Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2024/10190@2024-12-21/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om handicap - afskedigelse - ej handicap - ej medhold

J.nr. 22-39752 En mand (klager), der var diagnosticeret med diagnosticeret med cervikalsyndrom, klagede over sin arbejdsgiver (indklagede). Manden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet ham på grund af handicap i forbindelse med, at han blev afskediget fra sin stilling som massørvikar. Manden var involveret i en trafikulykke i juli 2020. For nævnet gjorde manden gældende, at han grundet skader fra trafikulykken maksimalt kunne holde til at arbejde 25 timer om ugen. Det var for nævnet uklart, om det var mandens egen læge eller manden selv, der havde vurderet, at manden ikke kunne magte at arbejde mere end 20 til 25 timer ugentligt. Det var også uklart, hvor længer manden ikke havde kunnet magte at arbejde mere end 20 til 25 timer ugentligt, ligesom det ikke fremgik, at mandens tilstand var kronisk. Manden oplyste ved ansættelsen, at han var meget aktiv og trænede en del samt gik meget op i sundhed og næsten aldrig var syg. Derudover oplyste han i en mailkorrespondance kort før afskedigelsen, at han godt kunne arbejde mere end 25 timer om ugen. Ligebehandlingsnævnet vurderede, at manden ikke havde godtgjort, at han på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrede ham i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at han havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Manden fik derfor ikke medhold i klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som massørvikar hos den indklagede virksomhed. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Det var ikke i strid med forskelsbehandlingsloven, at klager blev afskediget fra sin stilling hos indklagede. Sagsfremstilling Klager, der er uddannet massør, var den 1. juli 2020 involveret i en trafikulykke. I starten af januar 2021 søgte klager en stilling som massørvikar hos indklagede. Af klagers CV fremgår blandt andet: ”Jeg er meget perfektionistisk og sætter en ære i at udføre mit arbejde så godt som overhoved muligt jeg er utrolig serviceminded og fysik stærk. I min fritid dykker jeg meget hvor jeg har flere uddannelser inden dette , som Dive Master, og alt der under. Jeg har løbet flere Marathon og halv Marathon og dyrket ekstremsport. Jeg er meget aktiv og træner en del fitness og løb. Jeg går meget op i sundhed og holde mig frisk og rask og er næsten aldrig syg. ” Fra den 4. til 11. januar 2021 havde klager og indklagede en mailkorrespondance angående stillingen og lønvilkårene. Af mailkorrespondancen fremgår blandt andet: Indklagede: ”Da jeg ikke fornemmer at du vil blive tilfreds med den løn og kørsel jeg kan tilbyde, synes jeg desværre ikke vi skal gå videre med en kontrakt. Det er super vigtigt at vi ikke indgår en aftale hvor en af parterne fra start er utilfreds. … Hvis du er interesseret i faste dage i nogle af vores virksomheder, kunne vi evt. snakke om denne mulighed i stedet? Lønnen vi kan tilbyde her er 200 kr/time - ingen kørsel. ” Klager: ”Jeg mener nu godt vi kan Komme i mål hvis du stadig er interesseret? ” Den 1. februar 2021 blev klager ansat som massørvikar hos indklagede. Af klagers ansættelseskontrakt fremgår blandt andet: ” § 4 - Beskrivelse af arbejdet Medarbejderen ansættes som lægeeksamineret fysiurgisk uddannet massør hos Virksomheden med vikarfunktion. Medarbejderen står til rådighed for [indklagede] mandag til fredag og vil hver morgen ml. 7.30-10.00 få at vide hvilken virksomhed han skal køre hen til enten pr. telefon eller sms. … § 5 - Arbejdstid Den ugentlige arbejdstid udgør minimum 25 timer eks. frokost, som efter aftale udføres efter Virksomhedens behov. Det forventes, at arbejdstiden skal leveres over i alt 5 dage pr. kalenderuge i tidsrummet 7.00-19.00. § 6 - Løn Den aftalte månedsløn udgør DKK 28.000 og indeholder tillæg for ekstra fleksibilitet grundet dagligt skiftende lokation. For timer der overstiger 25 pr. uge er den aftalte timeløn DKK 200 som afregnes fra d. 11 til d. 10. ” Den 28. oktober 2021 var klager til konsultation hos sin egen læge. Af lægejournal af 28. oktober 2021 fremgår blandt andet: ” Diagnoser: L83 Cervikalsyndrom Kontakt tekst: 28-10-2021: Pt kommer til en status. Efter trafik ulykken 01.07.2020 har pt måttet opgive sit fuldtidsjob som renovationsarbejder. Kan i dag kun magte 20-25 timer ugentlig p.g.a. neurogen smerter fra nakkerygsøjlen som stråler ud i ve overekstremitet. Pt har også kraftnedsættelse i ve arm. Der har ikke været varig effekt af blokadebehandling. Derudover lider pt af spændingshovedpine dgl og migræne x 1-2 ugentlig. Pt. går til udredning hos neurologisk speciallæge [navn] [by]. Pt. går til smertebehandling hos speciallæge [navn]. ” Den 18. november 2021 sendte klager en mail til indklagede. Af mailen fremgår blandt andet: ”Jeg vil lige høre dig hvor langt den er kommet med det tillæg til min kontrakt med hensyn til den rådigheds tid som skulle ændres og laves om? Mener du sagde du ville sætte [navn] til det? Og så ved jeg ikke om jeg har misforstået noget efter vores samtale i telefonen forrige uge da vi snakkede efterfølgende men der fik jeg forståelse af vi blev enig om min arbejdstid på maks 25 timer pr uge fordi mit helbred ikke kan holde til det da belastningen bliver for stor nogen gange så jeg nogle gange må sygemelde mig pga smerter. Jeg fik bare forståelsen af vi i et vis omfang nåede til enighed om dette og lige som den uge vi var til møde blev det 28 timer pr uge og i denne uge bliver det 27 timer. Jeg har og havde det jo rigtig fint med det som oprindelig var tiltænkt med min kontrakt med de 25 timer som var det mig og [navn] også aftalte og ja som var min klare opfattelse også efter jeg forklarede dig mine argumenter for hvorfor pga mit helbred lige pt at vi var enig om det med de 25 timer ? Eller har jeg fuldstændig misforstået det? ” Mellem den 24. og 26. november 2021 havde klager og indklagede en mailkorrespondance angående et tillæg til klagers kontrakt. Af mailkorrespondancen fremgår blandt andet: Indklagede: ”Hermed tillægget. Kan du godkende så jeg kan sende til signering? ” Klager: ”Som udgangspunkt ser det rigtig fint ud jeg har dog en lille forspørgsel om det evt kunne lade sig gøre om det 1-2 gange om ugen evt onsdag og fredag kunne lade sig gøre den hed mellem 08-16? Og ikke kl. 17 de dage, Ville dette være en mulighed ? Ikke at det nødvendigvis behøver blive skrevet i kontrakten men vi kan lade en indbyrdes aftale om dette? ” Indklagede: ”Jeg tænker lidt at nedenstående rykker ved den fleksibilitet som vi har talt om, er vigtig for mig/os, ift. at du er vikar for os og ikke fast behandler et fast sted. Og det er det som der også er afspejlet i din løn. Så umiddelbart er svaret nej, men muligheden for at revurdere din stilling/jobbeskrivelse hos os står stadig ved magt. ” Den 27. februar 2022 sendte indklagede en dagsorden for et møde den 28. februar 2022 til klager. Af mailen fremgår blandt andet: ”Hermed agenda for i morgen, som er som vi talte om i fredags i telefonen. 1.) Status pt. ift. timer, overskud og helbred - Hvordan går det? 2.) Status fra drift - hvordan fungerer max 20 timers arbejdsuge for os ift. funktionen fuldtidsvikar 3.) Samtale om fremtiden - hvordan ser den ud med udgangspunkt i samtalerne fra punkt 1 og 2. ” Den 28. februar 2022 blev der afholdt møde mellem klager og indklagede. Klager har oplyst, at mødet omhandlede en ændring af klagers ansættelseskontrakt. Der er ikke fremlagt referat fra mødet. Mellem den 15. og 18. marts 2022 havde klager og indklagede mailkorrespondance vedrørende ændring af klagers ansættelseskontrakt. Indklagede: ”Jeg vil meget gerne have en samtale med dig angående din kontrakt ift. de ting vi talte om sidst du var herinde og om, hvad der fungerer og hvad der ikke fungerer for både dig og os. Hvornår passer det dig at komme forbi til et møde? ” Klager: ”Hvad angår mine kontraktmæssige forhold vil jeg gerne have uddybet om vi snakker om en kontraktmæssige forringelse af mine vilkår eller om dette blot er en justering ? ” Indklagede: ”Som vi talte om på mødet, så har jeg set mig nødsaget til at gennemgå din funktion som vikar hos os og vurdere hvad der fungerer, og hvad der ikke fungerer. Jeg sagde også at jeg har en fornemmelse af at der er meget administration og hensyn vi skal være opmærksomme på, som jeg ikke er sikker er godt for hverken dig eller os. Jeg vil meget gerne uddybe de kontraktmæssige ændringer men helst på et møde hvor vi kan tale om det. Hvis at du ikke er interesseret i dette kan det blive på skrift, det er op til dig. ” Klager: ”Jeg kan som nævnt på møde taget ud fra den sidste halvanden nåde ikke genkende det billede da det virker til fra driftteamets side der ikke har været behov for mig alle dage og der har været flere dage hvor jeg selv har måtte tage initiativ til om der ikke var arbejde til mig de opklæbede dage så taget ud fra det perspektiv så har der bare ikke været behov da der ikke var sygemeldinger hvilke jeg har kunne forstå flere gange på driften. Jeg kan ikke se hvorfor det skal komme mig til gene så ? Og hvis der dissideret er tale om kontraktmæssige forringelse som evt løn eller vilkår så vil jeg meget gerne have min fagforening med inden Iver for det syntes jeg ikke er helt okay ud fra det som blev forhandlet da jeg blev ansat og ud fra det jeg har konkluderet fra vores møder? … Vi drøftede jo også til mødet at man må pririoterer hvad man ønsker kvalitet eller kvalitet og jeg forstår lidt på dine mails [indklagede] ønsker sidst nævnte hvile jeg uden problemer kan imødekomme men så går det også ud over kvaliteter hvilke jeg jeg pointerede på vores sidste møde man ikke ikke få begge dele der ingen massør/terapeut der kan yde optimal kvalitet i 30-37 timer timer pr uge jeg kan uden problemer arbejde 25+ pr uge men dette har som nævnt betydning for kvaliteten. ” Indklagede: ”Jeg kan fornemme ud fra din mail at du ønsker at vi gør det på skrift, så hermed mine refleksioner og tilbud om ny kontrakt. Kort sagt er det som fungerer godt i din funktion selve fleksibiliteten, og at det er belejligt for [indklagede] at vide, at du står til rådighed, når du står til rådighed. Det der derimod ikke fungerer er, at din tilgængelighed rent kontraktmæssigt strækker sig over 5 dage, med et minimum antal timer på 25 timer om ugen, men at dette ikke fungerer i praksis, da det er for mange timer for dig, som du også selv har bemærket. Der er ganske enkelt en uoverensstemmelse mellem de antal timer du kan stå til rådighed og de timer der er angivet i din kontrakt, og det resulterer i ekstraordinært meget administrativt arbejde for drifts-teamet. Derved mindskes den fleksibilitet og lette tilgængelighed, som var hele ideen bag din vikarfunktion hos [indklagede]. Herudover betaler vi, som det ser ud lige nu for noget vi ikke får. I denne mail er vedhæftet den nye kontrakt jeg har udarbejdet, for at afspejle det, som du reelt er til rådighed for [indklagede]. Jeg kan naturligvis ikke tilbyde at betale for tilgængelighed, der ikke er der. Derfor indeholder kontrakten også en ny månedsløn og kørselsbidrag. Jeg synes at du skal læse den igennem og vende tilbage til mig. Jeg har udregnet din nye løn og kørselsbidraget efter principperne om at der er en nedgang i din rådighed på 20% (en dag) og at vi nu kører efter et princip der hedder maksimum 25 timer fordelt på en uge. Jeg har stor forståelse for at det er en stor mundfuld, og vi skal naturligvis drøfte om dette overhovedet er noget du vil være med på. Der er selvfølgelig andre muligheder, såsom faste vagter/virksomheder og timeløn. Jeg kan dog allerede nu konkludere, at den gamle ordning ikke kommer til at være en mulighed mere. ” Af den nye ansættelseskontrakt fremgår blandt andet: ” § 4 - Beskrivelse af arbejdet … Medarbejderen står til rådighed for [indklagede] mandag, tirsdag, onsdag og fredag og vil enten dagen inden en vagt eller på den pågældende dag om morgenen imellem kl. : 07:00-10.00 få at vide hvilken virksomhed han skal køre hen til enten pr. telefon eller sms. … § 5 - Arbejdstid Den månedlige arbejdstid udgør maksimum 105 timer eks. Frokost fordelt på maksimum 25 timer pr. uge, som efter aftale udføres efter Virksomhedens behov. Arbejdstiden skal leveres over i alt 4 dage pr. kalenderuge (mandag, tirsdag, onsdag og fredag) i tidsrummet 08:00-17:00. § 6 - Løn Den aftalte månedsløn udgør DKK 22.400 og indeholder tillæg for ekstra fleksibilitet grundet dagligt skiftende lokation. For eventuelle ekstra timer der overstiger 105 timer pr. måned, er den aftalte timeløn DKK 200,- som afregnes fra d. 11 til d. 10. ” Den 22. marts 2022 protesterede klagers fagforening over den nye ansættelseskontrakt. Af fagforeningens protest fremgår blandt andet: ”Endvidere skal bemærkes, at [klager] den 1/7-2020 er udsat for en trafikulykke med hovedtraume til følge, hvorfor han bl.a. lider af kronisk migræne, spændings hovedpine samt neurologiske smerter i venstre arm og skulder. Disse tilstande medfører begrænsninger i antallet af timer, vort medlem kan arbejde pr. dag samt pr uge, og deraf følger et skånebehov i form af nedsat arbejdstid. Egen læge har vurderet et ugentligt timetal på 25 timer pr. uge og ca. 5 - 6 timer pr. dag vil være tilrådeligt, hvilket vort medlem ofte har påpeget. Da vort medlem således har en langvarig lidelse med langvarige funktionsbegrænsninger og kompensations behov er han juridisk set handicappet og dermed omfattet af forskelsbehandlings lovens beskyttelse. Arbejdsgiver er været bekendt med tilstanden og dermed handicappet, hvilket blandt andet fremgår af de tilpassede arbejdsvilkår igennem mange måneder samt af mail, hvor arbejdsgiver oplyser om årsagen til de ændrede vilkår. … Da vort medlem tilsendes væsentligt ændrede vilkår af driftsmæssige årsager og således opsiges herved, er her tale om indirekte forskelsbehandling vort medlem … Vort medlem oplyser at han kan arbejde 25 timer pr uge jf. kontrakt, men det er nødvendigt at timerne er fordelt på en 5 dages arbejdsuge, således at belastningen pr. dag ikke bliver for stor. Der er således ikke belæg for at fratage timer og ændre på arbejdsugen, idet han kan magte det kontraktligt aftalte. ” Den 31. marts 2022 blev klager afskediget. Af afskedigelsen fremgår blandt andet: ”Det er med rigtig stor beklagelse, at vi hermed skal opsige dit ansættelsesforhold til fratrædelse med 1 måneds varsel, således til ophør den 30. april 2022. Opsigelsen begrundes i virksomhedens svære forhold, herunder nødvendigheden af at gennemføre omstruktureringer af virksomhedens drift og økonomi, som vi også tidligere har præsenteret for dig. Den 19. juni 2022 blev der udarbejdet en speciallægeerklæring om klager af en speciallæge i neurologi. Af erklæringen fremgår blandt andet: ” Socialt Har arbejdet som renovationsarbejder fuldtids, men blev opsagt fra dette arbejde i begyndelsen af 2021. Han oplyser, at grunden til arbejdsophør/ opsigelse var "samarbejdsvanskeligheder", men han oplyser desuden, at han siden anmeldte ulykkestilfælde d. 01.07.20 havde haft noget mere sygefravær end før dette ulykkestilfælde. Sygefraværet beskriver han som enkelte eller få dage ad gangen, men ikke længere sygeperioder. I 2019 tog han en uddannelse som massageterapeut, og han har beskæftiget sig med dette fra begyndelsen af 2021, men har kun været i stand til at arbejde maksimalt 25 timer ugentlig på grund af nedenstående symptomer. Han havde blandt andet tilknytning som massageterapeut til virksomhedsmassage, men denne aftale blev opsagt, angiveligt på grund af uoverensstemmelser. Siden d. 01.05.22 har han været på sygedagpenge efter rådgivning fra sin a-kasse, idet man var i tvivl om, hvorvidt han reelt ville være i stand til at være til rådighed for arbejdsmarkedet ved modtagelse af arbejdsløshedsunderstøttelse. Hans aktuelle erhvervsmæssige situation er uafklaret. … KONKLUSION 34-årig mand, der d. 01.07 . 20 var udsat for et trafikuheld med en kollisionshastighed på ca. 50 km/timen med rapporteret ekstensions-/fleksionsbevægelse af halshvirvelsøjlen og hovedtraume mod dørstolpen. Forud for dette flere andre ulykkestilfælde som iflg. det oplyste hverken har resulteret i forsikringsmæssig sagsbehandling/men-tilkendegivelse eller ændringer i hans arbejdssituation som fuldtids-arbejdende renovationsarbejder. Han har desuden i januar 2022 været udsat for yderligere et trafikuheld med samme kollisionshastighed, som han oplyser ikke har medført yderligere ændringer i hans symptomer. Efter anmeldte ulykkestilfælde d. 01.07 . 20 har han på grund af hovedpine i form af spændingshovedpine og migræne samt nakkesmerter været igennem et konservativt behandlingsforløb omfattende flere modaliteter i form af kiropraktorbehandling, fysioterapeut, massør, akupunktur samt triggerpunktsblokader. Ingen af disse behandlinger har medført ændringer i symptombeskrivelse eller funktionsniveau. CT-skanning af columna cervicalis har vist forandringer med små prolapskonfigurationer CS/6 og C6/7 - sidstnævnte med relation til venstresidige nerveforamen overensstemmende med de udstrålende symptomer i venstre overekstremitet. Ud fra den beskrevne traumemekanisme er det sandsynligt, at disse billeddiagnostiske fund er af traumatisk karakter, men det kan ikke afgøres med sikkerhed. Sådanne forandringer var ikke til stede på en tidligere CT-skanning af halshvirvelsøjlen d. 08.04.15 foretaget i forb. med et tidligere ·ulykkestilfælde. Der er nogen diskrepans imellem fundene ved den objektive undersøgelse og expl.s subjektive symptombeskrivelse, hvilket kan skyldes en funktionel overbygning på tilgrundliggende symptomer i form af posttraumatisk hovedpine, posttraumatiske følgevirkninger efter forvridningsskade af nakken og mulig traumatisk cervikal diskusprolaps. ” Den 21. juli 2022 traf klagers forsikringsselskab afgørelse om klagers méngrad. Af afgørelsen fremgår blandt andet: ”Cheflægekonsulenten vurderer, at der er daglig hovedpine og periodevise smerter i nakken, som kan stråle ud i armen. Der er let nedsat bevægelighed i nakken, ved rotation mod højre. De aktuelle gener svarer bedst til beskrivelsen i Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings méntabel punkt B. 1.1.3. (10 %). Der er grundlag for et mindre fratræk, grundet forudbestående gener, som følge af tidligere hovedtraume og nakkesmerter tilbage fra 2015. Cheflægekonsulenten har på baggrund af ovenstående fastsat méngraden skønsvist til 8 % i henhold til Arbejdsmarkedets Erhvervssikrings méntabel. Cheflægekonsulenten udtaler, at der ikke kan udmåles ud fra punkt B. 1.1.4. idet der ikke er dokumentation for, at du har svære daglige smerter og derudover vurderes bevægeligheden ikke til at være middelsvært nedsat, men udelukkende let nedsat. … Fastsættelse af méngraden sker alene på grundlag af skadens medicinske art og omfang, og er derfor uden hensyntagen til dit erhverv og eventuelle nedsatte erhvervsevne. ” Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 4. september 2022. Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 259.560,00 kr. svarende til ni måneders løn. Klager har fremlagt en række mails fra ham til indklagede, hvor han bad om fri til lægekonsultationer. Det fremgår ikke af disse mails, at klager var diagnosticeret med cervikalsyndrom. Indklagede har fremlagt sit regnskab for 2021. Det fremgår af regnskabet, at indklagedes resultat efter skat i 2021 var negativt med et underskud på cirka 1.000.000 kr. Indklagede har oplyst, at indklagede som følge af økonomiske udfordringer var nødsaget til at afskedige flere medarbejder. Indklagede har fremlagt en fratrædelsesaftale med deres daværende COO om fratræden pr. 31. december 2021 samt fem afskedigelser af henholdsvis 31. januar 2022, 7. april 2022, 29. april 2022, 30. august 2022 og 31. august 2022. Afskedigelserne var begrundet i indklagedes økonomi og nødvendige omstruktureringer. Indklagede har også fremlagt en anden ansat massørs ansættelseskontrakt. Af kontrakten fremgår blandt andet: ” § 4 - Beskrivelse af arbejdet Medarbejderen ansættes som lægeeksamineret fysiurgisk uddannet massør hos Virksomheden med vikarfunktion. Medarbejderen står til rådighed for [indklagede] mandag til fredag og vil hver morgen ml. 7:30 og 10:00 få at hvide hvilken virksomhed Medarbejderen skal køre hen til. Dette enten pr. telefon eller SMS. … § 5 - Arbejdstid Den ugentlige arbejdstid vil variere fra uge til uge, men i gennemsnit udgøre ca. 25 timer eksl. frokost, som efter aftale udføres efter Virksomhedens behov. Arbejdstiden leveres ifølge nærmere aftale med Kunden. Det forventes, at arbejdstiden indledningsvist skal leveres over i alt 5 dage pr. kalenderuge. § 6 – Løn Den aftale månedsløn udgør DKK 22.000 og indeholder tillæg for ekstra fleksibilitet grundet dagligt skiftende lokation. For timer der overstiger 25 pr. uge, er den aftalte timeløn DKK 205 som afregnes fra d. 11 til d. 10. ” Endeligt har indklagede fremlagt klagers timesedler under ansættelsen, hvoraf fremgår klagers timeantal og sygefravær. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at indklagede udsatte klager for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med, at indklagede afskedigede ham. Indklagede har ikke godtgjort, at Ligebehandlingsnævnet ikke betryggende kan behandle klagen uden parts- og vidneforklaringer. Klager fastholder derfor, at sagen kan behandles og afgøres på skriftligt grundlag af Ligebehandlingsnævnet. Handicap: Før klagers ansættelse hos indklagede var klager involveret i en trafikulykke, hvor klager pådrog sig en række skader. Skaderne har medført, at klager maksimalt kan holde til at arbejde 25 timer pr. uge. Skaderne medførte også, at klager var nødt til at stoppe med sit fuldtidsarbejde som renovationsmedarbejder. Klager har således en varig funktionsnedsættelse, der hindrer ham i fuldt og effektivt at arbejde på lige fod med øvrige lønmodtagere. Det fremgår af klagers forsikringsselskabs afgørelse af 21. juli 2022, at klager havde en méngrad svarende til 10 %, hvilket viser, at klager har en varig funktionsnedsættelse. Klager og indklagede har flere gange under ansættelsen drøftet klagers helbred, herunder ved mailkorrespondance den 18. november 2021 og den 27. februar 2022. Derudover bad klager hyppigt om fri til lægekonsultationer mv. Indklagede kendte derfor til klagers tilstand og dertilhørende skånebehov, hvorfor indklagede var bekendt med klagers handicap på afskedigelsestidspunktet. Da klager tiltrådte stillingen hos indklagede, forventede klager ikke, at han ville opleve væsentlige begrænsninger eller nævneværdigt sygefravær, idet der var tale om en stilling med maksimalt 25 timer ugentligt. Klager havde derfor ikke nogen særlig anledning til at oplyse indklagede om sygdom, da klager ikke forventede, at det ville påvirke hans arbejdsdygtighed, helbredsbegrænsninger eller forventet sygefravær. Han oplevede dog, at den planlagte arbejdstid til tider oversteg 25 timer, eller at de enkelte arbejdsdage blev meget lange og derfor hårde henset til arbejdets karakter. Dette medførte, at han oplevede tiltagende smerter og begrænsninger i sit arbejde hos indklagede, hvilket også resulterede i mere sygefravær. Faktiske omstændigheder: Indklagede påtalte flere gange, at klagers begrænsede antal timer pr. uge var et problem for indklagede. Det begrænsede antal timer pr. uge var et skånebehov for klager, der udsprang af hans handicap. Derfor er en afskedigelse begrundet i klagers begrænsede antal timer pr. uge i strid med forskelsbehandlingsloven, idet afskedigelsen er begrundet i klagers skånebehov. Afskedigelsen af klager var begrundet i indklagedes økonomiske forhold. Indklagede har ikke over for klager og klagers fagforening begrundet, hvordan afskedigelsens begrundelse harmonerer med, at indklagede i januar 2022 ansatte en række nye medarbejdere, og hvorfor klager blev opsagt frem for en af de øvrige ansatte. Det må derfor formodes, at klager blev afskediget grundet sit handicap, idet indklagede tidligere har udtrykt, at de anså klagers skånebehov i form af begrænsede timer pr. uge for problematiske. Der er herefter påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at indklagede har udsat klager for forskelsbehandling på grund af handicap i forbindelse med afskedigelsen. Tilpasningsforanstaltninger: Indklagede har ikke opfyldt sin tilpasningsforpligtelse i forhold til klager. Ved sin mail af 18. november 2021 bad klager indklagede om, at indklagede ville undlade at anvise flere timer end 25 timer ugentligt. Klager oplyste således selv indklagede om, hvordan indklagede kunne løfte tilpasningsforpligtelsen, men det ville indklagede ikke. I stedet forsøgte indklagede at tvinge klager til en væsentlig stillingsændring. Klagers fagforening protesterede over den væsentlige stillingsændring, ligesom indklagede på ny blev forbeholdt klagers handicap. Ni dage efter afskedigede indklagede klager. Indklagede har ikke løftet sin bevisbyrde for, at afskedigelsen af klager var sagligt begrundet i økonomiske forhold. Den nære tidsmæssige sammenhæng mellem klagers fagforenings protest og afskedigelsen understreger, at opsigelsen af klager ikke var sagligt begrundet i indklagedes økonomiske forhold. Indklagedes tilbud om en ny ansættelseskontrakt havde så ringe vilkår, at det måtte stå indklagede klart, at klager ikke kunne takke ja til tilbuddet. Indklagede opfyldte derfor ikke tilpasningsforpligtelse ved tilbuddet. Indklagedes forklaring om grunden til den nedsatte løn er ikke plausibel, idet klager var fleksibel ift. arbejdstider og skiftende arbejdssteder. Klager nægtede ikke at varetage skiftende lokationer eller have skiftende arbejdstider. Klagers begrænsning vedrørte derimod blot arbejdstiden, hvorfor indklagede ikke med rette kunne fjerne klagers fleksibilitetstillæg. Godtgørelse: Godtgørelsen skal, som følge af klagers anciennitet på afskedigelsestidspunktet og sagens omstændigheder i øvrigt, fastsættes til ni måneders løn. Indklagede gør gældende, at sagen skal afvises, da sagen indeholder flere ansættelsesretlige problemstillinger, herunder samspillet mellem forskelsbehandlingsloven og helbredsoplysningsloven. Helbredsoplysningsloven skal behandles ved domstolene. Herudover vil en tilstrækkelig oplysning af sagen forud for stillingtagen forudsætte parts- og vidneforklaringer, hvilket ikke er muligt ved en skriftlig behandling af sagen ved Ligebehandlingsnævnet. Klager oplyste hverken om sygdom, diagnose eller handicap i forbindelse med jobsøgningen, under samtalen eller i forbindelse med ansættelsesaftalens indgåelse, ligesom indklagede aldrig modtog lægeerklæring eller lignende fra klager under klagers ansættelse. Hvis klager måtte have et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, er det derfor afgørende for sagen, at der gennemføres parts- og vidneforklaringer med henblik på at afklare, hvornår det påståede handicap opstod. Indklagede gør også gældende, at afskedigelsen af klager ikke var i strid med forskelsbehandlingsloven. Handicap: Klager havde ikke et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Klager oplyste i forbindelse med sin ansættelse, at han er fysisk stærk, løber maraton, har dyrket ekstremsport, er aktiv og træner, samt næsten aldrig er syg. Han oplyste dette cirka 6 måneder efter den bilulykke, der angiveligt skulle have medført et handicap. Hvis klager havde særlige skånebehov på ansættelsestidspunktet, så var han i medfør af helbredsoplysningslovens § 6 forpligtet til at oplyse indklagede herom, fordi det havde betydning for arbejdets udførelse. Klager oplyste intet om sygdom eller skånebehov. Klager tilsidesatte herved sin oplysningspligt i henhold til helbredsoplysningslovens § 6, hvilket alene ville have berettiget indklagede til at opsige ansættelsesforholdet. Såfremt handicappet opstod under ansættelsen i samspil med det arbejde, som klager udførte ved indklagede, så havde det ikke på afskedigelsestidspunktet haft en varighed, der kan karakteriseres som langvarig. Det følger yderligere af speciallægeerklæringen, at diagnosen ikke forventedes at være kronisk. Det er sædvanligt for massører at arbejde 20-25 timer pr. uge og ofte mindre, da arbejdet er fysisk hårdt, og da belastningen ellers kan blive for stor. Derfor udgør det påståede skånebehov ikke en barriere, der hindrer klager en fuld og effektiv deltagelse i arbejdslivet på lige fod med andre massører. Det fremgår ikke af speciallægeerklæringen af 19. juni 2022, at klager oplyste speciallægen om, at han ikke længere var i stand til at passe sit fuldtidsarbejde som renovationsmedarbejder på grund af trafikuheldet. Det fremgår derimod, at klager oplyste speciallægen om, at han stoppede som renovationsmedarbejder på grund af samarbejdsvanskeligheder. Det er ikke korrekt, at klager oprindeligt blev ansat i en stilling med maksimalt 25 timer om ugen. Det fremgår således af ansættelseskontrakten, at han minimum skulle arbejde 25 timer om ugen. Klager oplyste selv indklagede om, at han godt kunne arbejde mere end 25 timer om ugen, herunder ved mailkorrespondancen mellem den 15. og 18. marts 2022. Klagers forsikringsselskabs afgørelse af 21. juli 2022 er ikke relevant for sagen, da fastsættelsen af méngraden skete uden hensyntagen til klagers erhverv og eventuelle nedsatte erhvervsevne. Faktiske omstændigheder: Afskedigelsen af klager var begrundet i indklagedes økonomiske situation i foråret 2022, hvor i alt fem medarbejdere blev afskediget. I beslutningsprocessen om, hvem der skulle afskediges, blev der lagt vægt på objektive kriterier, herunder hvilke jobfunktioner, der bedst kunne undværes, samt hvem der var dyrest for virksomheden. Klager blev valgt ud fra en samlet vurdering af disse kriterier, herunder at samarbejdet mellem klager og indklagede var anstrengt. Tilbuddet om en maksimal arbejdstid med tilsvarende lønnedgang, timelønsansættelse eller faste vagter var netop et forsøg på at fastholde klager på trods af den økonomiske situation, som virksomheden stod i. Idet klager tydeligt tilkendegav, at han ikke ønskede en ændring af ansættelsen, så indklagede ingen anden udvej end at opsige ham, idet en omstrukturering var nødvendig for at opretholde virksomhedens drift og økonomi. Klager har ikke i forbindelse med samtalen med speciallægen oplyst, at opsigelsen skulle være begrundet i følgerne fra trafikuheldet. Tværtimod henviste han til uoverensstemmelser. Tilpasningsforanstaltninger: Det er en betingelse for kravet om tilpasningsforpligtelsen, at indklagede enten havde eller burde have haft kendskab til handicappet. Dette er ikke tilfældet i denne sag. Desuagtet tilbød indklagede faktisk klager relevant rimelig tilpasning i form af faste vagter, timelønskontrakt samt en ny ansættelseskontrakt med et ændret timeantal i overensstemmelse med det, han har oplyst for nævnet, at han var i stand til at arbejde. Det fremgår af de af klager fremlagte mailkorrespondancer, at klager oplyste indklagede om, at han skulle til læge, fysioterapeut og andre undersøgelser. Klager oplyste imidlertid ikke om, at dette skulle medføre særlige behov eller tilpasninger i arbejdet udover, at hans arbejdstid skulle tilrettelægges omkring de oplyste behandlinger, hvilket indklagede gjorde. Klager oplyste selv indklagede om, at han ikke ønskede at arbejde mere end 25 timer om ugen som foreskrevet i ansættelseskontrakten, ligesom han konsekvent arbejdede mindre end 25 timer om ugen under ansættelsen. På den baggrund tilbød indklagede den 18. marts 2022 klager en ny ansættelseskontrakt. Efter denne skulle klager maksimalt arbejde 105 timer om måneden svarende til 25 timer om ugen. Indklagede tilbød også klager andre muligheder, herunder faste vagter og timeløn. Dette var de passende, effektive og praktiske foranstaltninger i klagers arbejde og imødekom den arbejdstid, som klager selv oplyste, at han var disponibel til. Hvis indklagede havde været forpligtet til at beholde klager på den oprindelige ansættelseskontrakt, ville det udgøre en uforholdsmæssig stor byrde for indklagede. Klager modtog en fast månedsløn på 28.000 kr. Lønnen bestod af en grundløn på 22.000 kr. svarende til en timeløn på 200 kr. samt et tillæg på 6000 kr. for den fleksibilitet, stillingen fordrede. Indklagede modtog ikke den fleksibilitet, som tillægget var tiltænkt at afspejle, ligesom klager gennemsnitligt arbejdede 15,56 timer pr. uge under sin ansættelse og alene arbejdede 25 timer eller mere i fem ud af de 65 uger, ansættelsen varede. En arbejdsgiver er ikke forpligtet til at beholde en medarbejder, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til stillingen. Klager var både kompetent og egnet til stillingen, men han var ikke disponibel i det omfang, som hans oprindelige stilling foreskrev. Indklagede tilbød derfor den 18. marts 2022 klager en ny ansættelseskontrakt. Med den nye ansættelseskontrakt blev lønnen forholdsmæssigt nedsat fra 28.000 kr. til 22.400 kr. under hensyn til, at klager ikke længere var tiltænkt den samme fleksibilitet i stillingen. Udfordringen for indklagede var ikke, at klager kun ønskede at arbejde 25 timer per uge, men derimod at de betalte ham løn for en fleksibilitet, som de ikke fik, og at ansættelseskontrakten reelt ikke var retvisende. Dette fremgår af indklagedes mail af 27. februar 2022. Der eksisterer ikke en forpligtelse for indklagede til at betale løn til en medarbejder for timer, som den pågældende medarbejder ikke arbejder. Indklagede var derfor fuldt ud berettiget til at nedsætte arbejdstiden, så ansættelseskontrakten afspejlede det antal timer, som klager oplyste at ville arbejde, samt nedsætte lønnen forholdsmæssigt. Indklagede bestrider, at den fremsatte ansættelseskontrakt på maksimalt 25 timer havde så ringe vilkår, at det måtte stå indklagede klart, at klager ikke kunne takke ja til tilbuddet. Indklagede havde alene to medarbejdere ansat i vikarfunktionen på afskedigelsestidspunktet. Den anden medarbejder havde en gennemsnitlig arbejdstid på 25 timer om ugen og fik en månedsløn på 22.000 kr. Klager blev tilbudt en løn på 22.400 kr. for 25 timer om ugen. Det fremsatte ansættelsestilbud var således fuldt ud sammenligneligt med de vilkår, som indklagede tilbød sine andre medarbejdere, ligesom det i øvrigt afspejlede den arbejdstid, som klager oplyste at ville arbejde. Godtgørelse: Såfremt Ligebehandlingsnævnet når frem til, at klager skal tilkendes en godtgørelse, er klager maksimalt berettiget til en væsentligt lavere godtgørelse henset til hans korte anciennitet på 15 måneder og til, at klagers fortielse af helbredsoplysninger på ansættelsestidspunktet i sig selv ville kunne berettige en opsigelse. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af handicap efter lov om forbud mod forskelsbehandling på arbejdsmarkedet mv. (forskelsbehandlingsloven). Det fremgår af forskelsbehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må forskelsbehandle lønmodtagere eller ansøgere til ledige stillinger ved ansættelse, afskedigelse, forflyttelse, forfremmelse eller med hensyn til løn- og arbejdsvilkår. Ved forskelsbehandling forstås enhver direkte eller indirekte forskelsbehandling på grund af handicap. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af handicap behandles ringere end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer med et bestemt handicap ringere end andre personer, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige. Som sagen er oplyst for nævnet, er det ikke nødvendigt for sagens afgørelse, at der føres bevis i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Indklagedes afvisningspåstand tages derfor ikke til følge. Handicap Begrebet ”handicap” i forskelsbehandlingsloven og det bagvedliggende EU-direktiv skal fortolkes i overensstemmelse med EU-Domstolens og Højesterets praksis. Handicapbegrebet omfatter herefter langvarige begrænsninger som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre arbejdstagere. Også funktionsbegrænsninger af denne karakter, som skyldes en helbredelig eller uhelbredelig sygdom, kan være omfattet. Det beror på en vurdering af samtlige sagens omstændigheder, herunder navnlig oplysninger fra læger og andre sundhedspersoner, om arbejdstageren på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling må anses for at have et handicap i direktivets og dermed forskelsbehandlingslovens forstand. Der henvises bl.a. til EU-Domstolens domme af 11. april 2013 i sagerne C-335/11 og C-337/11 (Ring og Werge), 1. december 2016 i C-395/15 (Daouidi) og 9. marts 2017 i C-406/15 (Milkova) samt Højesterets domme af 22. november 2017 i sagerne 300/2016 og 305/2016 trykt i U2018. 830H og U2018. 853H. Klager skal godtgøre, at han på tidspunktet for den påståede forskelsbehandling havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, herunder at funktionsbegrænsningen var af langvarig karakter. Klager var den 1. juli 2020 involveret i en trafikulykke. Af lægejournal af 28. oktober 2021 fremgår, at klager var diagnosticeret med cervikalsyndrom. Han havde smerter fra nakkerygsøjlen og kraftnedsættelse i venstre arm. Derudover havde han spændingshovedpine og migræne. Det er for nævnet uklart, om det er klagers egen læge eller klager selv, der har vurderet, at klager ikke kunne magte at arbejde mere end 20 til 25 timer ugentligt. Det er også uklart, hvor længe klager ikke havde kunnet magte at arbejde mere end 20 til 25 timer ugentligt, ligesom det ikke fremgår, at klagers tilstand var kronisk. Klager oplyste ved ansættelsen, at han var meget aktiv og trænede en del samt gik meget op i sundhed og næsten aldrig var syg. Derudover oplyste han i mailkorrespondancen mellem den 15. og 18. marts 2022, at han godt kunne arbejde mere end 25 timer om ugen. På den baggrund vurderer nævnet, at klager ikke har godtgjort, at han på afskedigelsestidspunktet havde sådanne langvarige funktionsbegrænsninger, der forhindrede ham i at deltage i arbejdslivet på lige vilkår med andre, at han havde et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Nævnet bemærker, at speciallægeerklæringen af 19. juni 2022 og klagers forsikringsselskabs afgørelse af 21. juli 2022 ikke kan ændre på nævnets vurdering, da oplysningerne ikke forelå på afskedigelsestidspunktet. Klager får herefter ikke medhold i klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet • § 1, stk. 1 og 3, om nævnets kompetence • § 9, stk. 1, om klagebehandling • § 12, stk. 1, om klagebehandling Forskelsbehandlingsloven • § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde • § 2, stk. 1, om forbud mod forskelsbehandling • § 7 a om delt bevisbyrde

Versioner

1. 2024-12-21