlingsnævnets afgørelse nr. 10208 af 27. januar 2012 med sagsnr. 7100082-12, hvor beslutningstidspunktet var afgørende for vurderingen af, om afskedigelsen var i strid med ligebehandlingsloven. Indklagede bestrider også, at afskedigelsen af klager var begrundet i et ønske om at spare lønudgiften under klagers barsel. Indklagede ville ikke havde haft nogen udgifter forbundet med orloven, da klager ikke var funktionær eller omfattet af en overenskomst. Klager vidste godt, at afskedigelsen ikke var begrundet i hans ønske om at afholde fædreorlov, hvilket er bekræftet af et af de af indklagede fremlagte vidneudsagn. General manageren tilbød at oprette en deltidsstilling til klager. Dette var klager ikke interesseret i, da det ikke var samme type af opgaver, som klager tidligere havde haft. Stillingen blev aldrig oprettet, da den kun var aktuel, såfremt klager ønskede den. Indklagede bestrider klagers påstand om, at klager havde overarbejde på 63 timer over en periode på to måneder. Arbejdsområde a var lukket ned i januar og februar 2019. Klager har henvist til en opgaveliste som udspecificering af hans arbejdsopgaver. Denne liste er en byggeliste, der ikke henhørte under klagers ansvar og primære opgavevaretagelse. Klager havde ikke en håndværksmæssig uddannelse. Byggelisten hørte under indklagedes tekniske chefs stillingsbeskrivelse. Dette fremgår af sms-korrespondancen mellem klager og general manageren af 1. april 2019. Herudover nævner klager en række ad-hoc opgaver, der ikke stod beskrevet i klagers ansættelseskontrakt. Disse hørte også under den tekniske chefs primære arbejdsopgaver. Indklagede bestrider derfor, at byggelisten var en del af klagers primære opgavevaretagelse. Klagers opgaver bestod af følgende: • Føre kontrol med det eksterne rengøringsfirma • Føre kontrol med at der blev hentet skrald og returpant • Bestille rengøringsartikler • Bestille gasflasker • Hjælpe den tekniske chef med mindre opgaver, der ikke krævede en håndværksmæssig uddannelse. Det var i perioden, hvor arbejdssted a var sæsonlukket, at klager hjalp den tekniske chef, da der ikke var nok opgaver til klager. Klager var ikke uddannet til at udføre de opgaver, der var på byggelisten. Disse opgaver henhørte under den tekniske chefs opgaver. Opgaverne har aldrig hørt under klagers stilling som Facility Manager. Klagers opgaver omfattede kontrol med det eksterne rengøringsfirma, kontrol med afhentning af skrald og returpant, bestilling af rengøringsartikler og bestilling af gasflasker. Alle rengøringsopgaver blev fra start udliciteret til et eksternt rengøringsfirma. Indklagede bestrider, at de af klager henviste afgørelser fra ligebehandlingsnævnet er sammenlignelige med nærværende sag. Indklagede har henvist til Ligebehandlingsnævnet afgørelse nr. 10127 af 21. september 2016 sag nr. 2015-6810-56070. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven). Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Såfremt afskedigelsen finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i disse forhold. Beskyttelsen mod afskedigelse på grund af graviditet, herunder den omvendte bevisbyrde, gælder såvel moderen som faderen. Klagers samlever var gravid på afskedigelsestidspunktet, og det påhviler derfor indklagede at bevise, at graviditeten og/eller klagers forventede orlov ikke indgik i beslutningen om at afskedige ham. Det er ubestridt, at klager i december 2018 oplyste sin tidligere chef (person a) om sin samlevers graviditet. Det forhold, at den tidligere chef i forbindelse med sin fratræden ikke videregav denne information, ændrer ikke på, at indklagede formelt må anses for at have været vidende om graviditeten. Den 16. april 2019 besluttede indklagede at nedlægge klagers stilling. Beslutningen blev truffet efter en mailkorrespondance af 15. april 2019 mellem indklagedes general manager og den kommercielle direktør omkring nødvendigheden af at have en stilling som Facility Manager. Nævnet lægger til grund, at klager oplyste general manageren om sit ønske om at holde fædreorlov mellem den 24. og 26. april 2019. Den 30. april 2019 blev klager afskediget. Af afskedigelsesbrevet fremgår, at afskedigelsen var begrundet i, at klagers stilling som Facility Manager blev nedlagt i forbindelse med, at arbejdssted a nu var opbygget og overgik til restaurantdrift og optimering. Klagers arbejdsopgaver blev herefter fordelt mellem de øvrige medarbejdere, ligesom nogle opgaver blev udliciteret. Der blev ikke ansat en ny medarbejder til at varetage klagers opgaver. På denne baggrund er det nævnets vurdering, at indklagede har løftet sin bevisbyrde for, at klagers samlevers graviditet og hans ønske om at afholde fædre- og forældreorlov ikke indgik i beslutningen om at afskedige ham. Klager får derfor ikke medhold i sin klage. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet • § 1, stk. 1, og stk. 2, om nævnets kompetence • § 9, stk. 1, om klagebehandling • § 12, stk. stk. 1, om klagebehandling Ligebehandlingsloven • § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde • § 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov • § 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

Versioner

1. 2021-09-14