Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2021/9695@2021-09-14/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold

J.nr. 19-47260 En kvinde var ansat som pædagog i fleksjob ved en kommunal institution. På grund af det vedtagne budget skulle kommunen reducere omkostningerne. Det var derfor nødvendigt at gennemføre en større afskedigelsesrunde, hvor ca. 25 medarbejdere skulle afskediges. Ved afskedigelsen blev klager i lighed med de øvrige medarbejdere vurderet efter en række kriterier, herunder fleksibilitet. Nævnet vurderede, at kommunen frem til afskedigelsen løbende havde opfyldt sin tilpasningsforpligtelse over for klager. Det var dog afgørende for sagens udfald, hvorvidt kommunen på afskedigelsestidspunktet overholdt sin tilpasningsforpligtelse under hensyn til de pålagte besparelser. Kommunen havde ikke dokumenteret, at der ved vurderingen i forbindelse med afskedigelsen af kvinden blev taget hensyn til hendes skånehensyn. Kommunen havde heller ikke dokumenteret, at kvinden – uanset at der var blevet taget hensyn til hendes skånehensyn f.eks. ved vurderingen af fleksibilitet – under alle omstændigheder ville være blevet udvalgt til afskedigelse. Nævnet fandt herefter, at kommunen ikke havde godtgjort, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Kvinden fik derfor medhold i klagen, og en godtgørelse svarende til ca. 12 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af en pædagog . Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som pædagog. Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 360.000 kr. med procesrente fra den 27. september 2019, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Sagsfremstilling Klager blev den 11. februar 2009 bevilliget fleksjob med baggrund i en psykisk lidelse og stressende arbejdsbetingelser. Det fremgår af en psykologvurdering af 18. december 2006, at klagers tilstand var præget af stress, uro og rastløshed, samt at klagers personlighedsstruktur kræver en vedvarende, tryg bearbejdning. Tilstanden påvirkedes af forhold som utryghed, uvished og usikkerhed. Vedrørende klagers fremtid på arbejdsmarkedet fremgår følgende af psykologvurderingen: ”… Anslået kort: 6 mdr. i fred og ro. Vurdering. Derefter evt. 3 mdr. til faglig indkredsning samt 3 mdr. til indslusning/træning. Vurdering. Slutteligen evt. arbejde på nedsat tid. Der vil igennem hele forløbet være behov for flg. hensyn: - minimer og afgræns evt. stresskilder - gør forløbet enkelt, overskueligt og til en vis grad forudsigeligt - afgræns ansvar - sørg for bekræftelse og meningsfuldhed. …” Det fremgår af lægeattest af 18. august 2008: ” 1. Sygehistorie Patienten møder til udfærdigelse af generel helbredsattest, idet jobcentret og arbejdsmarkedsservice udbeder sig en diagnostisk rubicering og en afklaring af, om der er muligheder for relevant behandling. Endvidere ønskes det afklaret og belyst, om der vil være skånehensyn. … 3. Diagnoser Blandet angst / depressionsreaktion, emotionel ustabil personlighedsstruktur af Borderline type. … 5. Beskrivelse af funktionsevnen … Patienten er dog for tiden stadigvæk så traumatiseret af både sin opvækst og de uheldige hændelser, hun har været ude for, ikke i stand til at arbejde på fuld tid. De 20 timer ugentlig hun har nu klarer hun, men næppe ej heller mere. 6. Prognose Angst- og depressionsreaktionen vil nok kunne bedres ved fortsat kombination af medicamentiel behandling og psykoterapi. Den emotionelle ustabile personlighedsstruktur af Borderline type er en mere eller mindre medfødt livslang tilstand. Imidlertid har patienten lært og vil fortsat lære at bruge visse redskaber når hun får nogen ”imoder”. 7. Forslag til socialmedicinske behandlingsmuligheder Som tidligere nævnt er patienten i stand til at varetage sit aktuelle arbejde 20 timer ugentligt med en ugentlig fridag. Mere magter hun ikke rent aktuelt og næppe heller i overskuelig fremtid. Jeg vil derfor mene, at man bør yde alt for at fastholde patienten på arbejdsmarkedet med den arbejdsformåen hun har. …” Klager tiltrådte den 1. marts 2009 en fleksjobstilling som pædagog på et værksted hos den indklagede kommune. Klagers arbejdsopgaver bestod i forefaldende pædagogisk arbejde. Klager arbejdede 22 timer om ugen. Af bevillingen om løntilskud fremgår følgende om klagers skånehensyn: ”Skånehensyn: Nedsat tid - undgå stress - struktur i opgaveløsninger – mulighed for at trække sig - trygge rammer på arbejdspladsen. ” Ved brev af 16. november 2018 blev klager påtænkt afskediget med følgende begrundelse: ”… Som følge af vedtagelsen af budget 2019, er vi nødsaget til at reducere i vores omkostninger. Et af de nødvendige tiltag er at reducere i personalestaben. Ved udvælgelsen er der taget udgangspunkt i de gældende kriterier ved afskedigelser i forbindelse af budgetbesbarelser vedtaget i MED-systemet. Disse kriterier er vedlagt i kopi. … Reduktion af personale. Mål: At der ved reduktion i personalet sker en helhedsvurdering. Afvikling af personale: Der skal altid ske en vurdering af opgavernes art i hele medarbejderstaben og med hensyn til en individuel afdækning af specifik kompetence. Følgende kan være vejledende kriterier med udgangspunkt i, at der altid skal anvendes det mindst indgribende kriterium i den konkrete situation. Kriterier: - Uuddannet personale. - Frivillig omplacering. - Vikarstillinger med tidsbegrænset ansættelse - Naturlig afgang. - Stillings ledighed - Ufrivillig omplacering - Loyalitet overfor målsætning. - Faglighed - Engagement i arbejdet - Samarbejdsevne og vilje - Fleksibilitet - Arbejdsindsats - Sidst ansat først ud princippet (SIFU) anvendes ikke. ” Ved brev af 13. december 2018 blev klager afskediget. Følgende fremgår af begrundelsen: ”… Sagsfremstilling og begrundelse Som følge af vedtagelsen af budget 2019, er vi nødsaget til at reducere i vores omkostninger. Et af de nødvendige tiltag er at reducere i personalestaben. Ved udvælgelsen er der taget udgangspunkt i de gældende kriterier ved afskedigelser i forbindelse af budgetbesparelser vedtaget i MED-systemet. Høringssvar og bemærkninger Du og den faglige organisation har haft mulighed for at udtale jer i sagen. Vi har ikke modtaget nogen udtalelse fra dig. Den faglige organisation har meddelt, at den ikke har bemærkninger til det påtænkte. Afgørelsen er derfor truffet på baggrund af de kriterier, der er beskrevet i høringsbrev af den 16. november 2018. Derfor fastholdes den påtænkte afskedigelse, og du afskediges med 6 måneders varsel til udgangen af juni måned 2019 jf. Funktionærlovens generelle bestemmelser om opsigelsesvarsler. …” Den indklagede kommune har oplyst, at de pålagte besparelser af driften udgjorde ca. 10 mio. kr. og fordelte sig på ca. 25 afskedigelser. Afskedigelserne fandt sted på tværs af hele kommunen. Sammen med afskedigelsen modtog klager et brev med tilbud om optagelse i kommunens interne jobbank. Efter afskedigelsen havde klagers faglige organisation og indklagede drøftelser herom. Der blev ikke opnået enighed. Den 18. februar 2019 søgte den indklagede kommune to pædagoger på 31 timer ugentligt til klagers arbejdssted. Indklagede har oplyst, at klager ikke søgte stillingerne, hvorfor hun ikke kom i betragtning. Indklagede har også oplyst, at stillingerne blev opslået, da to medarbejdere ønskede nye udfordringer, og at dette først skete efter gennemførelsen af den vedtagne budgetbesparelse. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 27. september 2019. Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 12 måneders løn. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at afskedigelsen af hende var i strid med forskelsbehandlingsloven. Klager var som ansat i fleksjob med varige skånehensyn omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb. Betingelserne for at tildele fleksjob er stort set identiske med betingelserne for at kunne statuere et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Indklagede opslog efter afskedigelsen af klager to nye stillinger. På forespørgsel kunne disse ikke medføre, at afskedigelsen af klager blev annulleret. Klager modtog aldrig kritik for sit arbejde. Indklagede forsøgte aldrig omplacering af klager eller andre relevante tilpasningsforanstaltninger. Der gælder en i forhold til overenskomsten udvidet omplaceringsforpligtelse, når en medarbejder er omfattet af forskelsbehandlingslovens bestemmelser. Klager var fuldt ud kompetent, egnet og disponibel til at varetage de funktioner, der var knyttet til sin stilling. Da klager var ansat på den gamle fleksjobordning, var besparelsesperspektivet ved at afskedige hende ikke til stede. Det er klart, at indklagede mener, at det er besværligt at omplacere ansatte i fleksjob. Det er derfor, at fleksjobansatte typisk er omfattet af forskelsbehandlingslovens beskyttelse. Indklagede påstår frifindelse, idet indklagede har forholdt sig til de gældende procedurer for afskedigelse og ikke modtog indsigelser fra klager eller klagers faglige organisation. Det bestrides, at fleksjob kan sidestilles med handicap. Klager har ikke sandsynliggjort, at hun har et handicap. Ved udvælgelsen af medarbejdere til afskedigelse blev der taget udgangspunkt i objektive kriterier drøftet i det lokale MED-udvalg. Klager var ikke den eneste medarbejder, der blev afskediget. Indklagede modtog ikke bemærkninger til afskedigelsen fra klager. Klagers faglige organisation meddelte dog, at man tog afskedigelsen til efterretning. Indklagede har en overenskomstmæssig forpligtelse til at søge omplacering i partshøringsperioden, hvorefter forpligtelsen bortfalder. Klager benyttede sig ikke af tilbuddet om optag i kommunens interne jobbank, der garanterer en jobsamtale ved ansøgte stillinger. En proces om omplacering af en fleksjobansat vanskeliggøres også af, at skånehensynene skal revurderes eller tilpasses. Klager var endvidere sygemeldt i en længere periode, hvilket vanskeliggjorde det at tilbyde hende andet arbejde. Det er indklagedes opfattelse, at en omplacering skal foretages i samarbejde med en virksomhedskonsulent fra et jobcenter. Det bestrides, at kommunen skal oprette særlige stillinger for at fastholde medarbejdere i fleksjob. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opnå det er hensigtsmæssige og nødvendige. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Handicap Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis. Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere. Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet. Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for handicappet i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand. Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i UfR2018. 830H og UfR2018. 853H. Klager skal godtgøre, at hun på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter. Den 1. marts 2009 tiltrådte klager en fleksjobstilling som pædagog i den indklagede kommune. Det fremgår af fleksjobbevillingen, at klager skulle arbejde på nedsat tid, undgå stress, have struktur i sine opgaveløsninger, mulighed for at trække sig og have trygge rammer på arbejdspladsen. Der er tale om varige skånehensyn. På denne baggrund vurderer nævnet, at klager har godtgjort, at hun på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige begrænsninger, der hindrede hende i at deltage i arbejdslivet fuldt ud på lige vilkår med andre arbejdstagere, at hun som følge af sine lidelser havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Faktiske omstændigheder Efter oplysningerne i sagen er der ikke påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at klager ved afskedigelsen blev udsat for direkte forskelsbehandling i strid med forskelsbehandlingsloven. Indklagede har oplyst, at der ved udvælgelsen af de medarbejdere, der skulle afskediges, blev lagt på flere forskellige kriterier, herunder fleksibilitet. Nævnet vurderer, at kriteriet fleksibilitet er et tilsyneladende neutralt kriterium, som imidlertid vil kunne stille klager ringere som følge af hendes helbredsforhold og de medfølgende skånehensyn. Nævnet lægger til grund, at klager på grund af sit handicap var mindre fleksibel end sine kolleger. Nævnet har herved lagt vægt på, at klager havde arbejdet på nedsat tid siden 2009, skulle undgå stress, have struktur i sine opgaveløsninger, mulighed for at trække sig og have trygge rammer på arbejdspladsen. Nævnet vurderer derfor, at det anvendte tilsyneladende neutrale udvælgelseskriterie om fleksibilitet stillede klager ringere som følge af hendes funktionsbegrænsninger og de heraf følgende skånehensyn. Der er herefter påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at klager har været udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen. Det påhviler herefter den indklagede region at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke blev krænket. Indklagedes bevisbyrde Klager blev ved brev af 13. december 2018 afskediget med henvisning til budgetbesparelser i kommunen på budgettet for 2019. Nævnet lægger efter oplysningerne til grund, at indklagede som følge af det vedtagne budget skulle reducere omkostningerne med 10 millioner kroner. Indklagede vurderede det nødvendigt at gennemføre en større afskedigelsesrunde, og der blev foretaget cirka 25 afskedigelser. Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse. Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger. Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand. Klager har bevisbyrden herfor. Den indklagede kommune var i hvert fald fra 2009 bekendt med klagers sygdom, da hun på dette tidspunkt blev ansat i et fleksjob med skånehensyn. Nævnet vurderer på den baggrund, at kommunen vidste eller burde vide, at klager havde sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, at hun havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Indklagede har herefter bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt. Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden. Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte. Nævnet lægger efter oplysningerne i sagen til grund, at kommunen frem til afskedigelsen løbende opfyldte sin tilpasningsforpligtelse over for klager, herunder blandt andet ved at sikre klager de skånehensyn, der er nævnt i fleksjobansættelsen. Selv om kommunen frem til afskedigelsen løbende havde opfyldt sin tilpasningsforpligtelse over for klager, er det for nævnet afgørende for sagens udfald, hvorvidt kommunen på afskedigelsestidspunktet overholdt sin tilpasningsforpligtelse under hensyn til de pålagte besparelser. Der henvises til EU-Domstolens dom af 11. september 2019 i sag C397/18 (DW mod Nobel Plastiques Ibérica SA). Den indklagede kommune har oplyst, at klager i lighed med de øvrige medarbejdere blev vurderet efter de gældende kriterier ved afskedigelser på grund af budgetbesparelser. Indklagede har ikke fremlagt dokumentation for, at der ved vurderingen af klager blev taget hensyn til hendes skånehensyn. Indklagede har heller ikke fremlagt dokumentation for, at klager – uanset at der var blevet taget hensyn til hendes skånehensyn f.eks. ved vurderingen af fleksibilitet – under alle omstændigheder ville være blevet udvalgt til afskedigelse. Nævnet vurderer herefter, at den indklagede kommune ikke har godtgjort, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Klager får derfor medhold i klagen. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 360.000 kr., svarende til omkring 12 måneders løn. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen. Indklagede skal herefter betale 360.000 kr. til klager med procesrente fra den 27. september 2019, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet • § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence • § 9, stk. 1, om klagebehandling • § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven • § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde • § 2 om forbud mod forskelsbehandling • § 2 a, om tilpasning • § 7, stk. 1, om godtgørelse • § 7 a, om delt bevisbyrde

Versioner

1. 2021-09-14