Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2021/9810@2021-10-12/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - sundhed - ej medhold

J.nr. 20-51870 En kvinde klagede over forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at det indklagede forsikringsselskab havde meddelt hende afslag på dækning af udgifter til fysioterapibehandling med den begrundelse, at fysioterapibehandling kun kunne bevilges for lidelser i bevægeapparatet. Kvinden gjorde gældende, at afslaget var begrundet i graviditet og fødsel, og at hun derfor havde været udsat for forskelsbehandling på grund af sit køn. Kvinden blev meddelt afslag i 2015. Klagen blev indbragt for nævnet den 18. november 2020. Nævnet vurderede, at kvindens ret til at gøre et krav gældende for nævnet var forældet. Ligebehandlingsnævnet kunne derfor ikke behandle klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at det indklagede forsikringsselskab meddelte klager afslag på dækning af behandlingsudgifter til fysioterapi. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Ligebehandlingsnævnet kan ikke behandle klagen, da et eventuelt krav på godtgørelse som følge af påstået forskelsbehandling i 2015 er forældet. Sagsfremstilling Som led i klagers ansættelsesforhold var hun i 2014 og 2015 dækket af en sundhedsforsikring hos det indklagede forsikringsselskab. I juli 2014 konstaterede klager, at hun var gravid. Hun fødte sin datter i marts 2015. Klager fik den 6. maj 2015 foretaget en efterfødselsundersøgelse hos egen læge. Lægen noterede blandt andet følgende i klagers journal: ”… henv. Fys. BB mhp øvelser i at knibe, samt vurdering af evt. væske i bækkenet. ” Den 19. maj 2015 anmeldte klager skaden til indklagede. Af skadesanmeldelsen fremgår blandt andet: ”… Lidelsen er konstateret hos egen læge 6. maj 2015 8 uger efter fødsel. Lidelsen er opstået noget før dette (umuligt at angive præcist årstal), og forværret af graviditet. . . ” Det fremgår desuden, at klager havde haft symptomer samme sted i 2014. Indklagede svarede klager den 21. maj 2015: ”Kære [Klager] Vi har nu behandlet din skadeanmeldelse ved. bækkenbundsgener. Desværre kan vi ikke dække behandling hos fysioterapeut for din lidelse. Det fremgår af de indsendte oplysninger, at det drejer sig om manglende knibekraft i bækkenbunden. Ifølge forsikringsbetingelser: § 7.0.1.2.2 Fysioterapi og kiropraktorbehandlinger samt blandingsbehandlinger (§ 7.1.3) bevilges kun for lidelser i bevægeapparatet. Jeg beklager derfor, at vi ikke kan dække behandling af den lidelse, du har anmeldt…” Klager har oplyst, at hun efter at have lyttet til et radioprogram den 27. oktober 2020 skrev til indklagedes klageansvarlighed enhed. Klager blev dagen efter ringet op af indklagedes skadesafdeling. Klager har oplyst, at indklagede beklagede, at der var givet et fejlagtigt afslag, men samtidig nægtede, at der var tale om et diskriminerende afslag. Klager bad derfor om en skriftlig begrundelse. Den 2. november 2020 modtog klager følgende skriftlige begrundelse: ”Kære [Klager] Tak for en behagelig telefonsamtale d. 28. oktober 2020. Jeg kontaktede dig i forhold til en konkret sag fra 2015, som blev anlagt ved daværende [Indklagede] som nu er [Indklagede]. Af den pågældende sag fremgår det, at du har fået konstateret gener fra din bækkenhund ca. 8 uger efter fødsel og at disse er forværret grundet i graviditeten. Du oplyser lidelsen er opstået noget før dette, men at du ikke kan angive det præcise årstal. Vi afviste fejlagtigt sagen, da vi ikke vurderede at der var tale om, at din lidelse ikke var relateret til bevægelsesapparatet, dvs. en lidelse i dine muskler, knogler, sener eller led. Du blev ikke afvist på baggrund af graviditetsgener eller følger efter din graviditet… Det er yderst beklageligt, at vi ikke har behandlet sagen korrekt – det vil sige ikke anset bækkenbunden for at være en del af bevægeapparatet. Som jeg tilbød under samtalen, vil vi naturligvis gerne kigge på sagen og de fakturaer der måtte være mhp. fefusion i henhold til gældende forsikringsbetingelser for 2015. Du bedes fremsende kopi af fakturaer fra behandlingsforløbet ved at logge ind på din side… Såfremt du ønsker, vi skal kontakte din behandler omkring ovenstående gør vi meget gerne det men skal her bede om en skriftlig fuldmagt. ¬Vi beklager meget, at vi fejlagtigt afviste din sag. Jeg har talt med min overordnet og [Indklagede] ønsker, at tilbyde dig et behandlingsforløb á 5 behandlinger hos fysioterapeut gældende fra d. 3. november 2020 og 6 måneder frem og gældende for bækkenbundsområdet… Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 18. november 2020. Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 25.000 kr. Klager har fremlagt sin lønseddel for perioden den 1. maj – 31. maj 2015. Indklagede har fremlagt kopier af fire sager fra perioden 4. februar 2014 til 7. juli 2015, hvor kunden har fået tilkendt fysioterapibehandling for bækkensmerter. Indklagede har desuden fremlagt et dokument udarbejdet af Danske Fysioterapeuter vedrørende bækkenbunden. Indklagede har i sine bemærkninger af 25. marts 2021 oplyst, at de har dækket de behandlinger, som klager selv betalte den 19. maj 2015. Klager har ikke bestridt indklagedes oplysning. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at hun er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af sit køn. Sundhedsforsikringen i den konkrete sag var arbejdsgiverbetalt og tegnet af [Virksomhed A] som et kollektivt personalegode for samtlige medarbejdere. Værdien af sådanne personalegoder sidestilles med løn og skal beskattes hos medarbejderen, hvilket også er sket i sagen. Klager var derfor på skadestidspunktet omfattet af en erhvervstilknyttet sikringsordning, således som dette begreb er defineret i § 1, stk. 2, i lov om ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med forsikring, pension og lignende finansielle ydelser. Forsikringsligebehandlingslovens § 3a, stk. 1, nr. 3, indeholder en klar reference til den beskyttelse, som følger af EU’s graviditetsdirektiv, idet det af bestemmelsen fremgår, at forskelsbehandling omfatter: ”Enhver form for dårligere behandling af en kvinde i forbindelse med graviditet og under fravær i 14 ugers barselsorlov efter fødslen. ” Det er irrelevant, hvorvidt indklagede faktisk havde til hensigt at forskelsbehandle klager, eller om indklagede i uvidenhed om reglerne ”fejlbehandlede” skadesanmeldelsen. Klager blev først bekendt med, at hun havde været udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med et radioprogram den 27. oktober 2020. Nævnet bør derfor ikke afvise sagen efter hovedreglen i forældelseslovens § 3, stk. 1, da klager ved 3-års fristens udløb ikke var bekendt med, at der eksisterede et økonomisk krav. Klagers lidelse blev konstateret til en efterfødselsundersøgelse, der er en særlig type af undersøgelse, som Sundhedsstyrelsen anbefaler alle kvinder at gennemgå otte uger efter en fødsel. Lidelsen blev konstateret i bækkenbunden, som undergår en betydelig belastning under graviditet og fødsel. Man kan således ikke forestille sig en mand gennemgå samme forløb, eftersom mænd ikke tilbydes skemalagte (efterfødsels)undersøgelser, hvor bækkenbunden systematisk tjekkes af en praktiserende læge. Det forhold, at indklagede ikke direkte i afslagsbrevet afviste dækning med henvisning til, at lidelsen skyldtes graviditet og fødsel, ændrer ikke på, at der var tale om en køns- graviditets- og fødselsbetinget lidelse. Der må ses på realiteterne og ikke den valgte begrundelse for afslaget. I den valgte begrundelse ligger der dog også et diskriminerende aspekt. Et forsikringsselskab, som dækker fysioterapi for lidelser i bevægeapparatet, men som har en praksis om, at bækkenbunden ikke anses for en del af dette bevægeapparat, kommer indirekte til at diskriminere på grund af køn, idet langt flere kvinder end mænd vil være i en situation, hvor der opstår problemer med bækkenbundsmuskulaturen. Det er kun kvinder, som gennemgår graviditet og fødsel. Med en fødselsrate i Danmark på 1,7 udsættes den gennemsnitlige kvindes bækkenbund således for en større belastning end den gennemsnitlige mands bækkenbund. En praksis om, at bækkenbunden ikke anses for en del af bevægeapparatet, og at fysioterapeutisk behandling relateret til bækkenbunden således ikke kan godkendes som dækningsberettiget, er derfor en praksis, som indirekte diskriminerer på grund af køn. Der findes en lang række beskrivelser, som nærmere gennemgår, hvad formålet med fødselsundersøgelsen er, og hvad lægen fysisk skal kontrollere. Her fremhæves en: ” Otte ugers undersøgelse hos din egen læge Otte uger efter din fødsel vil du blive tilbudt et besøg hos din egen læge. Ved besøget får du en helbredsundersøgelse og en samtale med din læge. Formålet med besøget er, at din læge kan vurdere, hvordan du har det både fysisk og psykisk efter fødslen. Ved samtalen taler I om din families trivsel, og om hvordan du beskytter dig mod graviditet fremover. Helbredsundersøgelsen omfatter en gynækologisk undersøgelse, hvor din læge vurderer muskulaturen i din bækkenbund, og om du kan knibe. ” Helbredsundersøgelsen hos egen læge omfatter altså en vurdering af knibefunktionen hos alle kvinder, hvorfor det kan lægges til grund, at sparsom knibekraft konstateret hos egen læge ved en otte ugers undersøgelse er et symptom, som har meget nær sammenhæng med den forudgående fødsel. Sparsom knibekraft i bækkenbunden konstateret hos egen læge i forbindelse med en otte ugers undersøgelse er ikke noget, som også rammer mænd og børn. Efter en gennemgang af de fire kundesager fremlagt af indklagede, kan klager konstatere, at intet i sagerne tyder på, at disse kunder ansøgte om et behandlingsforløb inden for de første 14 uger efter en fødsel. Tværtimod må de fire fremlagte kundesager anses for generelle sager fra samme periode, hvor graviditets- og fødselselementet enten slet ikke har været til stede, eller hvor man har været uden for 14 ugers perioden fra graviditetens afslutning. Klager er derfor inden for de første 14 uger efter en fødsel blevet dårligere behandlet end blandt andet kunderne i de fire fremlagte sager. Det har hidtil haft meget begrænsede økonomiske konsekvenser for et forsikringsselskab at overtræde ligebehandlingslovgivningen. Klager gør i det lys gældende, at det EU-retlige effektivitetsprincip og især kravet om ”præventiv virkning” skal tillægges særlig vægt ved udmålingen af godtgørelse i sagen. Klagers arbejdsgiverbetalte sundhedsforsikring er omfattet af begrebet ”løn”, således som dette begreb er defineret i artikel 2(1)(e) i det omarbejdede kønsligestillingsdirektiv vedrørende arbejdsmarkedet, som forsikringsligebehandlingsloven gennemfører i dansk ret. Klager er blevet udsat for forskelsbehandling med hjemmel i to forskellige diskriminationsgrunde – graviditet og køn. Graviditet nyder en særlig EU-retlig beskyttelse, som kan føres tilbage til EU’s graviditetsdirektiv og den retspraksis, som EU-domstolen har lagt på området. Indklagede påstår frifindelse. Indklagede har ikke forskelsbehandlet klager på grund af køn eller graviditet. Indklagede har fejlbehandlet klagers sag. ¬Sagsbehandlingsfejlen består i, at lidelsen i bækkenbunden ikke blev anset for at være en lidelse i bevægeapparatet, jf. de daværende forsikringsbetingelser. Indklagede har derfor lavet en fejlvurdering af hvilke legemsdele, der var omfattet af forsikringsbetingelserne. Skadeanmeldelsen er således ikke blevet afvist grundet klagers graviditet. ¬Sagsbehandlingsfejlen kunne være sket uanset klagers køn og graviditet/fødsel. Det fremgik således af forsikringsbetingelserne fra 2015, at behandling af følgesygdomme efter graviditet er dækket, hvilket understøtter synspunktet om, at der ikke har været en praksis om, at bækkenbundslidelser hos gravide ikke blev dækket, og at der dermed ikke er sket en forskelsbehandling. Der har ikke været tale om en fast praksis om, at bækkenbunden ikke blev anset for at være en del af bevægeapparatet, da andre kunder har fået dækket lidelser i bækkenbunden. Hertil bemærkes, at lidelser i bækkenbunden også i høj grad rammer mænd. Det fremgik også af forsikringsbetingelserne fra 2015, at problemer med graviditet ikke blev dækket, og at rygsmerter og andre symptomer i forbindelse med graviditet konstateret i uge 13 eller senere maksimalt blev dækket med seks fysioterapibehandlinger. Denne begrænsning betød, at gravide kunder ikke havde samme mulighed som ikke gravide kunder for at få dækket andre behandlingsformer f.eks. massage eller akupunktur. Betingelserne var begrundet i en sundhedsfaglig vurdering af, at fysioterapi ville være den mest effektfulde behandling. Betingelserne er i dag ændret, så denne begrænsning ikke længere fremgår af indklagedes betingelser. Det betyder dog, at der også hos indklagede kan være kunder, der er blevet forskelsbehandlet på grund af graviditet. I disse sager opererer indklagede som udgangspunkt med en 10-års periode. Indklagede vil således ikke påberåbe sig den 3-årige forældelsesfrist over for kunder, som henvender sig, selvom den 3-årige frist som udgangspunkt kun suspenderes, såfremt der er uvidenhed om de faktiske forhold, som et krav er støttet på. Alle kunder, der henvender sig, vil få vurderet deres sag, uanset hvor langt tilbage den går. Det betyder også, at indklagede vil anerkende klagers ret til godtgørelse, såfremt Ligebehandlingsnævnet i denne sag ikke giver indklagede medhold i, at der ikke har været tale om forskelsbehandling, men udelukkende en fejlbehandling som følge af, at bækkenbundslidelsen fejlagtigt blev undtaget fra dækning med henvisning til, at bækkenbunden ikke er en del af bevægeapparatet. ¬Såfremt klager får medhold i sin klage, vil det betyde, at en forkert vurdering af, om en legemsdel eller en lidelse kan henføres til forsikringsbetingelsernes definitioner, vil udgøre forskelsbehandling på grund af køn, desuagtet at spørgsmålet om køn, graviditet eller kønsspecifikke lidelser ikke har haft - hverken direkte eller indirekte - nogen betydning for hverken forsikringens betingelser eller forsikringsselskabets afgørelse. Der vil således på alle måder blive tale om en uholdbar retstilstand. En fejlvurdering begået i forbindelse med sagsbehandling falder ikke under hverken direkte eller indirekte forskelsbehandling. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn uden for arbejdsmarkedet efter lov om ligestilling af kvinder og mænd (ligestillingsloven). Ligebehandlingsnævnet behandler desuden klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med forsikring, pension og lignende finansielle ydelser. De almindelige regler om forældelse og retsfortabende passivitet finder anvendelse i de sager, som Ligebehandlingsnævnet behandler. Hovedreglen i forældelsesloven er, at et krav er forældet efter tre år. Det fremgår ikke af klagen eller af sagens oplysninger i øvrigt, at klager har indledt retslige skridt, som har afbrudt en forældelse såsom anlæggelse af en rets- eller voldgiftssag eller indbringelse af kravet for en administrativ myndighed eller et privat klagenævn, ankenævn eller lignende. Ligebehandlingsnævnet bemærker i denne forbindelse navnlig, at klager efter det oplyste ikke har været uvidende om de faktiske forhold, som det påståede krav er støttet på, hvorfor forældelsesfristen ikke kan anses for suspenderet. Retsvildfarelse i form af ukendskab til retsreglerne fører som udgangspunkt ikke til suspension af forældelsesfristen. Det kan derfor ikke føre til nogen anden vurdering, at klager først blev opmærksom på, at hun muligvis havde været udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med et radioprogram den 27. oktober 2020. Ligebehandlingsnævnet vurderer derfor, at klagers ret til at gøre et krav gældende for Ligebehandlingsnævnet er forældet. Ligebehandlingsnævnet kan derfor ikke behandle klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet - § 1, stk. 1, og stk. 2, om nævnets kompetence - § 9, stk. 1, om klagebehandling - § 12, om klagebehandling Ligestillingsloven - § 1 a, om lovens anvendelsesområde - § 2, om forbud mod forskelsbehandling Lov om ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med forsikring, pension og lignende finansielle ydelser - § 1, om lovens anvendelsesområde Forældelsesloven - § 3, stk. 1 – 5, om forældelsesfrister - § 21, stk. 1 – 5, om afbrydelse af forældelse

Versioner

1. 2021-10-12