Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2023/9230@2023-03-24/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - handicap - afskedigelse - afskedigelse før orlov - er handicap - retsfortabende passivitet - ej medhold

J.nr. 21-36575 En mand klagede over forskelsbehandling på grund af handicap og køn i forbindelse med, at han blev afskediget fra sit flexjob som værkstedsmedarbejder hos et malerfirma. Afskedigelsen skete med henvisning til manglende arbejde. På baggrund af sagens oplysninger lagde nævnet dog til grund, at afskedigelsen reelt var begrundet i klagers sygefravær som følge af hans ryghandicap. Nævnet vurderede, at det fra begyndelsen måtte have fremstået som tvivlsomt, om klager, der var ansat med skånebehov over for tunge løft, ville være i stand til at udføre arbejdet som værkstedsmedarbejder, der primært bestod i vareudbringning, oprydning og udførelse af serviceopgaver. Dette blev understøttet af, at klager ifølge sine egne oplysninger havde svært ved at udføre oprydningsopgaverne i stillingen, der indebar løft af tungt byggeaffald, og at han havde et betydeligt sygefravær i stillingen, selvom lettere opgaver med GPS-mærkning af arbejdsredskaber havde været forsøgt. Nævnet vurderede, at tilpasningsmulighederne i den fysisk krævende stilling som værkstedsmedarbejder var udtømte, og at indklagede havde løftet bevisbyrden for, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentlige funktioner i stillingen. Klager fik derfor ikke medhold i klagen over forskelsbehandling på grund af handicap. Da afskedigelsen fandt sted en uge forud for klagers forældreorlov, gjorde han også gældende, at der var sket forskelsbehandling på grund af køn. Da afskedigelsen reelt var begrundet i klagers sygefravær, vurderede nævnet, at indklagede havde løftet bevisbyrden for, at klagers forestående forældreorlov, som efter det oplyste alene ville indebære en beskeden økonomisk byrde for indklagede, ikke indgik ved beslutningen om at afskedige klager. Klager fik derfor heller ikke medhold i klagen over forskelsbehandling på grund af køn.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap og køn i forbindelse med afskedigelsen af klager. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven eller ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget. Sagsfremstilling Klager, der er mand, er uddannet IT-supporter. Klager er diagnosticeret med fibromyalgi, kognitive vanskeligheder og kronisk smertetilstand i nakken og ryggen efter et trafikuheld i 2004. Siden ulykken har klager som følge af sin helbredsmæssige tilstand ikke kunnet vende tilbage til arbejdsmarkedet på ordinære vilkår. Klager blev den 19. november 2015 bevilget fleksjob, da hans bopælskommune vurderede, at hans erhvervsevne var varigt og væsentligt nedsat inden for ethvert erhverv som følge af hans helbredsmæssige forhold. Den 7. januar 2019 blev klager ansat i et fleksjob som værkstedsmedarbejder i det indklagede malerfirma. Klagers opgaver skulle bestå i at bringe varer ud, rydde op, udføre serviceopgaver og eventuelt computerarbejde. Der var i ansættelsesforholdet aftalt en ugentlig arbejdstid på 25 timer med en arbejdsintensitet på 50 procent. Som skånebehov var der aftalt afvekslende arbejdsopgaver, og at tunge løft skulle undgås. Herudover havde klager behov for struktur og at undgå stress. Indklagede har for nævnet fremlagt en skriftlig erklæring fra den medarbejder i klagers bopælskommune, som havde varetaget etableringen af klagers fleksjob hos indklagede. Fotos, som ifølge klager viser nogle af hans arbejdsopgaver med afhentning af byggeaffald hos indklagede, viser tomme paller samt spande og sække med diverse materialer. Klager fik den 13. september 2019 foretaget en røntgenundersøgelse af ryggen, der viste scoliose, spondylose og facetledsartrose. Klager var i efteråret 2019 sygemeldt omkring en måned som følge af rygsmerter. Indklagede har oplyst, at klagers første arbejdsdag efter sygemeldingen var mandag den 21. oktober 2019. Den 24. oktober 2019 blev klager afskediget med fratræden samme dag. Det fremgår af opsigelsesbrevet, at afskedigelsen var begrundet i manglende arbejde. Af en avisartikel fra marts 2020 fremgår, at indklagede som følge af Corona-nedlukningen var nødsaget til at afskedige et større antal medarbejdere. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 3. august 2021. Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse svarende til 9 måneders løn. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at han blev udsat for forskelsbehandling på grund af handicap og køn i forbindelse med afskedigelsen. Opsigelsen fandt sted samme dag, som klager vendte tilbage til arbejdet efter omkring en måneds sygemelding med rygsmerter som følge af slidgigt. Dette udgør en stærk indikation for, at opsigelsen skyldtes klagers handicap. Opsigelsen skete desuden blot en uges tid før, at klagers forældreorlov skulle begynde, hvilket tyder på, at der også er sket forskelsbehandling på grund af køn. Opsigelsen var begrundet i ”manglende arbejde”. Imidlertid blev klagers stilling både under og efter hans sygemelding varetaget af en anden medarbejder i virksomheden, som blev ansat efter klager men inden hans sygemelding. Denne medarbejder, som ikke er ansat i fleksjob, udførte klagers kørselsopgaver rundt omkring i landet, mens klager var sygemeldt. Indklagede har ikke opfyldt sin pligt til at foretage rimelige tilpasninger, inden afskedigelsen fandt sted. Indklagede har intet gjort for at beholde klager i stillingen. Klager blev netop afskediget som følge af sit handicap. Indklagede har ikke fremlagt dokumentation for de påståede møder med klager og jobcentret. Den fremlagte erklæring fra kommunens sagsbehandler understøtter, at der ikke har været afholdt sådanne møder. Der foreligger heller ikke dokumentation for andre former for tilpasninger. Klager blev frataget de aftalte opgaver med udbringning af varer, oprydning og service, som han ellers havde udført uden problemer eller anmærkninger. Disse opgaver blev overdraget til en ny medarbejder, og klager blev opsagt direkte efter sin langtidssygemelding, som skyldtes et af hans handicaps. Der er på intet tidspunkt blevet afprøvet andre funktioner og da slet ikke IT-opgaver. Indklagede har næsten intet IT-udstyr, og IT-service er udliciteret til en ekstern virksomhed. Klager påbegyndte sine opgaver med GPS-systemet Nanolink tidligt i ansættelsen. Nanolink virker ved, at man klistrer en chip på et produkt og indtaster chippens ID-nummer på Nanolinks hjemmeside. Herefter kan man finde produktet via Nanolinks app. Der var ikke øvrige opgaver knyttet til brugen af Nanolink, da Nanolink påtog sig serviceopgaven via app’en. Hvis der skulle være sket skade ved klagers varetagelse af opgaven med Nanolink, kan det undre, at indklagede lod ham varetage opgaven i over 5 måneder. Grunden til, at klager fra starten af ansættelsen skulle bringe varer ud, var, at én chauffør alene ikke kunne nå alle byggepladser på én dag samtidig med, at byggeaffald skulle samles op og afleveres på genbrugsstationer rundt om i landet. Klager var ansat med skånehensyn over for tunge løft og stress, men disse skånebehov blev ikke overholdt. De daglige arbejdsopgaver indebar afhentning af byggeaffald såsom paller på 20-30 kg, sække med spartelmasse, der havde ligget ude i regn og frost, murbrokker mv. Indklagedes krav om overholdelse af tidsfrister ved udbringning var også stressende. Klagers sygefravær skyldtes den manglende overholdelse af hans skånehensyn. Indklagede har anført, at virksomheden havde nedgang i antallet af opgaver og ansatte, men det fremgår af Erhvervsstyrelsens hjemmeside, at indklagede i oktober 2019 havde 89 ansatte, i november 2019 havde 86 ansatte og i december 2019 havde 85 ansatte. På tre måneder er der således kun fire medarbejdere, herunder klager, som har forladt virksomheden. I avisartiklen fra marts 2020 gav indklagedes ejer udtryk for, at der efter genåbningen forhåbentlig ville blive behov for at ansætte flere medarbejdere. Dette hænger ikke sammen med, at der ikke skulle være arbejde nok til klager. Indklagede gør gældende, at der ikke er sket forskelsbehandling på grund af handicap eller køn. Indklagede er rystet over at have modtaget klagen 23 måneder efter, at klagers ansættelsesforhold ophørte. Klager vendte tilbage til arbejdet efter sin sygemelding den 21. oktober 2019. Det er derfor ikke korrekt, at afskedigelsen den 24. oktober 2019 fandt sted samme dag, som han vendte tilbage efter endt sygdom. Opsigelsen skyldtes hverken klagers handicap eller hans forestående barselsorlov. Indklagede kan dokumentere en nedgang i arbejdsmængden samt en nedgang i den øvrige arbejdsstyrke både i samme periode som afskedigelsen af klager og efterfølgende. Indklagedes omkostninger til klagers barsel ville være minimale som følge af Danske Malermestres barselsfond. Der var derfor intet økonomisk incitament til at opsige klager på grund af den forestående barsel. Under klagers ansættelse var hans samlede fravær på 23%. I de sidste tre måneder af ansættelsen var hans fravær på 52%. Det står derfor meget klart, at vurderingen af klagers arbejdsevne var markant fejlvurderet. Indklagede er som virksomhed afhængig af en vis stabilitet, og det gælder naturligvis også ud fra de vilkår for en fleksjobber, som indklagede blev stillet i udsigt ved ansættelsen. Disse forudsætninger var på ingen måde opfyldt. Klagers arbejdsopgaver bestod af oprydning, udbringning af varer og materiel og evt. lidt computerarbejde. Indklagede var dybt afhængig af, at der blev bragt varer og materiel ud til virksomhedens øvrige medarbejdere, så de havde de korrekte varer og materiel til rådighed til aftalt tid. Klagers høje sygefravær var dog til hinder herfor. Særligt i de sidste tre måneder af ansættelsen, hvor klager havde et fravær på 52%, kunne indklagede ikke opretholde den nødvendige service over for de øvrige medarbejdere. Da klager således ikke kunne varetage de opgaver, som ansættelsesaftalen omfattede, blev klager i stedet tildelt IT-opgaver, som klager gav udtryk for, at han kunne udføre med stor ekspertise. Klager fik til opgave at styre indklagedes værktøjs- og maskinflåde via GPS-systemet Nanolink, der er et værktøjsstyringssystem, som indklagede anvender til at overholde de lovpligtige frister for årligt gennemsyn af al materiel. Opgaven indebar ikke de store frister og kunne udføres stille og roligt. Klager var dog heller i stand til at udføre denne opgave og gjorde i stedet stor skade på det digitale værktøj. Indklagede har foretaget tilpasningsforanstaltninger ud over det rimelige. Indklagede har sammen med klager deltaget i flere møder med kommunen, som netop havde til formål at tilpasse klagers opgaver efter hans funktionsbegrænsninger. Indklagede forsøgte konstant at finde opgaver, som klager kunne udføre. Det er korrekt, at en anden medarbejder varetog klagers opgaver med kørsel under hans sygemelding. Det er dog nok et lidt voldsomt ordvalg at betegne det som ”klagers opgaver”. Klager følte måske, at det var hans opgaver, da han kortvarigt i en ferieperiode have varetaget chaufføropgaverne. Det var dog ikke det, han var ansat til. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Ligebehandlingsnævnet behandler også klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven). Om mulig retsfortabende passivitet Nævnet vurderer ikke, at klager har udvist retsfortabende passivitet ved først at indbringe sagen for nævnet omkring 1 år og 9 måneder efter afskedigelsen. Om forskelsbehandling på grund af handicap Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige. Handicap Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis. Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere. Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet. Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand. Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018. 830H og U2018. 853H. Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter. Klager lider af fibromyalgi, kognitive vanskeligheder og kronisk smertetilstand i nakken og ryggen efter trafikulykken i 2004. Siden ulykken har klager som følge af sin helbredsmæssige tilstand ikke kunnet vende tilbage til arbejdsmarkedet på ordinære vilkår. Han blev i 2015 tilkendt fleksjob, da hans erhvervsevne på baggrund af hans helbredsforhold blev vurderet varigt og væsentligt nedsat. Nævnet vurderer herefter, at klager har sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrer ham i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at han har et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Faktiske omstændigheder Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der udøves direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Afskedigelsen af klager blev begrundet med manglende arbejde. Indklagede har dog ikke for nævnet fremlagt dokumentation for en nedgang i arbejdsmængden. Indklagede har for nævnet anført, at klager som følge af sit høje sygefravær ikke kunne varetage de opgaver, han var ansat til, og at sygefraværet udgjorde en udfordring for den daglige drift. Herefter og henset til, at klager blev afskediget blot tre dage efter, at han var vendt tilbage til arbejdet efter en længere sygemelding, lægger nævnet til grund, at afskedigelsen reelt var begrundet i klagers sygefravær. Da sygefraværet skyldtes rygsmerter, vurderer nævnet, at klager har påvist faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at han har været udsat for forskelsbehandling på grund af sit handicap, der blandt andet omfatter en kronisk smertetilstand i ryggen. Det er herefter indklagede, der skal bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket, herunder at indklagede har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingslovens § 2 a. Arbejdsgivers pligt til at foretage tilpasninger Arbejdsgiveren skal træffe de foranstaltninger, der er hensigtsmæssige i betragtning af de konkrete behov for at give en person med handicap adgang til at udøve beskæftigelse. Det gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde, som ikke i tilstrækkeligt omfang lettes gennem offentlige foranstaltninger. Det er en forudsætning for indklagedes tilpasningsforpligtelse, at indklagede på afskedigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at klager havde et handicap i lovens forstand. Klager har bevisbyrden herfor. Nævnet vurderer, at indklagede, der havde ansat klager i fleksjob og var bekendt med hans konkrete skånehensyn, vidste eller burde vide, at klager havde et handicap. Hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger kan eksempelvis være tilpasning af arbejdspladsen, arbejdsmønstre eller opgavefordelingen eller nedsættelse af arbejdstiden. Ved vurderingen af, om relevante tilpasningsforanstaltninger vil indebære en uforholdsmæssig stor byrde, tages der navnlig hensyn til de omkostninger, der vil være forbundet hermed, virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentligt tilskud eller anden støtte. Indklagede har bevisbyrden for, at forpligtelsen til at foretage rimelig tilpasning er opfyldt. Der stilles ikke krav om fortsat ansættelse af en person, der - uanset hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, der ikke udgør en uforholdsmæssig stor byrde - ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling. Navnlig efter oplysningerne om, at klager var ansat med skånebehov over for tunge løft, vurderer nævnet, at det fra begyndelsen må have fremstået som tvivlsomt, om klager med sit handicap ville være i stand til at udføre arbejdet som værkstedsmedarbejder, der hovedsageligt bestod i at bringe varer ud, rydde op og udføre serviceopgaver i det indklagede malerfirma. Dette understøttes af, at klager under ansættelsen ifølge sine egne oplysninger havde svært ved at udføre oprydningsopgaverne, der indebar løft af tungt byggeaffald, og at klager uanset de afprøvede lettere opgaver med GPS-mærkning af arbejdsredskaber havde et betydeligt sygefravær i stillingen. Nævnet vurderer herefter, at tilpasningsmulighederne i den fysisk krævende stilling som værkstedsmedarbejder var udtømte, og at indklagede har løftet bevisbyrden for, at klager ikke var kompetent, egnet og disponibel til at varetage de væsentlige funktioner i stillingen. Klager får derfor ikke medhold i denne del af klagen. Om forskelsbehandling på grund af køn Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Såfremt en afskedigelse finder sted under afholdelse af forældreorlov, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i dette forhold. Den omvendte bevisbyrde gælder tillige, hvis afskedigelsen finder sted på et tidspunkt, hvor barnets mor holder orlov efter barselsloven, og hvor faderen endnu ikke har påbegyndt sin planlagte forældreorlov, som skal afholdes i umiddelbar forlængelse af moderens orlov. Klager har oplyst, at han skulle påbegynde sin forældreorlov omkring en uge efter afskedigelsen. Indklagede har ikke bestridt denne oplysning. Som ovenfor nævnt lægger nævnet til grund, at afskedigelsen reelt var begrundet i klagers sygefravær. Uanset om den omvendte bevisbyrde finder anvendelse, vurderer nævnet under disse omstændigheder, at indklagede har løftet bevisbyrden for, at klagers forestående forældreorlov, som efter det oplyste alene ville indebære en beskeden økonomisk byrde for indklagede, ikke er indgået ved beslutningen om at afskedige klager. Klager får derfor heller ikke medhold i denne del af klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet • § 1, stk. 1, og stk. 2, nr. 3, om nævnets kompetence • § 9, stk. 1, om klagebehandling • § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven • § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde • § 2, om forbud mod forskelsbehandling • § 2 a, om tilpasning • § 7 a, om delt bevisbyrde Ligebehandlingsloven • § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde • § 9, om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov • § 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde • § 16 a, om delt bevisbyrde

Versioner

1. 2023-03-24