Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2021/9802@2021-10-12/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under gravidtet - medhold

J.nr. 20-11508 En mand, der var ansat i en stilling som maler, blev afskediget en måned efter, han havde meddelt sin arbejdsgiver, at hans kæreste var gravid. Af afskedigelsesbrevet fremgik, at årsagen til afskedigelsen var ”tilpasning af arbejdsstyrken”. Arbejdsgiveren oplyste efterfølgende, at det desuden indgik i vurderingen, at manden havde handlet i strid med arbejdsgiverens adfærdskodeks. Nævnet vurderede, at manden var omfattet af reglerne om omvendt bevisbyrde pga. kærestens graviditet. Nævnet vurderede derefter, at arbejdsgiveren ikke havde bevist, at oplysningerne om, at mandens kæreste var gravid, ikke havde indgået i beslutningen om at afskedige ham. Ved vurderingen lagde nævnet vægt på, at arbejdsgiveren ikke var fremkommet med reelle, underbyggede oplysninger om, hvorfor netop manden var den maler, der bedst kunne undværes. Nævnet lagde derudover vægt på den tætte tidsmæssige sammenhæng mellem oplysningerne om graviditet og afskedigelsen, samt at manden var den eneste af i alt 55 malere, der blev afskediget. Klager fik derfor medhold i sin klage og en godtgørelse svarende til 6 måneders løn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som maler ved den indklagede virksomhed. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som maler ved indklagede. Indklagede skal inden 14 dage betale godtgørelse til klager på 250.000 kr. med procesrente fra den 27. februar 2020, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Sagsfremstilling Klager blev ansat som maler ved den indklagede virksomhed den 11. juni 2019. Koncernen, der bl.a. omfatter den indklagede virksomhed, er en stor ejendoms- og servicevirksomhed med cirka 440 medarbejdere. Klager var ansat til at udføre malerarbejde i koncernens forskellige ejendomme. Den 11. oktober 2019 meddelte klager pr. sms sin chef, at hans kæreste var gravid. Af den fremlagte sms-korrespondance mellem klager og indklagede fremgår bl.a.: ”… fredag d. 11. okt.• 06.57 Hey chef ville lige varsel med [navn på klagers kæreste] er 8 uger henne og er gravid fredag d. 11. okt. • 16.05 Hvor dejligt hvis det er planlagt [”thumbs up” emoji] stort tillykke med det …” Klager blev afskediget den 11. november 2019. Af afskedigelsesbrevet fremgår bl.a.: ”… Det meddeles herved, at du med overenskomstmæssigt varsel opsiges til at fratræde dit arbejde med arbejdstids ophør mandag den 11-11-2019 Årsag: Akkordafslutning Arbejdsmangel Anden årsag: Tilpasning af arbejdsstyrken” På foranledning af klagers faglige organisation og tillidsrepræsentanten hos indklagede blev der den 2. december 2019 afholdt lokal forhandling. Parterne kunne ikke nå til enighed om afskedigelsen. Indklagede har overfor nævnet oplyst, at indklagedes salgs- og udviklingsdirektør overværede en episode den 3. september 2019, hvor klager iført arbejdstøj fra indklagede talte hårdt til sine to børn. Episoden foregik ifølge indklagede ved koncernens hovedkontor, hvor der også kommer kunder. Indklagede har overfor nævnet desuden oplyst, at klager fik en mundtlig advarsel den 5. september 2019, og har overfor nævnet fremlagt e-mail af 5. september 2019 fra indklagedes salgs- og udviklingsdirektør til en anden person i den indklagede virksomhed. I e-mailen ses et foto af klager, ligesom klagers navn er oplyst. Det fremgår desuden: ”… Emne: Uacceptabelt sprogbrug Hej […] Det var denne medarbejder jeg overhørte i gården med et ret uheldigt sprogbrug. Jeg har talt med […], han tager fat i ham med det samme. …” Klager bestrider, at han har fået en mundtlig advarsel. Klager har overfor nævnet oplyst, at det er rigtigt, at han opholdt sig i ejendommen med sine to børn den pågældende dag. Han bestrider, at han skulle have talt til børnene som beskrevet af indklagede. Klager har oplyst, at han tyssede på børnene. Klager har videre oplyst, at hans chef nogen tid efter den 3. september 2019 gjorde ham opmærksom på, at der var en kollega, som havde hørt ham tysse på børnene. Klager har oplyst, at han hverken under denne samtale eller efterfølgende modtog en mundtlig påtale. Indklagede har under sagen fremlagt en udtalelse om episoden dateret den 29. april 2020 fra salgs- og udviklingsdirektøren hos indklagede, hvoraf det fremgår: "Uhensigtsmæssig opførsel fra kollega Den 3. september var jeg på vej til et møde kl. 17 med vores direktør. Da jeg gik tværs over gården, overværede jeg en kollega [klager], overfuse sine børn. Børnene var mindreårige og sad i kassen på min kollegas ladcykel. Det ene barn spurgte 'er det her du arbejder far'. [klager] svarede truende tilbage, at de skulle tie stille. Det ene barn spurgte igen, og da hidsede [klager] sig voldsomt op og truede barnet. Han sagde noget ala 'Det her er mit nye arbejde, og hvis du ikke holder kæft nu, så . . . 'mens han stirrede og pegede på barnet. Han talte meget højt og hele situationen var yderst ubehagelig. Jeg oplyste min direktør om min oplevelse. Jeg synes det var ubehageligt for børnene og meget langt fra den opførsel, vi ønsker at se fra vores medarbejdere. Han var klædt i [indklagedes] tøj fra top til tå, absolut ikke nogen god reklame, hvis vores kunder i ejendommen overhørte det. Det var en varm dag, og mange havde åbne vinduer." Indklagede har tillige under sagen fremlagt indklagedes adfærdspolitik. Det fremgår blandt andet heraf: ” Vi ønsker gensidig respekt og er opmærksomme på både egen og andres adfærd, så ingen føler sig dårligt tilpas ved at befinde sig på arbejdspladsen. Vi behandler andre, som vi selv ønsker at blive behandlet. Vi tager hånd om hinanden, vi giver kritik konstruktivt og modtager kritik positivt, og vi er opmærksomme på hinandens grænser. God adfærd er det kit, der binder os sammen i et godt fællesskab. Lad os hjælpe hinanden med det. [Indklagede] tolererer ikke mobning, sexchikane, diskrimination eller trusler, og vi ønsker at sikre, at ingen medarbejdere på noget tidspunkt udsættes for nogen form for chikane. På den baggrund har [indklagede] udarbejdet følgende adfærdspolitik: • Uanset hvilken stilling vi varetager, behandler vi hinanden med respekt og ligeværdighed • Vi betragter mobning, trusler om vold og sexchikane, som krænkende adfærd, der ikke tolereres • Vi opfordrer til, at du siger fra, hvis du føler dig udsat for krænkende adfærd • Hvis du udsættes for en krænkende adfærd, så kontakt din leder, HR eller arbejdsmiljørepræsentant. Såfremt det er lederen, der udøver den krænkende adfærd, sker henvendelsen til HR • Hvis der opstår mistanke eller klager om krænkende adfærd, skal ledelsen/HR undersøge forholdene og aktivt forholde sig hertil og sikre, at medarbejderen får den nødvendige hjælp • Konsekvenser over for medarbejdere, der udøver mobning, trusler, sexchikane … [Indklagedes] værdigrundlag lyder "ordentlighed forpligter". Og netop det er vores fælles udgangspunkt i den daglige adfærd. Målet er, at [indklagede] på alle områder fremtræder ordentligt - både i administrationen af ejendomme og i driften og serviceringen af dem. Det gælder også i den personlige fremtræden, i udførelsen af arbejdet samt i vores daglige kommunikation med kolleger og kunder. Alle medarbejdere, også du, er [indklagedes] ansigt udadtil, og hele vores troværdighed afhænger af, at alle har den rette indstilling og holdning samt høje krav til arbejdsindsatsen. Vores værdier er ordentlighed, dygtighed og tilgængelighed. Ordentlighed Vi gør vores arbejde ordentligt. Vi er ordentlige med os selv - i tøjet, i måden vi fremtræder på, og i omgangen med mennesker. …” Indklagede har desuden fremlagt opgørelse over malerafdelingens omsætning, hvoraf det fremgår, at indklagede i oktober 2019 havde en omsætning på 4.003.858,89 kr., og i november 2019 en omsætning på 3.143.853,34 kr. Derudover har indklagede fremlagt tre anonymiserede opsigelser, som er dateret henholdsvis den 28. februar, 4. og 5. marts 2020. Som begrundelse i de tre opsigelser er anført ”Anden årsag: Tilpasning af arbejdet”. Klager har på opfordring fremlagt sin kærestes vandre- journal, hvoraf det fremgår, at hun havde termin den 27. maj 2020, og at hun den 15. oktober 2019 havde været til undersøgelse, hvor hun var i graviditetsuge 7+2. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 27. februar 2020. Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 256.541 kr., svarende til 6 måneders løn. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsloven i forbindelse med afskedigelsen, og at indklagede skal betale en godtgørelse på 256.541 kr. til klager. Beskyttelsen mod afskedigelse på grund af graviditet, herunder den omvendte bevisbyrde, gælder såvel moderen som faderen efter ligebehandlingsloven. Klagers kæreste var gravid på opsigelsestidspunktet, hvilket indklagede var bekendt med. Det påhviler derfor indklagede at bevise, at opsigelsen af klager ikke var begrundet i hans kærestes graviditet, jf. ligebehandlingslovens § 16, stk. 4. Der var en nær tidsmæssig sammenhæng mellem oplysningen om kærestens graviditet og opsigelsen af klager. Klager modtog ikke under ansættelsen skriftlige påtaler eller advarsler om, at indklagede ikke var tilfreds med hans arbejdsindsats. Til den af indklagede fremlagte udtalelse vedrørende episoden med klageres børn i september 2019 bemærkes, at udtalelsen er udarbejdet den 29. april 2020 og ikke i forlængelse af selve episoden, der ifølge indklagede skulle have fundet sted den 3. september 2019. Forholdet med klagers børn har ingen relevans for denne sag, da forholdet fandt sted længe før selve opsigelsen, og før klager meddelte, at hans kæreste var gravid. Indklagede har ikke fyldestgørende redegjort for afskedigelsen af klager, herunder hvad der menes med ”tilpasning i arbejdsstyrken”, eller hvorfor det var klager, der skulle afskediges som følge heraf. Indklagede havde ikke forud for opsigelsen af klager varslet, at der var arbejdsmangel. Indklagede har fremlagt tre anonymiserede opsigelser, som er dateret henholdsvis den 28. februar, 4. og 5. marts 2020. Klager anser dette som et udtryk for, at der i den mellemliggende periode fra afskedigelsen af klager og frem til dateringerne ikke er sket opsigelser af andre malere. Til indklagedes bemærkninger om, at klager ikke havde ytret ønske om afholdelse af fædre- eller forældreorlov, bemærkes det, at dette ikke har betydning for bevisbyrden. Indklagede har ikke dokumenteret, at opsigelsen var sagligt begrundet i arbejdsmangel eller øvrige driftsmæssige forhold, og indklagede har således ikke har bevist, at afskedigelsen af klager ikke var begrundet i hans kæreste graviditet. På baggrund heraf mener klager, at indklagede skal tilpligtes at betale en godtgørelse svarende til 6 måneders løn, jf. ligebehandlingslovens § 16, stk. 3. I forhold til indklagedes principale påstand om afvisning gøres det gældende, at afgørelse af sagen ikke er afhængig af vidneforklaringer, og det fastholdes fra klagers side, at sagen skal føres i Ligebehandlingsnævnet. For det tilfælde at Ligebehandlingsnævnet måtte komme frem til, at sagen skal vurderes efter ligebehandlingslovens § 16 a, gøres det gældende, at klager ved at være den eneste, der blev opsagt den 11. november 2019 som følge af påstået arbejdsmangel blot kort tid efter, at han meddelte, at hans kæreste var gravid, har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at opsigelsen er i strid med ligebehandlingsloven. Indklagedes efterfølgende opsigelser af ansatte i foråret 2020 kan ikke anses at have relevans eller sammenhæng med opsigelsen af klager, ligesom indklagedes henvisning til udgifter til fædre- og forældreorlov ikke kan tillægges betydning for sagen, da orlov ikke alene kan gøres op i økonomi. Indklagede gør gældende, at sagen skal afvises, subsidiært at indklagede ikke har handlet i strid med ligebehandlingsloven i forbindelse med afskedigelsen af klager. Til støtte for påstanden om afvisning gøres det gældende, at det er afgørende for sagens vurdering, at der afgives vidneforklaringer, og at sagen derfor ikke kan behandles af Ligebehandlingsnævnet. Til støtte for den subsidiære påstand gøres det gældende, at sagen skal vurderes efter ligebehandlingslovens§ 16 a, idet klager på afskedigelsestidspunktet ikke havde varslet fædre/forældreorlov, ligesom afskedigelsen ikke fandt sted under fædre/forældreorlov. Der henvises i den forbindelse til bemærkningen til ligebehandlingslovens § 16, hvoraf det fremgår: "Det foreslås endvidere, at bevisbyrden for, at en afskedigelse under fravær på grund af graviditet, barsel eller adoption ikke er begrundet i disse forhold, pålægges arbejdsgiveren, jf. folketingsbeslutningens pkt. 1. For afskedigelser uden for disse perioder gælder dansk rets almindelige regler om bevisbyrde." Der henvises desuden til Forslag til Lov om ændring af lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse og barselsorlov m.v. fremsat den 1. november 2000, hvoraf det fremgår: "I afskedigelsessituationer, hvor en lønmodtager har fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær eller været fraværende efter ligebehandlingslovens § 7, eller i øvrigt på grund af graviditet, barsel eller adoption, er lønmodtageren beskyttet i de situationer, der er nævnt i ligebehandlingslovens § 16, stk. 4." Der henvises endvidere til Højesteretsdommen af 12. december 2000 (U. 2001.550H), hvor den omvendte bevisbyrde blev anvendt, fordi medarbejderen havde fremsat ønske om fædreorlov. Klager har ikke påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling. For det tilfælde at Ligebehandlingsnævnet måtte finde, at klager har løftet sin del af den delte bevisbyrde, eller at det er den omvendte bevisbyrde, der finder anvendelse, gøres det gældende, at indklagede i november 2019 kunne konstatere, at der ikke var en tilstrækkelig mængde af arbejdsopgaver, og at det derfor var nødvendigt at afskedige en maler. Indklagedes produktionschef foretog herefter en vurdering af malernes faglige og personlige kompetencer i forhold til, hvem der bedst kunne undværes. Den 3. september 2019 overværede indklagedes salgs- og udviklingsdirektør en episode med klager ved hovedkontoret. Indklagede udlejer en del af ejendommen til kontorfællesskaber, hvorfor indklagedes kunder også befinder sig i ejendommen. Indklagedes produktionschef blev umiddelbart efter episoden den 3. september 2019 underrettet om klagers adfærd over for sine børn, og da adfærden var i klar modstrid med indklagedes adfærdspolitik, gav produktionschefen en mundtlig påtale til klager. Klager har bemærket, at episoden med klager og hans børn i september 2019 ikke har relevans for sagen. Dette bestrides, idet arbejdsgiver ved afskedigelse pga. virksomhedens forhold er berettiget til at foretage en udvælgelse af, hvem der ud fra objektive kriterier, herunder personlige kompetencer, bedst kan undværes i forhold til den fremtidige drift. I november 2019 havde indklagede 55 malere, og indklagedes produktionschef kunne konstatere, at der i den kommende periode ikke var et tilstrækkeligt antal opgaver i forhold til antallet af malere, hvorfor han var nødsaget til at afskedige en af malerne, hvilket indklagedes byggedirektør blev orienteret om. Produktionschefen vurderede malernes faglige og personlige kompetencer i forhold til, hvem indklagede bedst kunne undvære i forhold til den fremtidige drift, og produktionschefen fandt efter en samlet og konkret vurdering, at klager var den maler, der bedste kunne undværes. Klager blev derefter afskediget med fratræden den 11. november 2019. Der er ikke grundlag for at tilsidesætte produktionschefens saglige skøn, og klagers kommende faderskab blev i den forbindelse ikke tillagt betydning. Dette bekræftes af, at produktionschefen til klagers oplysninger om, at hans kæreste var gravid, svarede: "Hvor dejligt hvis det er planlagt [thumbs up emoji] stort tillykke med det". Hertil bemærkes, at fædre i henhold til overenskomsten har ret til 2 ugers fædreorlov med løn (dog max 136,25 kr. pr. time), og derefter giver overenskomsten mulighed for op til i alt 8 ugers forældreorlov med løn (dog max 175 kr. pr. time). Indklagede får under fædre- og forældreorloven refusion fra Barselsfonden. Såfremt klager havde afholdt fuld fædre- og forældreorlov, ville indklagede have haft udgifter for i alt 80.850,96 kr., og indklagede ville have fået i alt 72.098,12 kr. i refusion fra Barselsfonden og Udbetaling Danmark. Indklagedes udgift til orlov ville således have været minimal. Henset til, at indklagedes udgifter til fædre- og forældreorlov er minimale, har det derved formodningen imod sig, at indklagede skulle have handlet i strid med ligebehandlingsloven i forbindelse med afskedigelsen. Indklagede har således løftet bevisbyrden for, at indklagede ikke har handlet i strid med ligebehandlingsloven. Til støtte for den mere subsidiære påstand gøres det gældende, at godtgørelsen henset til sagens omstændigheder og klagers anciennitet bør fastsættes til et mindre beløb end påstået af klager. Det bemærkes, at indklagede grundet fortsat arbejdsmangel ikke har genbesat stillingen, og indklagede efter afskedigelsen af klager har været nødsaget til at afskedige yderligere tre malere pga. arbejdsmangel. Derudover har to malere opsagt deres stilling. Ingen af stillingerne er blevet genbesat. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven). Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Såfremt en afskedigelse finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i dette forhold. Beskyttelsen mod afskedigelse på grund af graviditet, herunder den omvendte bevisbyrde, gælder såvel moderen som faderen. Faderen er således omfattet af den omvendte bevisbyrde under graviditeten. Klager blev afskediget den 11. november 2019. Da klagers kæreste var gravid med deres fælles barn på afskedigelsestidspunktet, påhviler det herefter indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Det er nævnets vurdering, at denne bevisbyrde ikke er løftet. Der er ved denne vurdering særlig lagt vægt på, at klager blev afskediget en måned efter, at han havde oplyst sin arbejdsgiver om sin kærestes graviditet. Klager var den første og i november 2019 den eneste af i alt 55 malere, der blev afskediget, og der er ikke fra indklagedes side fremkommet reelle underbyggede oplysninger om, hvorfor netop klager var den maler, der bedst kunne undværes. Klager får herefter medhold i sin klage. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 250.000 kr., svarende til omkring 6 måneders løn. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen. Indklagede skal herefter betale 250.000 kr. til klager med procesrente fra den 27. februar 2020, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet • § 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence • § 9, stk. 1, om klagebehandling • § 12, stk. 1, om klagebehandling Ligebehandlingsloven • § 1, stk. 1, om lovens anvendelsesområde • § 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov • § 16, stk. 2, om godtgørelse • § 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

Versioner

1. 2021-10-12