Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2024/10186@2024-12-21/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - ansættelse - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 22-52151 En kvinde (klager) klagede over sin arbejdsgiver (indklagede). Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af køn i forbindelse med, at kvinden var blevet vinterafskediget under graviditet fra sin stilling som anlægsgartner. Kvinden mente desuden, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af køn i forbindelse med, at hun ikke blev tilbudt genansættelse hos arbejdsgiveren under kvindens fravær efter barselsloven. For så vidt angik afskedigelsen af kvinden fandt den omvendte bevisbyrde gældende, da kvinden var gravid på afskedigelsestidspunktet. Efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder fandt nævnet, at arbejdsgiveren havde løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen af kvinden ikke var begrundet i hendes graviditet. Nævnet lagde blandt andet vægt på, at kvinden de to foregående år ligeledes var blevet vinterafskediget, og at kvinden for nævnet havde oplyst, at afskedigelsen var i overensstemmelse med de tidligere år, hvor kvinden var blevet vinterafskediget. Kvinden fik derfor ikke medhold i denne del af klagen. For så vidt angik den manglende genansættelse af kvinden i det følgende forår var der for nævnet tvivl angående indholdet af en telefonsamtale mellem kvinden og arbejdsgiveren angående genansættelse, og om hvorvidt arbejdsgiveren ikke genansatte kvinden, fordi arbejdsgiveren havde fået den opfattelse, at kvinden ikke ønskede at starte i sin stilling hos arbejdsgiveren før efter endt orlov. Ligebehandlingsnævnet vurderede, at disse spørgsmål, som var af afgørende betydning for sagen, alene kunne afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer. En sådan bevisførelse kan ikke foretages ved nævnet men må i givet fald ske ved domstolene. Nævnet afviste derfor at behandle denne del af klagen.

Klagen angår forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som anlægsgartner under sin graviditet. Klagen angår desuden forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at indklagede ikke tilbød klager genansættelse under klagers fravær efter barselsloven. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med ligebehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling hos indklagede. Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle den del af klagen, der omhandler manglende genansættelse, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af køn, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Sagsfremstilling Den 8. april 2019 blev klager ansat i en stilling som anlægsgartner hos indklagede. Den 7. oktober 2019 blev klager afskediget fra sin stilling hos indklagede. Følgende fremgår af afskedigelsesbrevet: ”… På grund af omstrukturering og sæsonmæssig nedgang i aktiviteterne ser vi os desværre nødsaget til at opsige dig pr. 7.10.2019, med virkning fra arbejdstids ophør fredag d. 11.10.2019. Din opsigelse meddeles i henhold til overenskomsten § 54. 3. …” Den 23. marts 2020 blev klager genansat i stillingen som anlægsgartner hos indklagede og efterfølgende afskediget den 23. september 2020. Følgende fremgår af afskedigelsesbrevet: ”… På grund af sæsonmæssig nedgang i aktiviteterne ser vi os desværre nødsaget til at opsige pr. 23.09.2020, med virkning fra arbejdstids ophør fredag d. 2.10.2020. Din opsigelse meddeles i henhold til overenskomstens § 55.3. …” Den 6. april 2021 blev klager genansat i stillingen som anlægsgartner hos indklagede. Klager har oplyst, at klagers arbejdsopgaver som udgangspunkt bestod af grønne anlægsopgaver, men også lejlighedsvis kunne omfatte grå anlægsopgaver. Indklagede bestrider, at klager har varetaget grå anlægsgartneropgaver. Indklagede har oplyst, at grønt anlægsgartnerarbejde blandt andet indebar lugning, klipning af buske og græsslåning, og at grå arbejdsopgaver primært indebar fliselægning og snerydning, som primært foregik om natten. Indklagede har oplyst, at klager ad flere omgange, herunder senest i efteråret 2020, blev tilbudt at blive en del af vinterkørselsholdet i stedet for at blive vinteropsagt, men at klager havde oplyst indklagede, at hun ikke ønskede denne type opgaver, da hun ikke ønskede natarbejde. Klager har oplyst, at klager i foråret 2021 blev gravid med termin den 13. december 2021, og at klager under graviditeten havde graviditetsbetinget sygefravær og måtte deltidssygemelde sig. Den 20. oktober 2021 blev klager afskediget fra sin stilling som anlægsgartner hos indklagede. Følgende fremgår af afskedigelsesbrevet: ”… På grund af sæsonmæssig nedgang i aktiviteterne ser vi os desværre nødsaget til at opsige dig pr. 20. oktober 2021, med virkning fra arbejdstids ophør fredag d. 5. november 2021. Din opsigelse meddeles i henhold til overenskomsten § 55.3. …” Indklagede har oplyst, at der i efteråret 2021 kun var to grønne anlægsgartnere hos indklagede, herunder klager. Den anden medarbejder fratrådte sin stilling den 29. oktober 2021. I december 2021 fødte klager sit barn, hvorefter klager påbegyndte sin barselsorlov. Klager har oplyst, at klager i februar 2022 rettede telefonisk henvendelse til indklagede for at høre, hvordan klager skulle forholde sig til genansættelse i forbindelse med sæsonstart i foråret 2022. Klager har oplyst, at hun ikke fik et konkret svar på, hvornår hun kunne blive genansat. Indklagede bestrider klagers udlægning af telefonsamtalen i februar 2022. Indklagede har oplyst, at indklagede forstod telefonsamtalen sådan, at klager først ønskede at vende tilbage til sin stilling i slutningen af september 2022. Det blev derfor aftalt, at klager skulle kontakte indklagede igen, når tiden nærmede sig. Klager bestrider, at klager ikke ønskede at vende tilbage til arbejde før slutningen af sommeren 2022, og at klager skulle have afvist at ville genindtræde i sin stilling før efter endt orlov. Den 26. februar 2022 slog indklagede et stillingsopslag op, hvoraf følgende bl.a. fremgår: ” Hallo-Hallo, alle anlægsgartnere – udlærte, tillærte – grønne og grå. Vi søger et par fagfolk til fast ansættelse i stedet for to af vores hidtidige medarbejdere som er fratrådt henholdsvis til et års barsel og nyt job inden for anset fag. …” Klager har oplyst, at klager i maj 2022 sendte en mail til indklagede, hvori hun med henvisning til samtalen i februar spurgte ind til, hvornår hun kunne forvente genansættelse. Den 24. maj 2022 sendte indklagede en mail til klager, hvoraf følgende fremgår: ”… Jeg husker ikke vores samtale i detaljer. Men som jeg husker oplyste du at I planlægger at du afholder barsel frem til omkring medio august, hvorefter at du afholder ferie og derefter påregner at gå i arbejde igen ca. primo/ medio september - ret mig hvis jeg ikke husker korrekt. Du er selvfølgelig velkommen når din nuværende barselsperiode slutter og du er klar til at gå i arbejde igen. Af praktiske hensyn må du meget gerne oplyse mere præcist hvornår du påregner at være klar til at arbejde igen, ligesom at det vil være praktisk også at få planlagt den resterende barselsperiode i det omfang denne plan er kendt på nuværende tidspunkt. For god ordens skyld bør du være opmærksom på at vi her i firmaet efter at det ikke længere er ret sandsynligt og muligt at indgå længerevarende helårlige kontraktforhold i relation til grønne plejeopgaver, nu afbryder sæsonansættelser efter sæsonen jf. overenskomstens § 55.1-3 i modsætning til tidligere hvor der oftere blev vinterhjemsendt jf.§ 55.4. …” Den 16. juni 2022 sendte indklagede et brev til klagers partsrepræsentant, hvoraf følgende fremgår: ”… Vi mener dog ikke at [klager] er blevet forbigået endsige forskelsbehandlet i forbindelse med sæsonstarten i 2022. Efterfølgende redegøres efter bedste evne nærmere for de vilkår og årsager som ligger til grund for den hidtil udeblevne genansættelse. Vi gør i den forbindelse særligt opmærksom på at virksomheden er i en usædvanlig situation og befinder sig i en gennemgribende omstillingsproces som følge af en presset økonomi. Årsagen dertil er begrundet i at virksomheden igennem en længere årrække fra 2015 - 2020 så sig nødsaget til i en større offentlig driftskontakt og håndhæve sine kontraktmæssige rettigheder ved at anlægge og føre en voldgiftssag sideløbende med den daglige drift. Kort fortalt har dette været særdeles omkostningsfuldt og udhulet virksomhedens økonomi til et i dag eksistentielt lavpunkt, hvilket man vil kunne se i de offentligt tilgængelige regnskaber via [CVR-nr.]. Sagen blev afgjort ved et retligt forlig i det tidlige forår 2020 – dog med et økonomisk set pauvert og langt fra dækkende resultat omkostningsmæssigt betragtet, til gengæld var resultatet positivt for virksomheden set i juridisk perspektiv. Markedsudviklingen inden for udlicitering i samme periode bevirkede imidlertid at virksomheden efter kontraktudløb måtte indskrænke betydeligt fra årsskiftet 2018 -19, og var nødsaget til fremadrettet og søge nye markeder. Siden foråret 2019 har virksomheden haft fokus på B2C salg i form af haveservice for private kunder primært fra seniorsegmentet, hvilket i udgangspunktet kom rigtig godt fra start i løbet af 2019. Corona-pandemien kom derfor for virksomheden på det værst tænkelige tidspunkt i foråret 2020, og de gentagne nedlukninger af samfundet i 2020 – 2021, seneste i efteråret 2021 har direkte forårsaget svigtende omsætning og indtjening i virksomheden. De p.t. generelt stærkt stigende leveomkostninger lægger en dæmper på efterspørgslen efter traditionel haveservice, således forventer vi at denne niche vil udvikles langsommere end oprindelig forventet. I efteråret 2021 befandt virksomheden sig i en situation hvor man måtte vælge imellem permanent lukning eller at forsøge og genrejse virksomheden. Vi valgte genrejsning - og forsøger nu en retablering af driftsselskabet. Denne situation medfører naturligvis tætte og løbende overvejelser for den fremadrettede drift og herunder den fremadrettede bemanding. Aktuelt for denne sag, kan det oplyses at på samme tidspunkt i efteråret 2021 hvor [klager] blev afskediget, blev tillige afskediget yderligere to timelønsansatte, i alt to ud af fire praktikere, samt opsagt to funktionæransatte; en kontormedarbejder og en faglig arbejdsleder, alt med henblik på fremadrettet og øge virksomhedens agilitet og tilpasningsevne. Ved indgangen til 2022 og igennem første kvartal ´22, stod det klart for virksomheden at de driftsmål som er en forudsætning for generering af tilstrækkelig omsætning for virksomhedens overlevelse, ikke vil kunne nås igennem de tidligere forventninger til efterspørgslen efter havepasning. Derfor har virksomheden til sæson 2022 valgt og ændre den faglige vægtning ved at rekruttere andre kompetencer. I stedet for som tidligere og vægte anlægsgartnere med grønt speciale, er der i 2022 valgt efter kompetencer indenfor gråt anlægsgartnerspeciale for derigennem bedre at kunne matche markedets nuværende efterspørgsel. Virksomheden er bestemt ikke afvisende overfor en genansættelse af [klager], men den ovenfor beskrevne udvikling i efterspørgslen efter haveservice bevirker at en tidshorisont har vi vanskeligt ved at vurdere, især under indtryk af den p.t. fortsat ret uforudsigelige samfundsudvikling. …” Indklagede har oplyst, at klager henvendte sig til indklagede i starten af sommeren 2022 med ønske om at vende tilbage til sin stilling. Indklagede tilbød derfor klager at tiltræde en stilling fra den 11. juli 2022. Den 14. juli 2022 sendte klagers partsrepræsentant følgende brev til indklagede: ”… Efter at have modtaget brev af 7. juli 2022 skal jeg herved vende tilbage. Med udgangspunkt i både brevet af 16. juni og 7. juli er det min opfattelse, at virksomheden begrunder opsigelsen og den efterfølgende manglende genansættelse af [klager] i økonomiske forhold og en omlægning af virksomhedens strategi og arbejdsområde. For så vidt angår den økonomiske begrundelse, er der blevet henvist til en voldgiftssag som verserede i en årrække op til 2020. Derudover er der henvist til den ustabilitet i branchen, som nedlukningerne som følge af Covid-19 har medført. Hvad angår omlægningen af virksomhedens strategi er det blevet påpeget, at virksomheden har ønsket i højere grad at fokusere på grå anlægsgartneropgaver, fremfor grønne opgaver som er dem, [klager] var ansat til. Derudover er det i det seneste brev blevet oplyst, at man har ønsket at ansætte medarbejdere med højere anciennitet, flere kompetencer og større erhvervserfaring. Begrundelserne virksomheden henviser til synes generelt at ligge inden for rammen af, hvad der kan begrunde en opsigelse sagligt. I denne sag er der dog tale om en lønmodtager, som på opsigelsestidspunktet var gravid, og som i modsætning til det sædvanlige fra de sidste 2 år ikke blev tilbudt genansættelse til foråret. Der er dermed en skærpet vurdering af, hvorvidt normalt saglige begrundelser er tilstrækkelige. På baggrund af sagens omstændigheder synes det påfaldende, at [klager] i tilfælde af enten dårlig økonomi eller omlægning af virksomhedens strategi er blevet opsagt grundet sæsonmæssig nedgang. Der ses ikke at være en sammenhæng mellem disse begrundelser. Hvorvidt virksomhedens økonomi og omlægning af strategien har været de bærende begrundelser for, at [klager] blev opsagt og efterfølgende ikke tilbudt genansættelse synes desuden til dels irrelevante. Det afgørende bliver ikke, hvorvidt økonomi, strategi eller [klagers] kompetencer har spillet en rolle i vurderingen af, om hun skulle opsiges og efterfølgende ikke genansættes. Det afgørende er, om det har spillet en rolle at hun var gravid på opsigelsestidspunktet og på barselsorlov på det sædvanlige genansættelsestidspunkt. Hvis det har haft blot den mindste betydning for beslutningen, er opsigelsen og den manglende genansættelse i strid med Ligebehandlingslovens § 9. Med udgangspunkt i at virksomheden både ved stillingsopslaget den 26. februar og i mailen af 24. maj nævner hhv. graviditet og orlov, synes det oplagt at antage, at det har haft betydning. På det foreliggende grundlag må jeg derfor fastholde, at forløbet fra opsigelsen til den manglende genansættelse ses at være i strid med Ligebehandlingslovens § 9. Tilbuddet om genansættelse med virkning fra 11. juli er blevet drøftet med [klager], og jeg skal på hendes vegne formelt afslå det. Ifølge [klager] var der en telefonsamtale i februar 2022, hvor virksomheden ikke tilbød hende genansættelse, samt mailkorrespondancen af 24. maj, hvor hun ligeledes ikke blev tilbudt genansættelse. Det skal desuden påpeges, at tilbuddet ses først at blive fremsat efter der ved mail af 24. juni er fremlagt dokumentation til fordel for, at der er sket brud på Ligebehandlingsloven. Da [klager] ikke langt tidligere er blevet tilbudt det, vil vi ikke tillægge det betydning i spørgsmålet om godtgørelse efter Ligebehandlingslovens § 16, stk. 2 og 3. [Klager] har givet udtryk for, at hun er indstillet på at finde en mindelig løsning i sagen. Efter aftale med [klager] skal jeg formelt fremsætte tilbud om, at sagen kan afsluttes til fuld og endelig afgørelse mod betaling af en godtgørelse svarende til 7 måneders løn. Såfremt det ikke lykkes at finde en mindelig løsning, forbeholder vi os dog retten til at indbringe sagen for Ligebehandlingsnævnet. Det vil i så fald være med en påstand om godtgørelse svarende til minimum 9 måneders løn. …” Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 9. november 2022. Klager fremsatte i klagen principalt en påstand om betaling af en godtgørelse på 209.242,81 kr. svarende til 9 måneders løn og subsidiært en påstand om betaling af en godtgørelse på 25.000 kr. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at klager er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget under graviditet og ikke efterfølgende blev genansat hos indklagede. Forløbet omkring afskedigelsen og den efterfølgende manglende genansættelse af klager er i strid med ligebehandlingslovens § 9. Med henvisning til ligebehandlingslovens § 16 a gøres det desuden gældende, at der i denne sag gælder delt bevisbyrde. Efter ligebehandlingslovens § 16 a påhviler det arbejdsgiver at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket, hvis en lønmodtager påviser faktiske omstændigheder for, at vedkommende er udsat for direkte eller indirekte forskelsbehandling pga. køn. På opsigelsestidspunktet blev klager opsagt i overensstemmelse med hidtidig praksis for vinterfyringer i virksomheden. I løbet af vinteren erfarede klager dog, at indklagede allerede i november 2021 havde ansat nye medarbejdere, ligesom indklagede i december 2021 genansatte visse vinterfyrede medarbejdere. Med henvisning til oplysningerne om ny- og genansættelser i november og december 2021 samt stillingsopslaget i februar 2022 er det klagers opfattelse, at der alene ved disse omstændigheder kan konstateres faktiske omstændigheder for forskelsbehandling pga. køn. Denne opfattelse forstærkes yderligere med indklagedes angivelse af, at klager var velkommen efter udløbet af den på daværende tidspunkt igangværende orlovsperiode. Klagers arbejdsopgaver var som udgangspunkt inden for grønne anlægsopgaver, men har lejlighedsvis også kunnet omfatte grå anlægsopgaver. Indklagede har under det foreløbige sagsforløb henvist til, at der blev skiftet ud i medarbejdersammensætningen, da virksomhedens fokus ønskedes flyttet fra grønne til grå anlægsopgaver. Derudover har indklagede henvist til, at der var et ønske om at antage mere erfaren arbejdskraft. Det skal grundlæggende bemærkes, at indklagede ikke ses at have dokumenteret påstandene for omlægning af hverken virksomhedens fokus eller medarbejdersammensætningen. Dertil ses stillingsopslaget i februar 2022 at dokumentere, at indklagede fortsat søgte grønne anlægsgartnere. Den ledige stilling som grøn anlægsgartner måtte desuden forudsætningsvis være samme stilling, som klager tidligere var ansat i, da det er nævnt, at den ledige stilling skyldtes en medarbejders fratrædelse til barselsorlov. I supplement til, at klagers stilling ikke ses at have været besat i februar 2022, er det ligeledes klagers opfattelse, at indklagede mente, at klager var kvalificeret til stillingen. Dette ses dokumenteret ved, at indklagede i sin mail af 24. maj 2022 oplyste, at klager var velkommen i virksomheden efter endt orlov. På det foreliggende grundlag ses klager at have påvist faktiske omstændigheder for, at det påhviler indklagede at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er krænket. Denne bevisbyrde ses ikke at være løftet. For så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt opsigelsen og den efterfølgende manglende genansættelse er overtrædelse af ligebehandlingslovens § 9, henvises til stillingsopslaget og mailen som dokumentation for, at klagers stilling var ledig, og at indklagede i øvrigt mente, at klager var kvalificeret til at varetage denne. Dertil kommer ny- og genansættelserne i november og december 2021 som sandsynliggør, at indklagede havde behov for arbejdskraft i vintersæsonen. Med udgangspunkt i disse betragtninger er det nærliggende at antage, at indklagede på opsigelsestidspunktet har tillagt klagers graviditet og kommende orlov betydning ved beslutningen om at opsige hende. Denne mistanke bestyrkes af den tidsmæssige sammenhæng mellem fratrædelsen og stillingsopslaget i februar 2022, som direkte begrundes i klagers orlov. Til støtte for den subsidiære påstand gøres det gældende, at den manglende genansættelse af klager var i strid med ligebehandlingslovens § 2. Bestemmelsen foreskriver, at arbejdsgivere skal behandle mænd og kvinder lige ved ansættelser, forflyttelser og forfremmelser. Med henvisning til de angivne argumenter ovenfor fastholdes det, at bevisbyrden på det foreliggende grundlag påhviler indklagede, jf. ligebehandlingslovens § 16 a. Det gøres overordnet gældende, at klager ved sine henvendelser til indklagede i hhv. februar og maj 2022 har ytret ønske om genansættelse. I februar 2022 rettede klager telefonisk henvendelse til indklagede for at høre, hvordan hun skulle forholde sig til genansættelse i forbindelse med sæsonstart i foråret 2022. Klager fik ikke et konkret svar på, hvornår hun kunne blive genansat. I maj 2022 sendte klager en mail til indklagede, hvori hun med henvisning med samtalen i februar spurgte ind til, hvornår hun kunne forvente genansættelse. Dertil svarede indklagede den 24. maj 2022, at samtalen i februar ikke erindredes. Indklagede svarede derimod, at han huskede, at klager havde oplyst, at hun planlagde at holde orlov til omkring midten af august 2022. Da klager ikke er blevet tilbudt genansættelse på trods af en ledig stilling, og da indklagede i sin mail af 24. maj 2022 har henvist til, at klager var velkommen efter afsluttet orlov, ses klager at være fravalgt pga. køn i forbindelse med ansættelse. Indklagedes udlægning ses at være, at klager skulle have afvist genansættelse tidligere end august/september 2022, hvilket indklagede angiveligt har bekræftet i mailen af 24. maj 2022. Klager bestrider denne udlægning og fastholder, at det var indklagede, som ikke ønskede at tilbyde genansættelse før endt orlov. Klagers forklaring ses underbygget af, at indklagede i mailen af 24. maj 2022 skriver, at klager er ”…velkommen når din nuværende barselsperiode slutter og du er klar til at gå i arbejde igen. ” Klager nægter at have afvist at genindtræde i sin stilling før efter endt orlov. Indklagede henviser i sine bemærkninger til, at der i forbindelse med vinteropsigelser er tale om et fuldstændigt ophør af ansættelsen, hvorfor det ikke forventes af parterne, at den enkelte medarbejder genoptager arbejdet ved samme arbejdsplads det efterfølgende forår. Der skal generelt henvises til de tidligere genansættelser, som efter indklagedes forklaring er sket hvert forår siden 2019. Det fastholdes, at den eneste omstændighed, som adskiller foråret 2022 fra de tidligere år, er, at klager var på orlov efter barselsloven i foråret 2022. I indklagedes brev af 16. juni 2022 henviser indklagede til, at virksomheden har måttet omlægge den faglige vægtning, og at der ikke har været behov for grønne anlægsgartnere i samme omfang som tidligere. På daværende tidspunkt ses en del af begrundelsen for den manglende genansættelse af have været, at der ikke var behov for de kompetencer, som klager har. På baggrund af indklagedes bemærkninger og jobopslaget af 26. februar 2022 havde indklagede øjensynligt alligevel haft behov for grønne kompetencer, hvilket ikke stemmer overens med indklagedes tidligere afgivne forklaring. Tilbuddet om genansættelse med virkning fra den 11. juli 2022 kom efter, at klagers partsrepræsentant havde rettet henvendelse til indklagede med anmodning om dokumentation for, at der ikke var sket brud på ligebehandlingsloven. Samarbejdet med og tilliden til indklagede var for klagers vedkommende ikke til at redde, da tilbuddet kom. Størstedelen af indklagedes påstande, anbringender og forklaringer ses ikke dokumenteret. Det omfatter blandt andet påstanden om, at det var klager, der afviste genansættelse før efter endt orlov. Det må således have formodningen for sig, at hvis indklagede ikke kan bevise at have tilbudt genansættelsen på det sædvanlige tidspunkt i foråret 2022, er klager formentlig ikke blevet tilbudt genansættelse på daværende tidspunkt. Indklagede gør gældende, at indklagede ikke har handlet i strid med hverken ligebehandlingslovens § 2 eller § 9. Klager har ikke løftet bevisbyrden for, at der foreligger faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, jf. ligebehandlingslovens § 16 a. Ophøret af alle klagers ansættelser skete alle gange som led i den generelle vinteropsigelse på virksomheden. Klager blev således opsagt efter overenskomsten. Klagers vinteropsigelse i 2021 foregik på samme måde som i de foregående år. Klager protesterede ikke mod vinteropsigelsen, hvilket underbygger, at opsigelsen var helt sædvanlig. Klager fratrådte som den sidste grønne anlægsgartner i efteråret 2021. Øvrige medarbejdere i virksomheden var ansat til at foretage vinterkørsel, dvs. snerydning, som primært foregår om natten. Klager var ad flere omgange blevet tilbudt, senest i efteråret 2020, at blive en del af vinterkørselsholdet i stedet for at blive vinteropsagt. Klager havde ved disse lejligheder oplyst overfor indklagede, at hun ikke ønskede denne type opgaver, da hun ikke ønskede natarbejde. Inden for anlægsgartnerbranchen er det fast praksis, at medarbejdere bliver opsagt, når vinteren nærmer sig. Dette gør sig især gældende for grønne (modsat grå) anlægsgartnere, da de opgaver, de grønne anlægsgartnere er ansat til, ikke findes/kan udføres om vinteren. En af de store (grå) arbejdsopgaver, der findes om vinteren, er snerydning. Indklagede har ikke kunnet tilbyde andet arbejde end snerydning i vintrene 19/20, 20/21 og 21/22. Da der er tale om et fuldstændigt ophør af ansættelsen ved vinteropsigelse, så er det hverken forventet af arbejdsgiveren eller medarbejderen, at den enkelte medarbejder nødvendigvis genoptager arbejdet på samme arbejdsplads igen ved forårets begyndelse. Klager var beskæftiget under alle sine ansættelser med grønt anlægsgartnerarbejde, dvs. bl.a. lugning, klipning af buske og græsslåning. For klagers vedkommende blev disse opgaver udført hos private kunder og i grundejerforeninger. Det bestrides, at klager på noget tidspunkt har varetaget grå anlægsgartneropgaver. Som grå anlægsgartner beskæftiger man sig med anlægsarbejder, herunder primært fliselægning. Stillingsopslaget blev først slået op efter samtalen mellem klager og indklagede i februar 2022, dvs. efter at klager havde oplyst, at hun først ønskede at vende tilbage i sensommeren 2022. Der er i øvrigt ikke en tidsmæssig sammenhæng mellem afskedigelsen og stillingsopslaget, da afskedigelsen blev givet den 20. oktober 2021, og stillingsopslaget blev opslået den 26. februar 2022. Den stilling, der blev besat i efteråret 2021, var en grå anlægsgartnerstilling og indeholdt opgaver, som klager hverken kunne varetage ud fra hendes kvalifikationer eller ønskede at varetage, idet hun ikke ønskede at arbejde med snerydning, der foregår om natten. Det bestrides, at der blev genansat medarbejdere i november og december måned 2021. Den medarbejder, som klager omtaler, var udlånt til en anden arbejdsgiver i efteråret 2021 (hvilket medarbejderen også havde været de foregående år). I forhold til de to nyansættelser i efteråret 2021 blev der ansat en grå anlægsgartner til at varetage snerydning hen over vinteren. Han valgte kort efter ansættelsen at udeblive fra arbejde og fratrådte derfor igen. Som erstatning for denne medarbejder blev der ansat en anden grå anlægsgartner til at foretage snerydningen. Der er ikke sket en afskedigelse i strid med ligebehandlingslovens § 9, da klager ikke blev afskediget grundet sin graviditet, men blev opsagt til en helt sædvanlig vinteropsigelse. Klager er derfor ikke blevet udsat for mindre gunstrig behandling, og derfor skal indklagede frifindes. Det gøres gældende, at sagen grundet sin karakter skal vurderes efter ligebehandlingslovens § 2, da sagen omhandler manglende genansættelse. Klager blev ikke tilbudt ansættelse i foråret i 2022, da klager selv havde oplyst, at hun ikke ønskede at vende tilbage før efter endt orlov og ferie, dvs. i sensommeren 2022. Klagers udlægning af samtalen i februar 2022 bestrides. Indklagede talte med klager om, hvor længe hun ønskede at være på barselsorlov. Klager oplyste, at hun ønskede at være på barselsorlov frem til august 2022, og at hun derefter ønskede at holde ferie, hvilket ville sige, at hun ønskede at vende tilbage til sin stilling i slutningen af september 2022. Det blev aftalt, at klager ville vende tilbage, når tiden nærmede sig. Indklagedes mail af 24. maj 2022 understøtter denne forklaring. Efter, at indklagede havde haft telefonsamtalen med klager i februar 2022 og kunne forstå, at hun ikke ønskede at vende tilbage før i slutningen af sommeren 2022, valgte indklagede, da indklagede havde behov for arbejdskraft i foråret 2022, at annoncere efter nye medarbejdere. Annonceringen i 2022 skete efter, at klager havde fortalt, at hun først ville vende tilbage i sensommeren, og før hun ombestemte sig. Indklagede havde i løbet af efteråret 2021 omlagt strategien fra primært at have grønne anlægsgartneropgaver hos private kunder til at få grå anlægsopgaver. Da de grønne anlægsgartneropgaver typisk ligger hen over sommeren og i sensommeren, tænkte indklagede, at det passede fint ind, at klager havde fortalt, at hun først ville vende tilbage til virksomheden i sensommeren. Klager ombestemte sig tilsyneladende i starten af sommeren 2022, og indklagede tilbød hende derfor et job med start den 11. juli 2022, hvilket klager afslog. Klager har derfor heller ikke været udsat for forskelsbehandling i henhold til ligebehandlingslovens § 2. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven). Om afskedigelse Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige. Såfremt en afskedigelse finder sted under graviditet, påhviler det arbejdsgiveren at godtgøre, at afskedigelsen ikke er begrundet i dette forhold. Det er ubestridt, at klager var gravid på afskedigelsestidspunktet. Det er således den omvendte bevisbyrde, der finder anvendelse. Det påhviler herefter indklagede at bevise, at afskedigelsen af klager ikke helt eller delvist var begrundet i klagers graviditet. Klager blev afskediget den 20. oktober 2021 med henvisning til sæsonmæssig nedgang i aktiviteterne. Klager var de to forudgående år ligeledes blevet afskediget fra sin stilling hos indklagede som anlægsgartner henholdsvis den 7. oktober 2019 og den 23. september 2020 med henvisning til sæsonmæssig nedgang i aktiviteterne. Klagers arbejdsopgaver var som udgangspunkt inden for de grønne anlægsopgaver. Klager har oplyst, at klagers arbejdsopgaver lejlighedsvis også kunne omfatte grå anlægsopgaver. Indklagede har bestridt dette og har oplyst, at klager ad flere omgange blev tilbudt at blive en del af vinterkørselsholdet i stedet for at blive vinteropsagt, men at klager ikke ønskede dette grundet natarbejdet. Klager har ikke bestridt dette. Indklagede har oplyst, at begge de grønne anlægsgartnere, som arbejdede hos indklagede i efteråret 2021, herunder klager, fratrådte deres stillinger i efteråret 2021. Indklagede har oplyst, at indklagede i vintrene 19/20, 20/21 og 21/22 ikke kunne tilbyde andet arbejde end grå arbejdsopgaver, og at kun grå anlægsgartnere blev ansat i vinterperioden 2021. Klager har desuden oplyst, at afskedigelsen den 20. oktober 2021 var i overensstemmelse med de tidligere år, hvor klager var blevet vinterafskediget. Efter en samlet vurdering af sagens omstændigheder finder nævnet, at indklagede med tilstrækkelig sikkerhed har løftet sin bevisbyrde for, at afskedigelsen af klager ikke var begrundet i klagers graviditet. Klager får derfor ikke medhold i denne del af klagen. Om manglende genansættelse For så vidt angår den del af klagen, der vedrører spørgsmålet om genansættelse, fremgår det af ligebehandlingsloven, at enhver arbejdsgiver skal behandle mænd og kvinder lige ved ansættelser, forflyttelser og forfremmelser. Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige. Hvis en person, der anser sig for krænket, påviser faktiske omstændigheder, som giver anledning til at formode, at der er udøvet direkte eller indirekte forskelsbehandling, påhviler det modparten at bevise, at ligebehandlingsprincippet ikke er blevet krænket. Indklagede søgte den 26. februar 2022 nye anlægsgartnere til grønne og grå anlægsopgaver. Klager har oplyst, at klager i februar 2022 telefonisk kontaktede indklagede for at høre, hvordan hun skulle forholde sig til genansættelse i forbindelse med sæsonstart i foråret 2022. Klager afholdt på det tidspunkt fravær efter barselsloven. Klager har oplyst, at klager ikke fik et svar fra indklagede angående genansættelsen i februar 2022. Indklagede bestrider klagers beskrivelse af telefonsamtalen i februar 2022. Indklagede har oplyst, at indklagede talte med klager om, hvor længe klager ønskede at være på barselsorlov, og at indklagede forstod klagers svar således, at klager først ønskede at vende tilbage til sin stilling i slutningen af september 2022 efter endt orlov. Klager bestrider, at klager ikke ønskede at vende tilbage til arbejde før slutningen af sommeren 2022, og at klager skulle have afvist over for indklagede at ville genindtræde i sin stilling før efter endt orlov. Der er således for nævnet tvivl angående indholdet af telefonsamtalen i februar 2022, og om hvorvidt indklagede ikke genansatte klager, fordi indklagede havde fået den opfattelse, at klager ikke ønskede at starte i sin stilling hos indklagede før efter endt orlov. Disse spørgsmål, som er af afgørende betydning for sagens resultat, kan alene afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer. En sådan bevisførelse kan ikke foretages for nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene. Nævnet afviser derfor at behandle denne del af klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet • § 1, stk. 1 og 2, om nævnets kompetence • § 8, stk. 1, nævnets afvisning af klagen • § 9, stk. 1, om klagebehandling • § 12, stk. 1, om klagebehandling Ligebehandlingsloven • § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde • § 2 om forbud mod forskelsbehandling • § 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov • § 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde • § 16 a om delt bevisbyrde

Versioner

1. 2024-12-21