Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold
Karakter A
udgiverens juridiske XML. En karakter siger, hvordan et dokuments struktur er hentet, ikke hvor pålidelig loven er.
Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2023/10030@2023-12-14/da
Indhold
Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - er handicap - medhold
J.nr. 22-8415 En mand (klager), der var ansat som lods, klagede til Ligebehandlingsnævnet over sin arbejdsgiver (indklagede). Manden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet ham på grund af handicap, fordi han var blevet afskediget. Manden har et handicap i form af hovedpine, spændinger i kroppen, koncentrationsbesvær og synsforstyrrelser, når han havde natarbejde. På grund af mandens handicap, havde han et behov for at blive fritaget for natarbejde. Arbejdsgiveren afskedigede manden med begrundelsen, at dette var for byrdefuldt for arbejdsgiverens drift, da de øvrige lodser skulle have mere natarbejde. Ligebehandlingsnævnet vurderede, at afskedigelsen af manden var i strid med forskelsbehandlingsloven. Nævnet lagde vægt på, at arbejdsgiveren ikke havde godtgjort, at det var urimeligt byrdefuldt, at mandens skånebehov i form af fritagelse for natarbejde skulle imødekommes. Nævnet lagde desuden vægt på at, som sagen var oplyst for nævnet, der ikke var tilstrækkeligt grundlag for at antage at det ikke var muligt at få dækket de nattevagter, som manden ikke kunne varetage. Manden fik derfor medhold i klagen og en godtgørelse på 1.020.000 kr. svarende til 12 måneders løn.
Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med klagers afskedigelse. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling som lods. Indklagede skal inden 14 dage betale en godtgørelse til klager på 1.020.000 kr., svarende til omkring 12 måneders løn, med procesrente fra den 17. februar 2022, hvor klagen er modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Sagsfremstilling Klager blev ansat den 1. juni 1997 som lods. Vagterne havde en varighed af 5-7 dage, hvor klager kunne tilkaldes hele døgnet. Klager har oplyst, at han den 27. august 2019 blev indlagt med betydeligt forhøjet blodtryk, og var sygemeldt indtil 20. september 2019. Klager har videre oplyst, at han havde haft symptomer i form af hovedpine, spændinger i kroppen, koncentrationsbesvær og synsforstyrrelser, når han var på nattearbejde i 4 år forinden indlæggelsen den 27. august 2019. Klager blev udredt ved et arbejdsmedicinsk ambulatorium den 25. juni 2020. Af journalblad af 25. juni 2020 fra ambulatoriet fremgår bl.a.: ”… Grundet vedvarende hovedpineproblemer tager patienten august 2019 ved hjælp af hjemmeblodtryksapparat sit blodtryk og konstaterer at dette er 200/98 mm/Hg. Efterfølgende kontakt til egen læge, der indlægger patienten på hjertemedicinsk afdeling, hvor man finder normale blodprøver samt ekg. Der påvises blodtryk på 170/100 mm/Hg. Anbefaler endvidere udredning og behandling hos egen læge. Der sendes samtidig henvisning til neurologisk afdeling grundet patientens hovedpineproblematik, og der foretages MR-skanning af cerebrum uden abnorme fund. Patienten afsluttes under diagnosen hypertension/spændingshovedpine til egen læge. Patienten var sygemeldt i en periode fra d. 29.08.19 til d. 20.09.19, hvorpå patienten genoptager sit arbejde, dog således at patienten er fritaget for arbejde mellem kl. 23.00 og kl. 06.00 og således at patiienten på en normal vagt arbejder max. otte timer ad gangen. Patienten har i forbindelse hermed oplevet, at hans søvnmønster er bedret, således at han typisk kan sove igennem - dog fortsat med enkelte opvågninger om natten. Oplever endvidere at symptomer fra mave-/tarmkanalen er normaliseret, således at der er normal afføring dags dato. Patienten oplever endvidere, at den udtalte træthed og "det dårlige humør" er svundet. Patienten har endvidere i perioden foretaget hjemmeblodtryksmålinger, hvor der typiskee blodtryk har ligget på omkring 140/80 mm/Hg. … I forhold til forhøjet blodtryk viser en af de seneste større opgørelser (metaanalyser) fra Mayo-klinikken i USA en mindre overhyppighed af forhøjet blodtryk ved personer med skifteholdsarbejde, mens dette ikke er tilfældet ved personer med natarbejde. … Ptieten vil derpå kontakte egen læge med henblik på drøftelse af, om patienten med udgangspunkt i symptomudvikling vil kunne indgå i vagter fremover, eller der bør varetages skånehensyn i forhold til arbejde sent om aftenen og om natten for at undgå de skitserede symptomer. …” Af frihåndsattest af 11. juni 2021 fra klagers praktiserende læge fremgår bl.a.: ”… Pt. angav august 2019 at han de sidste ca. 4 år havde oplevet tiltagende problemer med udførelse af natarbejde. Han har reageret med hovedpine, spændinger i kroppen, koncentrationsbesvær, svimmelhed, episoder med synsforstyrrelser. Han har oplevet at han ikke har magtet sine opgave pga. disse symptomer, specifikt ifm. natarbejde. Han har nu fra ca. oktober 19 været skånet for næsten alt natarbejde. I denne periode har han haft det fint. Ingen symptomer. Han har få gange gange været på arbejde i nat perioder. Han har her oplevet recidiv af symptomer. Pga. svimmelhed har han været meget utryg ved at gå på lods-lejder og og i det hele taget følt sig stresset og utryg ved at udføre sit arbejde. Han er blevet undersøgt ift. depression og stress. Fandt ikke tegn til depression, men tegn til betydelig stress ifm natarbejde. Jeg vurdere at pt. symptomer er en direkte følge af natarbejde, søvnproblemer, stress og voksende arbejdsbelastning under udførelse af natarbejde. Pt. er somatisk grundigt undersøgt uden at der er fundet andre tegn til sygdom. Det har ikke været muligt for patienten ifm natarbejde at få søvn af en tilstrækkelig længde og kvalitet til at opnå en forsvarlig og tilstrækkelig tilstand af udhvilethed. Pt. angiver at han følger alle råd om god søvnhygiejne ifm natarbejde. Jeg vurderer at fortsat natarbejde vil være en helbredsmæssig belastning for patienten. Jeg vurderer at patienten ikke på betryggende vis kan udføre sit job som Lods under natarbejde. D. 16/9-2020 anmeldte vi det som mulig arbejdsbetinget lidelse. På baggrund af sygehistorien vurdere jeg at patienten nu og for fremtiden skal skånet for nattearbejde. Håber at man på arbejdspladsen finder mulighed for at Skåne/omplacere patienten. Tilstanden er varig. ” Den 8. juli 2021 afholdt indklagede en tjenstlig samtale med klager vedrørende indholdet af frihåndsattesten. Det fremgår af det fremlagte referat fra samtalen, at indklagede under samtalen bl.a. oplyste, at klagers fritagelse fra natarbejde ikke længere kunne rummes i driften, fordi klagers brotimer var dyrere end sammenlignelige kollegaer, samt at fritagelsen for natarbejde pålagde de øvrige kollegaer yderligere natarbejde. Af referatet fra den tjenstlige samtale fremgår følgende bl.a.: ”[Administrationschef] spørger, om [klager] kunne være interesseret i at blive omplaceret. [Klager] foreslår, at han kunne omplaceres til at undervise i simulatoren. [Chef] oplyser, at han ikke mener, at [klager] kan omplaceres til at undervise i simulatoren, dels pga. at der ikke er en ledig stilling som underviser, dels pga. at [chef] ikke mener, at [klager] ikke er kvalificeret til at undervise i simulatoren. [Klager] fremhæver, at han, som lods med fritagelse for natarbejde, tjener sin egen løn hjem. [Chef] har ikke en beregning herpå, og vil hverken be- eller afkræfte, om [klager] tjener sin egen løn hjem. [Klager] fortæller, at han mener, at det er en lille indsats fra [indklagede], at [klager] skal fritages for natarbejde. [Klager] mener ikke, at hans skånehensyn skaber problemer i disponeringen. [Chef] slår fast, at det er markant dyrere at have [klager] ansat som lods sammenlignet med de udgifter, som er forbundet med andre lodser i [indklagede]. [Chef] fastslår endvidere, at fleksibilitet og økonomi hænger unægtelig sammen, samt at aftalen med [klager] ikke er tilstrækkeligt fleksibel ift. at kunne rummes i driften, idet skånehensynet derfor er for økonomisk bebyrdende for [indklagede]. [Klager] nævner, at han ikke har mindre arbejdstid end andre lodser, men at hans arbejdstid blot ligger i dagtimerne i stedet for i nattetimerne. [Administrationschef] foreslår, at [klager] omplaceres til hjælpelods. [Klagers bisidder] mener ikke, at der i så fald vil være tale om en omplacering, da det er et tilkaldejob. [Administrationschef] forklarer, at vi er begrænset i at kunne tilbyde omplacering, da de stillinger, som [klager] kan varetage, alle indeholder natarbejde (lods, bådfører, lodsdisponent). Ved omplacering til hjælpelods vil [indklagede] kunne administrere, at [klager] ikke kan udføre natarbejde, og [klager] vil samtidig ikke skulle indgå i den sædvanlige vagtplanlægning. … ” Klager blev den 13. juli 2021 partshørt om påtænkt afskedigelse. Klager indgav den 15. august 2021 høringssvar. Den 31. august 2021 blev klager afskediget. Af afskedigelsesbrevet fremgår bl.a.: Afskedigelse Jeg må hermed meddele dig, at [indklagede] afskediger dig fra din stilling som lods i [indklagede]. Afskedigelsen sker med et varsel på 6 måneder, til endelig fratræden med udgangen af februar måned 2022. Der henvises til din ansættelseskontrakt af 20. september 2018 samt funktionærlovens bestemmelser om varsling af opsigelse samt fratrædelsesgodtgørelse i medfør af funktionærlovens § 2a. Partshøring og begrundelse Ved brev af 13. juli 2021, blev du partshørt over den påtænkte afskedigelse. I brevet blev du gjort opmærksom på muligheden for at komme med dine eventuelle bemærkninger til sagens faktiske omstændigheder, jf. forvaltningslovens § 19. Du blev bedt om at afgive dine bemærkninger senest den 15. august 2021. Du har den 15. august 2021 afgivet dine bemærkninger til partshøringen af 13. juli 2021. Vi har imidlertid ikke fundet grundlag for at ændre vores vurdering, og vi har derfor besluttet at afskedige dig med følgende begrundelse: Begrundelsen for din afskedigelse er, at det ikke længere er muligt for [indklagede] at imødekomme dit behov for at være fritaget for natarbejde under hensyn til den betydelige økonomiske samt driftsmæssige belastning, som dine skånehensyn medfører for [indklagedes] drift, herunder også i relation til øvrige lodser i samme tørn, der skal udføre mere natarbejde end andre kollegaer. Idet natarbejde er en almindelig og integreret del af stillingen som lods, og du på baggrund af lægeerklæringen og i øvrigt har tilkendegivet ikke at kunne varetage dette overhovedet (men fortsat ønsker at være fritaget fra 22-05), samt at du ikke har ønsket at tage imod stillingen som hjælpelods, som [indklagede] har kunnet tilbyde dig som alternativ stilling, og som ville kunne imødekomme dit behov for ikke at arbejde om natten, eller har ønsket at indgå i dialog om en deltidsstilling med mindre natarbejde end i en fuldtidsstilling, ser vi desværre ingen anden udvej end at afskedige dig, idet du ikke længere kan varetage de arbejdsopgaver, der ligger i lodsstillingen. Vedr. handicap I samarbejde med [klagers fagforening] har du i dit høringssvar af 15. august 2021 anført, at I vurderer, at du lider af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Jeres vurdering er begrundet i din manglende mulighed for at udføre natarbejde, hvilket efter jeres vurdering i sig selv anses for at udgøre en begrænsning, som er omfattet af forskelsbehandlingslovens handicapbegreb. [Indklagede] Denne vurdering er [indklagede] ikke enig i. Vi bemærker i den forbindelse, at Ligebehandlingsnævnet i deres afgørelse j. nr. 2014-6810-49196 har fastslået, at det forhold, at en medarbejder har været forskånet for at tage nattevagter, ikke i sig selv er et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. En lignende situation gjorde sig gældende i Ligebehandlingsnævnets afgørelse j. nr. 18-31036, hvor en virksomheds afslag på at forlænge en aftale med en medarbejder om fritagelse fra nattevagter ikke udgjorde forskelsbehandling. Det er derudover vores opfattelse, at selv hvis det antoges, at du led af et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, hvilket bestrides, er du ikke kompetent, egnet og disponibel til at opfylde din stilling som lods, idet natarbejde, som beskrevet ovenfor samt i partshøringsbrevet af 13. juli 2021, er en integreret og væsentlig funktion i stillingen som lods (der udgør 7 timer ( eller næsten 30 %) af de vagter, lodser disponeres til) og som der i øvrigt er taget højde for i din samlede aflønning. … ” Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 17. februar 2022. Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 1.020.000 kr. svarende til 12 måneders løn. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at han er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen. Om klagers handicap Klager havde på afskedigelsestidspunktet et handicap, da han fik forhøjet blodtryk, hovedpine, koncentrationsbesvær og synsforstyrrelser af natarbejde. Klager var kompetent, egnet og disponibel til at varetage sit job, da han stadig arbejdede på fuld tid om dagen, og da han aldrig havde modtaget påtaler eller advarsler, hverken i forhold til klagers arbejdsindsats eller for udførelsen af arbejdet. Klager udførte desuden flere lodsninger end flertallet af hans kollegaer. At klager var kompetent, egnet og disponibel understøttes af, at klager er blevet ansat i to andre stillinger. Klager arbejdede som lodsvikar uden natarbejde, hvor klager arbejdede 50 timer om måneden. Desuden arbejdede klager i en tidsbegrænset stilling som overstyrmand på en færge. Klager havde i den forbindelse enkelte afgange, der var skemalagt delvist i tidrummet mellem klokken 23-6. Der var dog hvilefaciliteter, der lå 2 minutter væk fra arbejdsstedet. Klager var ikke generelt usikker på at færdes på lejderne. Klager færdedes kun på lejderne i forbindelse med udførelse af natarbejde, og det var natarbejdet, der udløste klagers symptomer. Det var således ikke et problem for klager at færdes på lejderne efter, at klager fik skånehensyn. Indklagede har aldrig tilbud klager 2-mandslodsninger i klagers tid med behov for skånehensyn. Dette kunne nemt have været en mulighed for indklagede at benytte sig af, så længe klager ikke arbejdede i perioden fra kl. 23-06. På 2-mandslodsninger sejler den ene lods, mens den anden er på hvil og sover (hvil ombord). Til trods for, at den ene lods sover, tæller det stadig som reel arbejdstid jf. gældende overenskomst/ arbejdstidsdirektivet. Administrationen hos indklagede havde oplyst, at klager var særdeles fleksibel i forhold til arbejdstid, og at det ikke gav anledning til særlige udfordringer at undtage klager fra nattearbejde. Klager mødte både ind til vagter før klokken 6 om morgenen og sluttede ofte vagter efter klokken 23. Det var derfor ikke udelukket, at klager kunne udføre noget arbejde i perioden mellem klokken 23-6, men klager var ikke i stand til at udføre fulde nattevagter. Dette var indklagede også blevet informeret om. Ved klagers nye arbejde udførte klager ikke fulde nattevagter, men klager var fleksibel i forhold til, at han kunne arbejde delvist i. Det er indklagede, der har skrevet og fortolket skånehensynene således, at klager ikke kunne arbejde i tidsrummet mellem klokken 23-6. Dette er en efterrationalisering, som ikke skal komme klager til skade i vurderingen af klagers fleksibilitet. Det er indklagede, der har udvist manglende fleksibilitet, da indklagede under hele forløbet har ønsket at afskaffe skånehensynene. Om indklagedes tilpasningsforpligtelse Indklagede var på opsigelsestidspunktet bekendt med klagers varige helbredsmæssige tilstand, som nødvendiggjorde fremtidige skånebehov i forhold til håndtering af arbejdsopgaverne hos indklagede. Indklagede har ikke iagttaget sin tilpasningsforpligtelse, da klager ikke kunne fortsætte i sin stilling uden at udføre natarbejde. Klager havde flere gange forud for afskedigelsen opfordret ledelsen til at tilrettelægge arbejdet, således klagers skånebehov kunne imødekommes, men dette medvirkede ledelsen ikke til. Den tidsmæssige nærhed mellem indklagedes modtagelse af frihåndsattesten af 11. juni 2021 og påbegyndelse af afskedigelsesprocessen skaber formodning for, at opsigelsen var begrundet i klagers handicap og varige skånebehov. Indklagedes tilbudte alternativer til en opsigelse, nemlig enten nedsat arbejdstid uden skåneordning eller et arbejde som hjælpelods uden sikkert indtægtsgrundlag og til en lavere timeløn, hvorved klager også ville være at betragte som ledig i a-kassemæssig sammenhæng, var ikke reelle alternativer og skal derfor ikke tillægges betydning til skade for klager i vurderingen af, hvorvidt indklagede har opfyldt sin forpligtelse som arbejdsgiver til at tilpasse arbejdsforholdene til klagers handicap og heraf afledte skånebehov. Skånehensynene var ikke en urimelig stor byrde. Der er andre ansatte i den indklagede virksomhed, der er ansat med skånehensyn. Om sammenligningsgrundlaget Det er ikke korrekt, at klager alene kan sammenlignes med 5 andre lodser, da klager aldrig har arbejdet i et fast team bestående af 6 lodser. Lodsernes arbejdsplan tilrettelægges efter ønsker og et prioriteringssystem. Det var derfor aldrig de samme lodser, der arbejdede i samme arbejdsperiode. Der var ca. 65 lodser på arbejde samtidigt. Klager og de øvrige ca. 170 lodser havde alle enslydende certifikater og kunne derfor alle udføre det samme arbejde inden for en tidsramme af minimum 3 døgn og maksimum 7 døgn. Det forøgede natarbejde for de øvrige lodser er derfor 2 minutter ekstra per lods. Der var 70 lodser, der er tørnsat per kvartal, og det var derfor ikke de samme lodser, som natarbejdet skulle fordeles på. Da lodser som regel arbejder i flere geografiske områder, medførte det, at det forøgede natarbejde kunne fordeles på alle lodser hos indklagede. Havnelodser og sølodser indgår i samme tørn. For at opretholde lodscertifikater, er det nødvendigt for sølodser at lave det samme arbejde som havnelodserne i et betragteligt omfang. Det er derfor muligt at inddrage sølodserne i sammenligningsgrundlaget og dermed antallet af lodser, som det forøgede natarbejde kunne fordeles ud på. Havnelodser varetager ikke kun lodsninger ind og ud af havnene. De bidrager også med ca. 50% af deres samlede arbejdstid i transit, og dermed udfører de transitlodsninger, hvilket er en forudsætning for, at certifikatet kan opretholdes. Havnelodsningerne er underskudsgivende for indklagede, og havnelodsningerne bliver derfor nedprioriteret af indklagede. Transitlodsninger er omvendt højt betalt, og transitlodsningerne bliver derfor prioriteret af indklagede. Der er ingen tvivl om, at havnelodser også udfører transitlodsninger, men dette burde ikke have nogen indflydelse på, om klager stadig kunne være ansat. Dette fremgår også af rigsrevisionens beretning om lodsning i de Danske Farvande. Tørnlisterne er lister, hvorfra lodsningsopgaverne fordeles. Listerne bliver der ikke opdelt mellem havnelodser og transitlodser i fordelingen af arbejdet. Selv hvis det blev lagt til grund, at klager kunne sammenlignes med i alt 6 lodser, var det ikke en tilstrækkelig begrundelse for at annullere klagers skånehensyn og afskedige klager. Om klagers rejseudgifter Klager havde større rejseudgifter end de andre lodser, da han boede længere væk fra de havne, der blev lodset fra. Klager blev ofte sendt ud på lodsninger uden returlods, som ville ende tættere på hans bopæl, hvilket også medførte de forøgede rejseudgifter. Klager havde meget få sygedage og kunne dermed udføre flere lodsninger, hvilket medførte forøgede rejseudgifter. Klager var en af de bedst indtjenende lodser, og han dækkede derfor sine rejseomkostninger. Klager var således et aktiv for indklagede. Klagers rejseomkostninger var desuden højere i 2020 grundet Covid-19, da indklagede ønskede, at lodserne brugte transportmidler med så få medpassagerer som muligt. Klager måtte derfor erstatte offentlig transport med privat bil og taxa. I 2021 faldt klagers transportomkostninger også, da klager igen brugte offentlig transport. Der blev i overenskomstforhandlingerne givet udtryk for, at der ikke ville blive lagt vægt på hjemsted og dermed transportomkostninger. Klagers rejseomkostninger var desuden ikke tidligere blevet påtalt af indklagede, tværtimod blev det ved flere lejligheder oplyst, at indklagede ikke havde bemærkninger til klagers rejseomkostninger. Da klager ikke udførte tomandslodsninger, havde han ikke hviletimer om bord på et skib. Det er derfor ikke et korrekt sammenligningsgrundlag at anvende både brotimer og hvile ombord. Desuden var klager sygemeldt i 4 måneder af den periode, der anvendes til sammenligningsgrundlaget. Et højt antal brotimer betyder, at den pågældende lods har et højt antal indtægtsgivende arbejdstimer, hvilket er i indklagedes interesse. Der var andre lodser, der havde højere rejseudgifter end klager. Indklagedes efterrationalisering af driftsniveauet kan ikke stå alene i vurderingen af, om klager var driftsmæssig rentabel for indklagede. Indklagede har nedlagt principal påstand om, at sagen afvises i medfør af § 8, stk. 1, i lov om Ligebehandlingsnævnet, subsidiært at afskedigelsen ikke er i strid med forskelsbehandlingsloven. Til støtte for påstanden om afvisning, gør indklagede gældende, at der er betydelig uenighed mellem parterne om faktuelle forhold relateret til sammenligningsgrundlaget for lodserne, tilrettelæggelsen af lodsarbejdet hos indklagede, tilbudte skånebehov samt klagers fleksibilitet. Til støtte for påstanden om, at afskedigelsen ikke er i strid med forskelsbehandlingsloven, gør indklagede gældende bl.a., at klager ikke led af et handicap på afskedigelsestidspunktet, at indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse, og at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentlige funktioner i sin stilling. Om klagers handicap Alle de lægeerklæringer, som klager har fremlagt, var udarbejdet til at fritage klager fra natarbejde. Det er derfor ikke bevist, at klager har en langvarig funktionsnedsættelse, som udgør et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Fritagelse fra natarbejde udgør ikke i sig selv et handicap. Klager arbejdede på en fuldtidsnorm om dagen, og klager har derfor ikke haft en funktionsbegrænsning. På trods af dette imødekom indklagede klagers ønske om fritagelse fra natarbejde. Det forhold, at klagers ønske om fritagelse fra natarbejde blev imødekommet af indklagede, medfører ikke, at klager har et handicap. Klager kunne ikke udføre tomandslodsninger. Under tomandslodsninger arbejder/hviler lodserne i et 6:6 mønster, dvs. den ene lods arbejder i 6 timer, mens den anden hviler i 6 timer, hvorefter de skifter. Den ene lods vil - og kan ikke i forhold til de kollektivt fastsatte regler for tomandslodsninger hos indklagede - derfor aldrig selv kunne arbejde hele natten fra 23-06. Hvilken lods, der henholdsvis starter med at arbejde/hvile, kommer an på, hvilken af de to lodser, der kommer ombord på skibet med mest arbejdstid i bagagen i forhold til forudgående disponeringer, og som derfor har mest brug for at have hviletid ombord på skibet. Det varierer med andre ord. I tillæg til, at klager aldrig ville kunne være fritaget for arbejde i hele tidsrummet 23-06, så ville det slet ikke kunne garanteres, at hans hvil ville være "reserveret til om natten", for det ville afhænge fuldstændig af det forudgående disponeringsmønster, som den anden lods ville gå ind i tomandslodsningen med. Indklagede er efter lov forpligtet til at udføre lodsninger 24 timer i døgnet, alle ugens dage. Natarbejde er derfor en integreret del af arbejdet som lods, hvilket løn og arbejdsvilkår tager højde herfor. Klager var således ikke kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentlige funktioner i sin stilling, da han ikke kunne udføre natarbejde. Indklagede anerkender, at det er hårdt at udføre natarbejde 3 dage i træk. Dette er der taget højde for, da lodserne arbejder 153 dage om året, og ikke 253 dage, som almindelige lønmodtagere. Desuden har indklagede stillet ressourcer til rådighed omkring håndtering af natarbejde. Om indklagedes tilpasningsforpligtelse Natarbejde udgør 30% af den samlede arbejdstid, og er således en integreret del af stillingen. Desuden er lodser efter den gældende overenskomst kategoriserede som natarbejdere, og lønnen tager derfor højde for dette. Da natarbejde er en integreret del af lodsarbejdet, er der ingen lodser, der er fritaget fra natarbejde permanent. Aftaler om fritagelse af nattevagter bliver indgået i en periode på 3-6 måneder ad gangen. Når en aftale om fritagelse fra nattearbejde udløber, bliver den evalueret og meddeles kun på ny, såfremt det er driftsmæssigt muligt. Lodser bliver kun fritaget fra natarbejde, såfremt der er lægelig dokumentation for, at fritagelsen er nødvendig. Aftalerne indgås midlertidigt, da det har en stor påvirkning på driften, som bl.a.: begrænsninger i disponeringsmulighederne for lodsen, forøgede udgifter for lodsen, da brotimerne formindskes, mindre fleksibilitet, og at øvrige lodser i vagt/tørn pålægges yderligere natarbejde, hvilket medfører, at den enkelte lods hurtigere når de maksimale arbejdstimer på 48 timer om ugen. Indklagede har alene kunnet disponere over klager 17 timer af døgnet og ikke 24 timer, som er muligt med de øvrige lodser, hvilket var en begrænsning på 30 %. Indklagede ved ikke, hvornår skibene har brug for assistance, og lodserne kan derfor disponeres 24 timer i døgnet. Der var ikke andre, der havde så omfattende fritagelse fra natarbejde, som klager havde. Der var fire andre lodser, som havde skånehensyn i forhold til natarbejde. Tre af disse kunne arbejde indtil klokken 2, ligesom to af dem kunne udføre tomandslodsninger. Da indklagede fik oplyst af klagers læge, at klager ikke på betryggende vis kunne udføre natarbejde, og at denne tilstand var varig, blev klager indkaldt til et møde, hvor alternative stillinger blev drøftet. Herefter blev der sendt en partshøring om påtænkt opsigelse, som var begrundet i indklagedes drift. Indklagede har tilbudt tilstrækkelige tilpasningsforanstaltninger, da klager er blevet tilbudt nedsat tid og en stilling som hjælpelods, hvor lodserne kan afslå at tage de vagter, lodserne ikke ønsker at tage, herunder nattevagter. Efter klagers afskedigelse er der ansat fem nye medarbejdere. En af dem skulle arbejde i et forretningsudviklingsprojekt, og to af dem skulle delvist lodse på Grønland. Der blev kun ansat en ny lods, der fik en stilling, som var sammenlignelig med klagers stilling. Klager var ikke fleksibel, da han var fritaget for alt arbejde mellem klokken 23-6, inklusiv transporttid. Klager anfører, at han udførte flere lodsninger end hans kollegaer. Dette skyldtes, at klager ikke sejlede tomandslodsninger, som tager længere tid. Der er kun givet permanent fritagelse til en anden lods, som boede mere fordelagtigt, og som var mere fleksibel omkring starttidspunktet. To andre lodser havde også skånehensyn, men de kunne arbejde indtil henholdsvis klokken 2 og klokken 3. Klager fik en stilling som hjælpelods, og der er derfor mærkværdigt, at klager ikke fandt, at tilbuddet som hjælpelods var en relevant tilpasningsforanstaltning. Indklagede har desuden tilbudt klager en stilling på deltid, der havde en tilsvarende forholdsmæssig reduktion af natarbejde. Om sammenligningsgrundlaget Lodserne er delt op i henholdsvis transitlodser og havnelodser. Lodserne har forskellige certifikater, alt efter hvor de lodser henne i Danmark. Det betyder, at alle 173 lodser ikke kan erstatte hinanden, og at de ikke er på arbejde samtidig. Klager var transitlods hos indklagede, ligesom 105 andre lodser var. Der var 6 sammenlignelige lodser, som var i vagt på samme tid, som klager var. Det er derved ikke korrekt, at der var flere medarbejdere, der kunne dække klagers nattevagter. Det er ikke korrekt, at klager og de øvrige 170 lodser alle havde enslydende certifikater og dermed kunne udføre det samme arbejde. Cirka 70 sølodser/transitlodser ud af de 105 transitlodser/sølodser hos indklagede har certifikater til de områder, som klager udførte lodsarbejde i. Havnelodser har som regel certifikater til de områder, som klager udførte lodsarbejde i, men de disponeres som havnelods, og har dermed ikke de samme arbejdsopgaver som klager. Der er 70 lodser, der er tørnsat med en fjerdedel pr. kvartal. Dvs. i runde tal er der 17 lodser, der kan sejle i de områder, klager udførte arbejde i. Det korrekte sammenligningsgrundlag er 6 lodser og ikke samtlige 170 lodser, når bopæl tages i betragtning. Dette medfører 1,16 timer mere natarbejde for de øvrige 6 lodser. Der er 63 lodser i tørn samtidig, men disse kan ikke sammenlignes med klager, da der kun er 6 andre lodser, der bor i det samme område og har de samme certifikater. Sølodser og havnelodser kan ikke sammenlignes, selvom de er på samme tørnliste, da dette blot er et arbejdsredskab for indklagede. Hovedparten af havnelodser har ikke certifikat til Østersøen. Havnelodser kan ikke konverteres til sølodser og lodse lange ture, da der er mellem 1 og 4 timers varskoer. Hvis sølodser blev sendt ud til lange ture, ville det ikke være muligt for indklagede at overholde den lovfastsatte forsyningspligt i havnene. Da indklagede har en lovpligtig forsyningspligt, bliver lodsninger ikke prioriteret efter over- eller underskud. Transitlodser, som klager var, har ikke certifikater til havnelodsninger, og transitlodser kan derfor ikke disponeres til de samme lodsninger, som havnelodser kan. Om klagers rejseudgifter Klager var næsten 100% dyrere pr. Brotime. end andre lodser var. Klager kunne ikke planlægges til returlodsning på grund af, at klager var fritaget fra alt nattearbejde, inklusive transport. Uanset hvad klagers indtjening var, havde klager et højere udgiftsniveau, end de andre lodser havde. Det var også fælles for alle lodser, at de havde forhøjede rejseomkostninger i 2020, men selv med den betragtning, havde klager et højere udgiftsniveau. Hvis en lods kan disponeres effektivt, behøves der ikke meget rejsetid, og dermed ville der være lavere transportomkostninger. Klagers høje rejseudgifter blev allerede omtalt på et møde i juli 2021, og indgik også i begrundelsen for klagers opsigelse. Det var således ikke en efterrationalisering. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige. Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Handicap Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis. Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere. Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet. Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand. Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018. 830H og U2018. 853H. Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter. Af oplysningerne fra det arbejdsmedicinske ambulatorium af 25. juni 2020 fremgår, at klagers symptomer var hovedpine, søvnproblemer, svimmelhed, forhøjet blodtryk og synsforstyrrelser. Det fremgår videre, at der var sammenhæng mellem klagers symptomer og natarbejdet. Derudover fremgår det af attest fra klagers læge af 11. juni 2021, at klager på grund af symptomerne ikke kunne udføre natarbejde, og at tilstanden var varig. På den baggrund vurderer nævnet, at klager har sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrer ham i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at han har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Faktiske omstændigheder Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Klager blev afskediget på grund af hans fritagelse fra natarbejde, som klager havde ønsket blev en permanent ordning. Nævnet vurderer på den baggrund, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af handicap. Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, herunder at indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a. Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse. Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger. Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand. Klager har bevisbyrden herfor. Indklagede, der var bekendt med de lægelige oplysninger i sagen, havde forud for afskedigelsen drøftelser med klager om bl.a. muligheden for fritagelse for natarbejde og årsagen hertil. På den baggrund vurderer nævnet, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden. Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte. Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt. Indklagede har desuden bevisbyrden for, at klager selv med rimelig tilpasning ikke vil være kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentlige funktioner i forbindelse med sin stilling. Klager har gjort gældende, at indklagede ikke imødekom det nødvendige skånehensyn, da klager ikke blev fritaget permanent for natarbejde. Desuden har klager gjort gældende, at tilbuddet om en deltidsstilling ikke var relevant, da der stadig indgik natarbejde, og at tilbuddet om en stilling som hjælpelods ville indebære, at klagers arbejdstid blev ændret således, at klager ville blive anset som ledig af a-kassen. Indklagede har anført, at det af hensyn til driften var uhensigtsmæssigt med klagers ønskede skånehensyn, idet skånehensynene medførte mere natarbejde for de øvrige ansatte. Desuden har indklagede anført, at fritagelsen fra natarbejde gjorde planlægningen af klagers arbejde mere besværlig. Nævnet vurderer, at indklagede ikke har løftet sin bevisbyrde for, at imødekommelse af klagers skånehensyn ville indebære en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede. Nævnet har ved sin vurdering lagt afgørende vægt på, at der som sagen foreligger oplyst for nævnet, ikke er tilstrækkeligt grundlag for at antage at det ikke var muligt at få dækket de nattevagter, som klager ikke kunne varetage. Ved denne vurdering er der lagt vægt på, at der - uanset hvordan sammenligningsgrundlaget opgøres - var et ikke ubetydeligt antal sammenlignelige lodser, som kunne tage det overskydende natarbejde, hvis klagers skånehensyn var blevet imødekommet. Indklagede har dermed ikke godtgjort, at indklagede har levet op til sin tilpasningsforpligtelse i forhold til klagers skånehensyn. Indklagede har heller ikke godtgjort, at klager på grund af sit handicap uanset passende tilpasningsforanstaltninger ikke er kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentlige funktioner i sin stilling som lods. Klager får herefter medhold i sin klage. Godtgørelse Klager tilkendes en godtgørelse, der skønsmæssigt passende kan fastsættes til 1.020.000 kr., svarende til omkring 12 måneders løn. Ligebehandlingsnævnet har ved fastsættelsen af godtgørelsens størrelse lagt vægt på ansættelsesperiodens længde og det i øvrigt oplyste i sagen. Indklagede skal herefter betale 1.020.000 kr. til klager med procesrente fra den 17. februar 2022, hvor sagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet. Beløbet skal betales inden 14 dage. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet • § 1, stk. 1, og stk. 3, om nævnets kompetence • § 9, stk. 1, om klagebehandling • § 12, stk. 1 og 2, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven • § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde • § 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling • § 2 a, om tilpasning • § 7, stk. 1, om godtgørelse • § 7 a, om delt bevisbyrde