Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2022/9830@2022-07-22/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej medhold

J.nr. 20-40977 En kvinde klagede over forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at hun blev afskediget fra sin stilling som farmakonom. Klagen om forskelsbehandling blev først indbragt til nævnet mere end 2,5 år efter afskedigelsen. I den mellemliggende periode havde klager forfulgt et krav om brud på overenskomsten i forbindelse med afskedigelsen uden at gøre et selvstændigt krav om godtgørelse som følge af ulovlig forskelsbehandling gældende eller tage forbehold herom. Nævnet vurderede, at klager havde udvist retsfortabende passivitet, og at hun derfor havde fortabt retten til at gøre et eventuelt krav gældende som følge af påstået ulovlig forskelsbehandling. Klager fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af klager. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Klager har udvist retsfortabende passivitet og har dermed fortabt retten til at gøre et eventuelt krav gældende som følge af påstået ulovlig forskelsbehandling på grund af handicap. Sagsfremstilling Klager blev den 1. april 2015 ansat som farmakonom ved det indklagede apotek. Ansættelsesforholdet var omfattet af overenskomsten mellem Danmarks Apotekerforening og Farmakonomforeningen. Det indklagede apotek har afdelinger i blandt andet X-by og Y-by. Der er enighed mellem parterne om, at klager ved ansættelsen oplyste, at hun tidligere var blevet opereret i hjertet, men at hun var erklæret rask, hvorfor der ikke var behov for at tage særlige hensyn til hende ved planlægningen af arbejdet på apoteket. Fra den 1. april 2015 til den 31. december 2015 havde klager et sygefravær på 28 dage, fordelt på 11 sygeperioder. Da klager i begyndelsen af 2016 havde yderligere sygedage, blev hun indkaldt til en sygefraværssamtale. Indklagede har oplyst, at klager under samtalen oplyste, at årsagen til hendes hyppige sygefravær var maveproblemer. I 2016 havde klager i alt 21 sygefraværsdage, fordelt på 14 sygeperioder. Den 27. februar 2017 blev der indgået en § 56-aftale, som omfattede sygefravær som følge af klagers lidelser med hjerte, blodtryk og kredsløb. Aftalen var gældende for perioden fra den 16. februar 2017 til den 15. februar 2018. Klager har oplyst, at hun i 2017 havde i alt 47 sygedage, hvoraf 37 sygedage var begrundet i hendes hjertelidelse. Indklagede har oplyst, at klager i 2017 havde i alt 63 sygefraværsdage. Klager blev opereret i hjertet den 8. september 2017 med henblik på at forbedre sin helbredstilstand og reducere sit sygefravær. Den 3. oktober 2017 fik klager et ildebefindende, mens hun arbejdede alene på apoteket i X-by. Klager blev herefter sygemeldt måneden ud. Den 11. december 2017 blev der afholdt et møde mellem klager og indklagede vedrørende klagers sygefravær. Hun modtog på mødet en skriftlig advarsel med følgende indhold: ”I kalenderåret 2017 har der været et sygefravær, der efterhånden påvirker apotekets daglige drift at forstå således det er svært at planlægge det daglige skema. Hvis sygefraværet fortsætter med samme intensitet ser jeg mig nødsaget til at opsige ansættelsesforholdet. ” Klager blev opereret i hjertet på ny den 31. januar 2018. Da den indgåede § 56-aftale udløb den 15. februar 2018, blev der ikke taget initiativ til at forlænge aftalen. Indklagede har oplyst, at klager efter den seneste operation tilkendegav, at hun nu var erklæret rask, hvilket var årsagen til, at man ikke kunne forlænge § 56-aftalen. Klager har heroverfor oplyst, at § 56-aftalen ikke blev forlænget, da indklagede trods flere opfordringer hertil undlod at få forlænget aftalen. Klager har oplyst, at hun fra den 1. januar 2018 til den 16. marts 2018 havde i alt 17 sygefraværsdage, hvoraf de 10 var begrundet i hendes hjertelidelse. Indklagede har oplyst, at klager i hele 2018 havde i alt 88 sygefraværsdage. Den 18. marts 2018 blev klager afskediget med fratrædelse til udgangen af juli 2018. Det fremgår af opsigelsesbrevet, at afskedigelsen var begrundet i klagers hyppige sygefravær, der vanskeliggjorde en fornuftig planlægning af apotekets drift. Sagen blev forhandlet mellem overenskomstparterne den 7. maj 2018, hvor klagers fagforbund gjorde gældende, at opsigelsen var i strid med overenskomstens regler om opsigelse som følge af sygefravær. Der blev ikke opnået enighed mellem parterne. Klagers forbund tog forbehold for at videreføre sagen i forhold til brud på overenskomsten og afskedigelsens saglighed. Klagers advokat har oplyst, at spørgsmålet om forskelsbehandling blev drøftet med indklagedes repræsentant den 7. juni 2018 og den 3. september 2018. Indklagede har anført, at spørgsmålet om forskelsbehandling på grund af handicap aldrig blev fremført med vægt og reelt var opgivet, og at der i stedet blev indledt en voldgiftssag. Den faglige voldsgiftssag blev afgjort den 9. december 2019. Sagen vedrørte spørgsmålet om, hvorvidt det var i strid med overenskomsten, at klager blev afskediget, før hun havde været sygemeldt i 5 måneder. Indklagede har for nævnet fremlagt klagers replik af 11. oktober 2019 fra den faglige voldgiftssag, hvor blandt andet følgende fremgår: ”I det omfang indklagede måtte få medhold i sin selvstændige påstand, tager klager forbehold for at rejse sag ved de civile domstole om tilkendelse af godtgørelse i henhold til funktionærlovens § 2b, idet det i så fald vil blive gjort gældende, at den meddelte opsigelse af [klager] ikke sagligt kunne begrundes med sygdom, idet [klager] på opsigelsestidspunktet havde udsigt til at blive rask indenfor kort tid. ” Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 14. september 2020. Klager fremsatte i klagen påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 9 måneders løn. Indklagede har for nævnet fremlagt en sygefraværsoversigt, der viser, at klager i hele sin ansættelse fra den 1. april 2015 til den 30. juni 2018 havde i alt 200 sygefraværsdage fordelt på 55 perioder, svarende til et samlet sygefravær på 20,45 procent. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at afskedigelsen af hende var i strid med forskelsbehandlingsloven, og at hun bør tilkendes en godtgørelse svarende til mindst 9 måneders løn. Klager har for nævnet afgivet følgende opsummerende bemærkninger: ”Afskedigelsen af [klager] var begrundet i hyppigt sygefravær. I den forudgående advarsel af 11. december 2017 blev der alene henvist til [klagers] sygefravær i 2017. Det må således kunne konstateres, at det er sygefraværet i 2017, der blev lagt til grund for opsigelsesskrivelsen af 18. marts 2018, hvorfor det også må være sygefraværet i denne periode, der er afgørende for nærværende sag, idet [klagers] sygefravær forud for 2017 ikke er blevet problematiseret i advarslen eller i opsigelsesskrivelsen. Størstedelen af [klagers] sygefravær i perioden 1. januar 2017 til 19. marts 2018 (47 sygedage ud af 63 dage) var begrundet i [klagers] kroniske hjertelidelse. Hertil bemærkes, at [klager] blev sendt hjem i oktober 2017 efter pålæg fra [indklagedes ejer]. Set alene på sygefraværet, der var begrundet i anden sygdom end [klagers] kroniske hjertelidelse, bemærkes, at dette ikke udgør et større omfang end det, der anses for rimeligt inden for en periode på lidt over et år. [Klager] havde (og har stadig) en funktionsnedsættelse, idet hun indimellem måtte være fraværende fra sit arbejde hos [indklagede] på grund af sin kroniske hjertelidelse. Hun har ligeledes både under sin ansættelse hos indklagede og senere haft operative indgreb for at kunne arbejde på lige fod med andre, og sygdommen kræver fortsat behandling. De langvarige gener og det kontinuerlige behov for behandling af disse understøtter, at [klagers] tilstand er langvarig, og at der ikke er udsigt til, at denne tilstand vil ophøre på kort sigt. [Klager] må således anses for at være handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. [Klagers] fravær har ikke haft et omfang, der medfører, at [klager] ikke kan betragtes som kompetent, egnet og disponibel i ansættelsen som farmakonom hos [indklagede]. [Klagers] fravær har således ikke haft et omfang, der ikke kunne afhjælpes. [Indklagede] har i øvrigt ikke indhentet en lægeerklæring eller andre lægelige oplysninger i forbindelse med [klagers] sygdom eller sygefravær. [Klager] blev i øvrigt opsagt, inden hun var til sit første kontroltjek på sygehuset efter operationen i januar 2018. Det kan ligeledes lægges til grund, at det alene er [klagers] fravær, der begrunder opsigelsen, og det kan derfor lægges til grund, at da dette fravær er betinget af hendes handicap, er den meddelte opsigelse (i hvert fald indirekte) begrundet i handicappet. Der er derfor ikke behov for, at [klager] i øvrigt påviser faktiske omstændigheder, der sandsynliggør, at opsigelsen helt eller delvist er begrundet i hendes handicap. [Indklagede] har ikke løftet bevisbyrden for, at det var driftsmæssigt belastende for apoteket, at netop [klager] var fraværende i en sådan grad, at hun måtte opsiges. Det bemærkes, at der i den periode, hvor [klager] var sygemeldt, var to andre medarbejdere, der opsagde deres stillinger, og at der i øvrigt var to medarbejdere, der var på barsel i den periode, hvor hun var opsagt. Det gøres således gældende, at det forhold, at det var svært at planlægge apotekets drift, ikke alene skyldtes [klagers] sygefravær, men også det forhold, at der generelt ikke var nok personale. Det gøres gældende, at [indklagede] ikke har foretaget de nødvendige og rimelige afhjælpningsforanstaltninger, til sikring af at [klager] på trods af sit handicap har kunnet arbejde på lige fod med andre farmakonomer. [Indklagede] har heller ikke godtgjort, at det på apoteket blev undersøgt, hvorvidt [klager] kunne omplaceres, om hun kunne sættes ned i tid, eller om hun kunne få omlagt sin arbejdstid. [Indklagede] har endvidere ikke undersøgt, om der var mindre indgribende muligheder for at løse de påståede driftsmæssige problemer end at afskedige [klager] – endsige forsøgt at iværksætte sådanne tiltag. [Indklagedes ejer] og [klager] havde aftalt, at hun i starten af november 2017 ikke skulle fremgå af skemaet, men blot gå på arbejde og tage hjem igen, når det passede hende, da den af apoteket ansatte vikar kunne overtage meget af arbejdet. Denne aftale blev dog ikke overholdt, idet en af de øvrige medarbejdere på [apoteket] sagde op og sygemeldte sig i opsigelsesperioden. [Klager] blev således sendt til apotekets afdeling i [Y-by], hvor hun aldrig havde været før, og hvor hun ikke var bekendt med de nye rutiner, og hun udførte primært stående arbejde ved skranken i hele arbejdstiden. I modsætning til arbejdet ved apotekets afdeling i [X-by] havde hun ikke i [Y-by] mulighed for at sidde ned eller tage en pause efter behov. [Klager] blev i øvrigt ikke spurgt, om hun ønskede at tage vagterne på [apoteket i X-by] eller ej. Ændringerne i så henseende dukkede op i arbejdstidsskemaet, uden at dette var foranlediget af klager. Selv om der var 4-5 farmakonomer ansat i [Y-by] afdelingen, var [klager] mere belastet i denne afdeling, fordi hun ikke kendte til arbejdsgangene, og fordi hun måtte stå ved skranken hele dagen og tage sig af kunder, hvor hun reelt ikke havde mulighed for at sidde ned. Derudover bemærkes, at [indklagede] heller ikke har haft væsentlige økonomiske udfordringer ved ansættelsen af [klager] trods hendes fravær, idet [indklagede] havde ret til dagpengerefusion i henhold til den beskrevne § 56-aftale, som ville kunne have været forlænget. [Klager] havde til sin ansættelsessamtale og de efterfølgende gange, hvor [indklagedes ejer] spurgte ind til sygdommen, videredelt de oplysninger, som hun har fået fra sin egen læge, hvorfor hun var i god tro om, at hendes sygdom ikke ville give anledning til behov for særlige skånehensyn. Det forhold, at [klager] ikke har været bekendt med sin reelle tilstand og rækkevidden af de funktionsbegrænsninger, denne måtte medføre, er ikke afgørende for, hvorvidt der foreligger et handicap, ligesom det ikke fritager [indklagede] fra at overholde tilpasningsforpligtelsen i forskelsbehandlingsloven. Afslutningsvist skal klager bemærke, at de forudgående drøftelser mellem partsrepræsentanterne inden sagens behandling ved faglig voldgift anses for irrelevante i forhold til Ligebehandlingsnævnets vurdering af, hvorvidt afskedigelsen af [klager] var i strid med forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap. Det må således lægges til grund, at hvis de forhold, som indebærer, at klager er handicappet, forelå på tidspunktet for opsigelsen, og indklagede var eller burde være klar over disse forhold, og opsigelsen er sket i strid med beskyttelsen mod dette, er indklagede forpligtet til at betale godtgørelse, uanset om klager har påberåbt sig beskyttelse i henhold til forskelsbehandlingsloven forud for eller i forbindelse med opsigelsen. Klager henviser i den forbindelse til Højesterets afgørelse i U. 2015.3827H. ” Indklagede gør gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen af klager. Indklagede har for nævnet afgivet følgende opsummerende bemærkninger: ”1. Forud for opsigelsen af [klager] havde hun en hjertelidelse, som hun var blevet opereret for to gange. Der var indgået en § 56-aftale, som var ophørt på opsigelsestidspunktet. Kommunen ville kun indgå den for 1 år og [klager] søgte ikke en forlængelse af denne. Efter den seneste operation havde [klager] meddelt apotekeren, at lægen havde fortalt, at hun nu var rask. Det er [indklagedes] opfattelse, at [klagers] hjertelidelse var sygdom og at hun ikke var handicappet i Ligebehandlingslovens forstand. Dette har antagelig også været kommunens opfattelse, når der kun var godkendt en § 56-aftale for 1 år. [Klagers] sygdom har da heller ikke medført funktionsbegrænsninger, når hun var på arbejde. 2. Selv om Ligebehandlingsnævnet måtte vurdere, at hjertelidelsen ikke var en sygdom, men et handicap, var hun i hvert fald på opsigelsestidspunktet ikke længere handicappet. Lægen havde vurderet og meddelt [klager], at hun var rask. Dette er erkendt af [klager]. 3. Klager havde nok heller ikke betragtet [klager] som handicappet, idet denne sag for Ligebehandlingsnævnet først er rejst 2 år efter opsigelse, og uden at [klagers] fagforening, […], havde nævnt handicapspørgsmålet på det mæglingsmøde, der blev afholdt efter opsigelsen af [klager]. [Klagers fagforbund] havde heller ikke medtaget en overtrædelse af Forskelsbehandlingsloven i den anlagte voldgiftssag. 4. Selv om Ligebehandlingsnævnet måtte vurdere, at [klagers] hjertelidelse kunne betragtes som et handicap, har indklagede gjort hvad han kunne for at tilpasse arbejdsopgaverne. Apotekeren har overfor [klager] efterlyst, hvad han kunne gøre for at afhjælpe [klagers] sygdom. [Klager] har tilkendegivet, at der ikke var behov for tilpasning eller afhjælpning i forhold til hendes arbejdsopgaver, og hun har ikke ønsket eller haft behov for en arbejdstidsnedsættelse. Apotekeren har dog alligevel efter [klagers] ildebefindende i [X-by] ændret arbejdsskemaet for [klager], så hun slet ikke skulle være alene på en af apotekets enheder. 5. Opsigelse af [klager] skyldes hendes omfattende sygefravær, som hvert år har udgjort mere en 20 pct. Sygefraværet skyldtes ikke et særligt langvarigt sygeforløb, som man måske kunne planlægge sig ud af, hvis det var muligt at ansætte vikarer, men med en farmakonomledighed på under 1 pct. ville dette ikke være ligetil. Men [klagers] sygefravær har været spredt hen over årene, og dette har i høj grad gjort det vanskeligt for apoteket at planlægge bemandingen på enhederne, og dermed har hendes fravær i høj grad forstyrret apotekets drift og tilrettelæggelsen af kollegernes fridage og ferier. 6. Klager har påstået, at [klager] også efter fratrædelsen var handicappet, hvilket skulle have haft årsag til sygefravær også for efterfølgende ansættelser, men klager har ikke ønsket at give indklagede mulighed for at kontakte senere arbejdsgivere for at få berigtiget dette. Indklagede kan kun gisne, om det skyldes, at der ikke har været så omfattende sygefravær grundet hjertelidelsen eller om [klager] ikke har nævnt risikoen overfor de senere arbejdsgivere. 7. Selv om det måske ikke er af afgørende betydning for Ligebehandlingsnævnet, skal det alligevel nævnes, at apotekeren ikke, som angivet af klager, har beordret [klager] til at sygemelde sig. Tværtimod har apotekeren efter ildebefindenet i [X-by] opfordret [klager] til at vente med at komme på arbejde til hun var rask, for at undgå at lægge yderligere pres på hende. Også tillidsrepræsentanten har overfor [klager] tilkendegivet, at det kun var hende selv, som kunne sygemelde sig. ” Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap. De almindelige formueretlige regler om retsfortabende passivitet finder anvendelse i de sager, som Ligebehandlingsnævnet behandler. Klager blev den 18. marts 2018 afskediget under henvisning til omfanget af sit sygefravær. Klagen om forskelsbehandling på grund af handicap blev indbragt for Ligebehandlingsnævnet den 14. september 2020, hvor der var forløbet mere end 2 ½ år efter afskedigelsen. I den mellemliggende periode har klager forfulgt et krav om brud på overenskomsten i forbindelse med afskedigelsen uden at gøre et selvstændigt krav om godtgørelse som følge af ulovlig forskelsbehandling gældende eller tage forbehold herom. Ved forhandlingen den 7. maj 2018 tog klagers fagforbund således alene forbehold om at gøre et krav om brud på overenskomsten samt et krav om godtgørelse for usaglig afskedigelse gældende. Tilsvarende tog klagers advokat i den efterfølgende faglige voldgiftssag, som vedrørte spørgsmålet om brud på overenskomsten, alene forbehold om at gøre et krav om godtgørelse for usaglig afskedigelse efter funktionærloven gældende. Under disse omstændigheder og henset til den forløbne tid vurderer nævnet, at indklagede har haft en berettiget forventning om, at klager ikke tillige ville gøre et krav gældende efter forskelsbehandlingsloven. Det kan ikke føre til et andet resultat, at spørgsmålet om ulovlig forskelsbehandling som anført af klager måtte have været genstand for mundtlige drøftelser mellem parterne den 7. juni 2018 og den 3. september 2018, da et egentligt krav herom herefter ikke blev forfulgt yderligere forud for indbringelsen af klagen for nævnet to år senere. Da klager således har udvist retsfortabende passivitet, har klager fortabt retten til at gøre et eventuelt krav gældende som følge af påstået ulovlig forskelsbehandling på grund af handicap. Klager får derfor ikke medhold i klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet • § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence • § 9, stk. 1, om klagebehandling • § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven • § 1, stk. 1, om lovens anvendelsesområde • § 2, om forbud mod forskelsbehandling

Versioner

1. 2022-07-22