Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2021/9920@2021-11-12/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse før orlov - parts-og vidneforklaringer

J.nr. 20-25584 En mand, der var ansat i en stilling som Head of Business Development, blev afskediget efter, han havde meddelt sin arbejdsgiver, at han ønskede at afholde forældreorlov. Arbejdsgiveren begrundede afskedigelsen med, at manden også arbejdede for et andet selskab, og at dette arbejde var uforeneligt med ansættelsen i stilingen som Head of Business Development. Manden bestred arbejdsgiverens oplysninger. Ligebehandlingsnævnet vurderede, at parternes uenighed om sagens faktum kun kunne afklares ved bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Nævnet afviste derfor at behandle klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling ved indklagede. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af køn, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Sagsfremstilling Klager blev ansat den 1. maj 2012 som administrationschef ved aktieselskab 1. Efter klagers ansættelse blev aktieselskab 1 opkøbt af aktieselskab 2, der senere blev opkøbt af indklagede. Indklagede er et ejendomsselskab, der opkøber, udvikler og forvalter ejendomme. Klager blev i løbet af ansættelsestiden forfremmet til en stilling som Head of Business Development. Der blev ikke udarbejdet nye ansættelseskontrakter eller tillæg til ansættelseskontrakter i forbindelse med klagers forfremmelse eller opkøbene mellem virksomhederne. Med virkning fra 1. februar 2019 stiftede klager anpartsselskab a sammen med person a. Klager og person a har gennem deres respektive holdingselskaber (klager ApS) og (person a ApS), samt et fælles holdingselskab hver en ejerandel på 50% i anpartsselskab a. Anpartsselskab a udvikler software til optimering af drift af ejendomme. Kunderne er administrationshuse, som forvalter ejendomme på vegne af andre ejendomsejere. Ved e-mail af den 17. oktober 2019 meddelte klager indklagede, at han ville udøve sin ret til forældreorlov i perioden 17. april til 9. juli 2020. Af mail af 21. november 2019 fra indklagedes administrerende direktør til klager, som er fremlagt af klager, fremgår blandt andet: ”Som aftalt med [klagers overordnede] skulle jeg se dokumentation for den omsætning du har haft i [klager ApS] i 2018 for at dokumenterer at der ikke er en interessekonflikt i forhold til din ansættelse i [indklagede]. Som jeg ser det er der ingen omsætning der har relation til [indklagede], ligesom jeg heller ikke finder at den tid der er brugt i dette selskab har været til hinder for at du har været 110% til rådighed for [indklagede]” Den 25. november 2019 blev der afholdt et møde mellem indklagede og klager vedrørende klagers engagement i anpartsselskab a. Af referatet fra mødet fremgår: “… Meeting purpose 1. To thoroughly discuss the potential conflict of interests regarding [klagers] ownership in [anpartsselskab a], co-owned with an external party, [person a], currently providing IT development and services to [indklagede], where [klager] has a position within country management. 2. To discuss (connected to above) the stated profit in [klagers] private company […], to gauge if this is emanating from revenues from [indklagede], if so, whether [indklagedes] share of this is reasonable or would be a business risk because of the business relation and invoicing being unethical or seen as [klager] profiting from being both seller and provider of services, directly or indirectly so. 3. To discuss whether [klagers] involvement in the above two companies would cause a potential risk of [klager] not being able to fully commit to his position in [indklagede]. 4. To discuss how to avoid a similar discussion and situation arising again – and agree on a procedure as to keep the situation from leaking to the rest of the organisation. Meeting outcome 1. The connection between [klagers] via his 50% ownership in the company [anpartsselskab a] co-owned with an external party, [person a], invoicing for services provided to [indklagede] constitutes a conflict of interest with [indklagede]. The situation can be resolved either by [klager] selling his share in [anpartsselskab a] or by [indklagede] transferring business from [person a] to another independent supplier. Agreed solution: As [klager] does not wish to sell his share, the solution of finding another supplier and end the current business with [person a] is to be completed by June 30. 2020 at the latest. 2. [Klager] showed a calculation, explaining the profit in his private company […] emanating from primarily three revenue streams: sales of hardware, sales of software and sales of shares. Agreed solution: We agreed that if we could get access to verifications (underlying transactions) summarising to the total amount of profit showed to us, with a formal “stamp” (i.e. physical document) from [klagers] chartered accountant, the issue is solved and we have done an investigation proving nothing unethical is to be said about neither the revenue streams nor the profit. 3. [Klagers] involvement in the above two companies with his current level of revenue. Agreed solution: [Klagers] involvement of sales of services and hardware at this level is not seen as a risk to [klager] not fulfilling his commitment to [indklagede]. 4. To discuss how to avoid a similar discussion and situation arising again – and agree on a procedure as to keep the situation from leaking to the rest of the organisation. Agreed solution: We will take action and ask for a full and open statement of all employee’s business commitments other than [indklagedes]. This will be managed by respective country HR. We will stress the inappropriateness of spreading rumours, trying to miscredit colleagues etc and say the proper way of doing this is by taking the matter according to our whistleblowing policy. Should this procedure have been followed, this matter would not have leaked, nor escalated to this level. ” Af mail af 9. december 2019 fra indklagedes HR-chef til klager fremgår bl.a.: ”Ang. gennemgang af din omsætning i [klager ApS] i 2018, er det ud fra min vurdering, at der ikke er nogle sammenfaldende uoverensstemmelser eller en interessekonflikt i forhold til din ansættelse i [indklagede]. Som jeg ser det, er der ingen omsætning der har relation til [indklagede], ligesom jeg heller ikke finder at den tid der er brugt i dette selskab har været til hindring for, at du har stået 110% til rådighed for [indklagede]. ” Klager blev afskediget fra sin stilling som Head of Business Development ved brev af 13. marts 2020 med et varsel på fem måneder til fratræden den 31. august 2020. Af opsigelsesbrevet fremgår bl.a.: ”Som forklaret på vores møde i dag, skal jeg med dette brev skriftligt bekræfte, at du er opsagt fra din stilling i [indklagede] med 5 måneders varsel, således at opsigelsesvarslet udløber med udgangen af august 2020. Begrundelsen for opsigelsen er som forklaret, at [indklagede] finder dit fortsatte engagement i og arbejde for [anpartsselskab a] uforeneligt med din ansættelse i [indklagede]. I forbindelse med tidligere drøftelser om dit engagement i [anpartsselskab a], har du forklaret, at du alene har engageret dig for at hjælpe [person a] med at påbegynde selvstændig virksomhed. Du har forklaret, at du ud over hjælpen til [person a] med opstarten kun har involveret dig i [anpartsselskab a], fordi du så en mulighed for en potentiel fremtidig fortjeneste ved ejerskabet, ikke fordi du ville tage aktiv del i driften. Da vi har erfaret, at [anpartsselskab a] ikke længere er et rent hobbyprojekt, men har udvidet aktiviteterne væsentligt, og du på samme tid tager aktiv del i driften, beslutninger og salg af [anpartsselskab a’s] produkter, er der nu opstået en væsentlig afvigelse fra de tidligere oplysninger, som du har givet. Ledelsens samlede vurdering af forvaltningen af din ansættelse og din involvering i [anpartsselskab a], det faktum at [anpartsselskab a] på kort tid har ansat flere nye medarbejdere og udvikler og leverer ydelser til [indklagedes] konkurrenter og at [indklagede] har erfaret, at du aktivt arbejder for at etablere et samarbejde mellem [anpartsselskab a] og vores hovedleverandør inden for [virksomhed b] medfører, at [indklagede] har besluttet at bringe din ansættelse til ophør ved opsigelse. Du er fra og med i dag suspenderet. Du skal som hidtil aftalt fra den 16. marts afholde orlov og ferie. Hvis du ikke er fratrådt ved udløbet af din ferie, er du på dette tidspunkt fritstillet, og skal derfor ikke længere give møde i eller udføre arbejde for [indklagede]. I orlovs-, ferie - og fritstillingsperioden vil du modtage din sædvanlige løn og løndele til udbetaling som sædvanligt. I opsigelsesperioden er du stadig bundet af din almindelige loyalitetspligt over for [indklagede], der indebærer, at du ikke kan tage ansættelse i en konkurrerende virksomhed eller selv påbegynde konkurrerende virksomhed. Ligeledes må du ikke foretage handlinger, der er egnede til at skade [indklagede]. Hvis du i opsigelsesperioden ønsker at påbegynde anden ansættelse, er [indklagede] indstillet på at acceptere, at du kontraopsiger din stilling med forkortet varsel. Hvis du efter en evt. fritstilling tiltræder en ny stilling andetsteds, optjener du kun feriegodtgørelse fra [indklagede], i det omfang lønnen herfra overstiger din nye løn. Feriegodtgørelse bliver afregnet i henhold til ferielovens regler. Du modtager ikke kompensation for feriefridage, der ikke er afholdt før din fratræden. Alle adgange til IT m.v. er øjeblikkeligt blevet lukket. [Indklagede] holder din e-mailadresse åben i 6 måneder efter din fratræden. [Indklagede] opretter et autosvar på din e-mail med meddelelse om din fratræden, og hvortil henvendelser til [indklagede] skal ske fremadrettet. Evt. private e-mails, som bliver sendt til din e-mailadresse, vil [indklagede] videresende til din private e-mailadresse. Du skal straks returnere samtlige effekter og genstande tilhørende [indklagede] som du måtte være i besiddelse af, herunder men ikke begrænset til nøgler/adgangskort, pc, telefon, bil, betalingskort mv. Selskabet betaler din internetforbindelse og avisabonnement frem til din fratræden. Som kompensation for den manglende rådighed over bilen modtager du i stedet et beløb pr. måned svarende til den skattemæssige værdi af bilen. Alt materiale du måtte opbevare eller have i din rådighed, og som tilhører [indklagede], skal du straks returnere i uforandret stand. Du må på ingen måde råde over eller anvende sådant materiale efter opsigelsen af dig, medmindre dette sker til udførelse af en konkret arbejdsrelateret opgave og er godkendt på forhånd. Din opmærksomhed henledes på markedsføringslovens bestemmelser om god markedsføringsskik og om erhvervshemmeligheder og lov om forretningshemmeligheder, som vil fortsætte med at gælde efter din fratræden. Alle e-mails, koncepter, oplysninger om kampagner og markedsføring m.v., som du arbejder med eller har i din besiddelse og hvad enten det findes i soft - eller hardcopy tilhører [indklagede]. Din tavshedspligt vedrørende oplysninger, du er kommet besiddelse af i ansættelsesforholdet, gælder uændret efter din fratræden. Overtrædelse af tavshedspligten vil efter omstændighederne kunne medføre et erstatningsansvar. …” Indklagede her under sagen for Ligebehandlingsnævnet fremlagt en række mails. Af den af indklagede fremlagte mail-korrespondance af 29. juni 2019, fremgår det, at klager har brugt sin arbejdsmail hos indklagede til at bestille kontormøbler til anpartsselskab a ved en leverandør, som indklagede har oplyst, at indklagede også benyttede. Af den af indklagede fremlagte mail af 27. juli 2019, fremgår, at klager sendte en aftale om forhandlerfuldmagt mellem anpartsselskab a og serviceleverandør a til anpartsselskab a fra sin arbejdsmail og anvendte sin mailadresse til anpartsselskab a i kontrakten. I mailen og fuldmagten henvises til serviceleverandør a, som forhandler. Serviceleverandør a er ifølge indklagede serviceleverandør på IT-infrastruktur for indklagede. Derudover har indklagede fremlagt en række mails, hvoraf det fremgår, at klager har videresendt mails til person a, herunder mails fra andre administrationshuse om udfordringer med systemer fra serviceleverandør a. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 27. maj 2020. Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 1.039.936,92 kr. svarende til 12 måneders løn. Parternes bemærkninger Klager påstår, at indklagede har handlet i strid med ligebehandlingsloven i forbindelse med afskedigelsen af klager, og at indklagede som følge deraf skal tilpligtes at betale en godtgørelse på 1.039.936,92 kr. svarende til 12 måneders løn. Idet opsigelsen af klager fandt sted i varslingsperioden efter barselslovens § 16, stk. 2, påhviler det indklagede at godtgøre, at opsigelsen af klager ikke var begrundet i den forestående afholdelse af forældreorlov. Det er uden betydning for vurdering af, om opsigelsen af klager var i strid med ligebehandlingslovens § 9, hvornår meddelelsen om udnyttelse af retten til fravær blev givet af klager. Den begrundelse, der fremgår af opsigelse af 13. marts 2020, var ikke den reelle begrundelse for opsigelsen. Klager blev reelt opsagt, fordi han havde givet indklagede meddelelse om, at han ville afholde udskudt forældreorlov. Indklagede har i opsigelsen af 13. marts 2020 fremsat en række påstande om klagers engagement i anpartsselskab a. Samtlige af disse påstande er udokumenterede og ukorrekte. Klagers engagement i anpartsselskab a har siden begyndelsen, hvor klagers ejerskab i anpartsselskabet blev godkendt af indklagedes administrerende direktør og koncernledelsen været uforandret, eller været dalende, idet klager fratrådte som anmeldt direktør med virkning fra 2. december 2019. Klager har på intet tidspunkt deltaget i den daglige drift, beslutninger eller salg af anpartsselskab a’s produkter. Det er heller ikke korrekt, at anpartsselskab a har udviklet sig fra at være et hobbyprojekt til, at klager nu skulle involvere sig mere i selskabet. Anpartsselskab a har således alene været en bibeskæftigelse og et investeringsprojekt for klager. Det er også ukorrekt, at anpartsselskab a ”udvikler og leverer ydelser til indklagedes konkurrenter”. Anpartsselskab a’s kunder er administrationshuse, som forvalter ejendomme på vegne af andre ejendomsejere, mens indklagede forvalter egne ejendomme. Der er derved ikke tale om, at anpartsselskab a udvikler og leverer ydelser til indklagedes konkurrenter. Der er ligeledes ikke etableret noget samarbejde mellem it-leverandøren, serviceleverandør a, og anpartsselskab a. Det bemærkes i den forbindelse, at etableringen af et samarbejde ikke ville have haft nogen konkret betydning for indklagede, herunder henset til at anpartsselskab a ikke er en konkurrent til indklagede. Det gøres endvidere gældende, at det med mødereferatet af 25. november 2019 er dokumenteret, at det på daværende tidspunkt blev vurderet, at klagers engagement i anpartsselskab a ikke udgjorde en risiko for indklagede eller var i strid med de aftalte ansættelsesvilkår. Ingen af de af indklagede fremlagte bilag dokumenterer, at klager på nogen måde skulle have misligholdt sit ansættelsesforhold. Klager har henholdt sig til de aftaler, der var indgået med ledelsen om sit engagement i virksomheden, ligesom klager har kunnet henholde sig til det aftalte på mødet den 25. november 2019. Idet klager blev opsagt den sidste dag, han befandt sig på indklagedes kontor forud for påbegyndelse af sin ferie og forældreorlov, og der ikke foreligger andre saglige grunde for afskedigelsen, kan det lægges til grund, at klager blev opsagt, fordi han ville udnytte sin ret til afholdelse af udskudt forældreorlov. Indklagede har forud for sagens indbringelse for Ligebehandlingsnævnet nægtet at fremlægge dokumentation for, at klager skulle have misligholdt ansættelsesforholdet som påstået af indklagede. Ingen af de af indklagede fremlagte bilag dokumenterer imidlertid, at klager skulle være i misligholdelse. Alt, hvad klager har foretaget sig i forhold til anpartsselskab a, har været i overensstemmelse med de aftaler, der var indgået med den tidligere ledelse. Den nye ledelse hos indklagede har ikke givet klager advarsler eller påtaler, der underbygger, at klager blev opsagt på grund af sit engagement i anpartsselskab a. Det eneste faktiske forhold, der havde ændret sig for klager mellem mødet den 25. november 2019 og opsigelsen den 13. marts 2020 var, at klager den 13. marts 2020 stod over for at skulle påbegynde afholdelse af forældreorlov. Den reelle begrundelse for opsigelsen af klager, var således klagers nært forestående afholdelse af forældreorlov. Samlet gøres det gældende, at klager er berettiget til en godtgørelse. Henset til klagers anciennitet, omstændighederne i øvrigt og Ligebehandlingsnævnets praksis bør godtgørelsen fastsættes til et beløb svarende til 12 måneders løn. Endelig gøres det gældende, at Ligebehandlingsnævnet har kompetence til at behandle sagen. Der er tale om et enkelt faktum i sagen, og mundtlig bevisførelse er derfor ikke påkrævet. Indklagede gør gældende, at sagen skal afvises, subsidiært, at indklagede ikke har handlet i strid med ligebehandlingsloven i forbindelse med afskedigelsen af klager. Sagen bør afvises fra videre behandling, da der er uenighed om faktuelle omstændigheder. Det er dokumenteret, at opsigelsen af klager ikke er sket i umiddelbar forlængelse af klagers ønske om at udnytte retten til forældreorlov, eller fordi han udnyttede retten til forældreorlov. Indklagede har desuden dokumenteret, at opsigelsen var begrundet i klagers egne forhold. Klagers engagement i anpartsselskab a var problematisk i forhold til klagers ansættelse ved indklagede. Indklagede erfarede, at klager i en lang periode havde modarbejdet den fra november aftalte beslutning om at ophøre med samarbejdet med anpartsselskab a, samt at klager var mere involveret i udviklingen af anpartsselskab a. På denne baggrund vurderede indklagede, at klagers engagement ikke var foreneligt med pligterne over for indklagede, hvorfor indklagede bragte ansættelsen til ophør. Klager har inden for almindelig arbejdstid anvendt meget tid på anpartsselskab a, og har ikke reduceret sit engagement i selskabet eller haft det på et niveau, som var acceptabelt set i relation til forpligtelsen over for indklagede, og de forudsætninger ansættelsen med indklagede var baseret på. Anpartsselskab a var ikke en bibeskæftigelse og et investeringsprojekt, som det fremgår af klagers bemærkninger. Klager udnyttede sin position ved indklagede, og den relation han havde til serviceleverandør a til sin egen og anpartsselskab a’s fordel. Klagers sammenblanding af interesser, manglende etik og habilitet i forhold til samarbejdspartnere og leverandører havde skadelig virkning for indklagede. Interessekonflikten medførte en tilsidesættelse af pligten til alene at foretage indkøb i indklagedes interesse og skete for klagers egen vindings skyld. Derfor må afskedigelsen anses som sagligt begrundet i klagers forhold. Anpartsselskab a’s aktivitet blev gemt bag person a, der ikke havde kundskab eller mandat til at udvikle eller udføre andet arbejde i forbindelse med software. Den af klager fremlagte mail af 21. november 2019 fra indklagedes administrerende direktør til klager er irrelevant, da indklagedes administrerende direktør og klager var gode venner. Den øvrige koncernledelse var ikke bekendt med klagers reelle involvering i anpartsselskab a, og godkendelsen på mødet den 25. november beroede på helt andre præmisser end det, som det udviklede sig til, hvorfor fristen blev sat til 30. juni 2020 for at bringe samarbejdet til ophør. Da indklagede erfarede, at klager direkte modarbejdede denne aftale og var dybere involveret i anpartsselskab a end forudsat og forklaret, vurderede indklagede, at det var nødvendigt at afskedige klager. Ingen af de af klager fremlagte bilag ændrer ved vurderingen af, at klager udnyttede sin position ved indklagede, og den relation han havde til serviceleverandør a. Til klagers bemærkninger om, at klager ikke tidligere havde modtaget påtaler eller advarsler, bemærkes, at klager, ved ikke at have efterlevet det, der blev besluttet på mødet den 25. november 2019, har handlet i strid med indklagedes interesser og sine ansættelsesretlige forpligtelser. Til klagers bemærkninger om, at klagers engagement i anpartsselskab a har været i overensstemmelse med ledelsens accept, bemærkes, at indklagede har dokumenteret, at klagers involvering i anpartsselskab a var langt ud over, hvad der blev besluttet på mødet den 25. november 2019. Klagers reelle engagement i anpartsselskab a var ikke godkendt af ledelsen. I forhold til klagers bemærkninger om, at den personlige relation mellem indklagedes administrerende direktør og klager var irrelevant, bemærkes, at den administrerende direktør blev opsagt, hvilket betød, at klagers involvering i anpartsselskab a ikke længere kunne skjules for koncernledelsen. Dette medførte, at klagers involvering i anpartsselskab a blev kendt for koncernledelsen, som af denne grund afskedigede klager. Afskedigelsen var på bagrund heraf ikke i strid med ligebehandlingsloven. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven). Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager, fordi denne har fremsat krav om udnyttelse af retten til fravær. Dette fravær omfatter også fædres ret til fædre- og forældreorlov. Klager fremsatte den 17. oktober 2019 overfor indklagede krav om, at han ville udøve sin ret til forældreorlov i perioden 17. april til 9. juli 2020. Den 13. marts 2020 blev klager afskediget til fratræden den 31. august 2020. I det fremlagte afskedigelsesbrev har indklagede begrundet afskedigelsen med, at klagers engagement i og arbejde for anpartsselskab a var uforeneligt med klagers ansættelse i indklagede virksomhed. Klager har bestridt, at engagementet i anpartsselskab a var uforeneligt med klagers ansættelse ved indklagede. Klager har i den forbindelse oplyst, at klager forud for afskedigelsen havde drøftet sit engagement i anpartsselskab a med indklagede, og at indklagede var indforstået hermed. Klager har henvist til referat fra mødet den 25. november 2019. Indklagede har heroverfor oplyst, at indklagede ikke på daværende tidspunkt var fuldt ud bekendt med klagers reelle engagement i anpartsselskab a, og at indklagede efterfølgende havde fået kendskab til, at klager havde været dybere involveret i anpartsselskab a end forudsat under mødet. Dette bestrides af klager. Klager har desuden oplyst, at engagementet i anpartsselskab a har været dalende for klagers vedkommende. Parternes uenighed om sagens faktum for så vidt angår klagers engagement i anpartsselskab a, og hvorvidt dette var uforeneligt med klagers ansættelse ved indklagede, ses kun at kunne afklares ved bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. En sådan bevisførelse kan ikke ske for Ligebehandlingsnævnet. Ligebehandlingsnævnet afviser derfor at behandle klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet • § 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence • § 8, om nævnets afvisning af klagen • § 9, stk. 1, om klagebehandling • § 12, stk. 1 og stk. 2, om klagebehandling Ligebehandlingsloven • § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde • § 4, om forbud mod ulige arbejdsvilkår • § 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov

Versioner

1. 2021-11-12