Adresse https://gelex.eu/eli/DK/decision/retsinfo/2025/9121@2025-02-21/da

Indhold

1. Indledning

Ligebehandlingsnævnets afgørelse om køn - afskedigelse under graviditet - fertilitetsbehandling - parts- og vidneforklaringer

J.nr. 22-55503 En kvinde (klager), der var gravid, klagede over sin arbejdsgiver (indklagede). Kvinden mente, at arbejdsgiveren havde forskelsbehandlet hende på grund af køn i forbindelse med, at hun blev varslet nedgang i arbejdstiden og efterfølgende afskediget fra sin stilling som tandplejer. Det var ubestridt, at kvinden først meddelte arbejdsgiveren, at hun var gravid, efter at kvinden modtog varslingen om nedgang af arbejdstiden den 29. august 2022. Kvinden gjorde gældende, at hun var blevet varslet nedgang i arbejdstiden, fordi hun var under fertilitetsbehandling på varslingstidspunktet. Kvinden havde oplyst, at hun begyndte fertilitetsbehandling i marts 2022. I august 2022 skulle kvinden begynde udredning for forhøjet prolaktin-niveau. Denne udredning blev imidlertid sat på pause, da kvinden naturligt var blevet gravid. Arbejdsgiveren bestred, at kvinden var i fertilitetsbehandling på tidspunktet for afskedigelsen. Kvinden havde ikke fremlagt dokumentation for, at kvinden var i fertilitetsbehandling, eller anden dokumentation, der kunne belyse hændelsesforløbet angående kvindens fertilitetsbehandling eller graviditet. Det henstod derfor for nævnet som uklart, om der forinden kvindens graviditet var indledt en egentlig fertilitetsbehandling. Dertil var der for nævnet i øvrigt tvivl om en række andre væsentlige dele af sagens faktum, herunder om indholdet af kvindens arbejdsopgaver og kompetencer, og om, hvorvidt indklagede også havde bedt de øvrige medarbejdere om at gå ned i tid. Ligebehandlingsnævnet vurderede, at disse spørgsmål, som var af afgørende betydning for sagen, alene kunne afklares ved mundtlige parts- og vidneforklaringer. En sådan bevisførelse kan ikke foretages ved nævnet, men må i givet fald ske ved domstolene. Nævnet afviste derfor at behandle klagen.

Klagen angår påstået forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget fra sin stilling som tandplejer hos indklagede. Ligebehandlingsnævnets afgørelse Ligebehandlingsnævnet afviser at behandle klagen, da en afgørelse af, om klager er blevet forskelsbehandlet på grund af køn, kræver bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. Sagsfremstilling Den 1. december 2019 blev klager ansat i en stilling som tandplejer hos indklagede. Indklagede er en tandlægevirksomhed med speciale i tandregulering med én specialtandlæge. Indklagede har oplyst, at indklagede havde ansat en tandplejer, som var klager, to klinikassistenter, en sekretær, en receptionist og en serviceassistent. Klager har oplyst, at hun påbegyndte fertilitetsbehandling i marts 2022. Klager har også oplyst, at klager i juli 2022 blev henvist til endokrinologisk afdeling for udredning af forhøjet prolaktinniveau. Klager har desuden oplyst, at klager den 5. august 2022, fem dage før opstarten af udredningsprocessen hos endokrinologisk afdeling, fik en positiv graviditetstest, hvorfor udredningen blev sat på pause. Klager har oplyst, at klager den 27. september 2022 skulle til 12 ugers scanning, og at klager ville vente med at fortælle indklagede om graviditeten til efter scanningen. Indklagede har oplyst, at specialtandlægen hos klinikken startede op på deltid i juni 2022 efter endt barsel. Indklagede har oplyst, at specialtandlægen efter barslen valgte at reducere sin arbejdstid til 29 timer om ugen på klinikken og tre timers hjemmearbejde om ugen af familiemæssige årsager. Den 29. august 2022 modtog klager en skrivelse fra indklagede ved specialtandlægen med varsling om ændring af klagers arbejdstid. Følgende fremgår heraf: ”… Jeg er grundet personlige omstændigheder nødsaget til at drosle ned på udarbejdelse af behandlingsplaner. Jeg har tidligere lavet 5 behandlingsplaner ugentligt, men fremover kan jeg ikke nå at lave mere end 3 behandlingsplaner ugentligt. Det har den konsekvens, at vi har for mange klinikassistent/tandplejertimer svarende til 35 timer ugentligt. Jeg er i den forbindelse desværre nødsaget til at varsle dig ned i tid til 17 timer ugentligt gældende fra 1. december 2022. Din arbejdstid vil fremover være fordelt med 9 timer om mandagen og 8 timer om tirsdagen om ugen. Din løn vil fremover udgøre kr. 18.859,40. Du er naturligvis velkommen til at have anden beskæftigelse de dage du ikke arbejder hos mig. Jeg skal bede dig bekræfte, at du er indforstået med denne ændring senest onsdag den 31. august kl. 13. Dette gør du ved at underskrive dette dokument og returnere det til mig. Hvis du ikke ønsker at acceptere mit tilbud om ansættelse på 17 timer ugentligt, skal denne skrivelse betragtes som en opsigelse af dit ansættelsesforhold. …” Den 30. august 2022 skrev klager følgende mail til indklagede: ”… Jeg har snakket med min fagforening og vi er blevet enige om følgende kommentar; Jeg kan konfirmere modtagelse af dit pålæg om arbejdstiden, men anser det ikke som en aftale jeg skal underskrive, da det er et arbejdsgiverpålæg. Jeg vil gerne diskutere sagen med dig, da jeg mener, at nedsættelsen i arbejdstiden er begrundet i min fertilitetsbehandling. Jeg har derfor en særlig beskyttelse. Jeg er i øvrigt gravid. …” Indklagede ved specialtandlægen besvarede klagers mail den 31. august 2022, hvoraf fremgår: ”… Jeg har også for god ordens skyld drøftet sagen med min fagforening og jeg har derfor følgende kommentarer til din mail: Først og fremmest skal du ønskes et stort tillykke med graviditeten. Ift. varslingen om arbejdstidsnedsættelse er denne alene begrundet i det forhold, at jeg ikke længere har mulighed for at arbejde i samme omfang som tidligere grundet min egen barsel, og derfor vil der fremover være langt færre behandlinger. Det betyder egentlig, at jeg burde nedlægge en hel stilling, men da jeg har ønsket at bevare dig som ansat på klinikken, har jeg i stedet valgt at tilbyde dig en deltidsstilling, med håbet om, at du ville have lyst til at fortsætte din ansættelse her hos mig - bare i et færre antal timer. Jeg er naturligvis ked af at du har fået den opfattelse, at arbejdstidsnedsættelsen skulle være begrundet i, at du var i fertilitetsbehandling. Dette har intet på sig. Jeg har bare måtte erkende, at ændringen i min familiesituation gør, at jeg ikke kan arbejde i samme omfang som tidligere. Jeg har derfor måtte træffe beslutning om at nedbemande på klinikken, og har i den forbindelse vurderet, hvem der bedst kan varetage opgaverne fremadrettet samt kigget på, hvordan klinikken bemandes bedst muligt, for at kunne optimere driften. Jeg skal for god ordens skyld bede dig bekræfte, at du accepterer arbejdstidsnedsættelsen, da din ansættelse ellers vil blive betragtet som opsagt med min oprindelige skrivelse. …” Den 2. september 2022 skrev klager følgende mail til indklagede: ”… Jeg er ked af at det skal være sådan her. Jeg har været rigtig glad for at arbejde inde hos dig, men jeg kan desværre ikke leve for 17 timer om ugen. Derfor accepterer jeg ikke, at du varsler mig ned i arbejdstid. Jeg har kontaktet min fagforening, så de kan indkalde til forhandlingsmøde med [indklagedes faglige organisation] med henblik på påstand om forskelsbehandling på grund af køn inden for arbejdsmarkedet, da jeg på varslingstidspunktet var i fertilitetsbehandling. …” Den 13. oktober 2022 holdt indklagede og klagers faglige organisation et forhandlingsmøde, hvor der ikke blev opnået enighed. Klagen blev modtaget i Ligebehandlingsnævnet den 29. november 2022. Klager fremsatte i klagen en påstand om betaling af en godtgørelse på 422.723,52 kr. svarende til 9 måneders løn. Parternes bemærkninger Klager gør gældende, at klager er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med, at klager blev afskediget grundet klagers fertilitetsbehandling og efterfølgende graviditet. Klager blev af indklagede varslet ned i arbejdstid fra 37 timer om ugen ned til 17 timer om ugen med den begrundelse, at arbejdsgiver selv gik ned i arbejdstid, hvorfor der ikke var nok timers arbejde til både klinikassistenterne og klager. Såfremt klager ikke accepterede varslet, skulle skrivelsen anses som en afskedigelse. Da klager ikke ville kunne leve af en arbejdstidsnedsættelse fra 37 timer ned til 17 timer om ugen, valgte hun ikke at acceptere varslingen af de væsentlige vilkårsændringer. Klager var den eneste ansatte på klinikken, der var under fertilitetsbehandling, og klager var den eneste, som blev valgt til væsentlige vilkårsændringer. Det gøres i den forbindelse gældende, at klager blev valgt hertil grundet sin fertilitetsbehandling med graviditet til følge. Klager påbegyndte fertilitetsbehandling i marts 2022. Klager blev i juli 2022 henvist fra fertilitetsafdelingen til endokrinologisk afdeling for udredning af forhøjet prolaktinniveau. Indklagede anfører i sine bemærkninger, at klager herved havde sat fertilitetsbehandlingen på pause. Henvisningen til endokrinologisk afdeling betød ikke, at klager ikke længere var under fertilitetsbehandling, men snarere at hormonforstyrrelsen skulle udredes i forbindelse hermed. Klager havde heller ikke oplyst indklagede om, at hun ikke længere var i fertilitetsbehandling, men alene at hun skulle have udredning af forhøjet prolaktinniveau. At klager skulle være stoppet i fertilitetsbehandling, er en konklusion, som indklagede selv er kommet frem til på trods af, at den er forkert. Kommunikationen fra klagers side kunne kun have været tydeligere ved, at hun specifikt sagde, at hun fortsat var i fertilitetsbehandling, men der synes ikke at være grundlag for at påminde arbejdsgiver om dette hver gang, der sker noget. Med hensyn til indklagedes opfattelse af, at fertilitetsbehandlingen skulle på pause, så er dette aldrig noget, som klager og indklagede har snakket med hinanden om. Indklagedes opfattelse kan dog ikke ændre på, at klager stadig var i fertilitetsbehandling, og at indklagede burde vide dette på tidspunktet – især når indklagede ikke havde snakket med klager om, at det skulle være på pause. Det kan være, at indklagede hørte om henvisningen til endokrinologisk afdeling fra de øvrige kolleger, men dette burde dog aldrig lede indklagede til at tro, at en person ikke længere var i fertilitetsbehandling. Normalt er prolaktin kun forhøjet ved gravide og ammende. Fem dage før opstarten af udredningsprocessen, det vil sige den 5. august 2022, fik klager en positiv graviditetstest, hvorfor udredningen blev sat på pause. Klager var herefter sygemeldt med en brækket ankel mellem den 11. august 2022 og den 26. august 2022 og ville endvidere vente med at fortælle om graviditeten, til der var foretaget 12-ugers scanning den 27. september 2022. Imidlertid var indklagede dog fortsat bekendt med, at klager var under fertilitetsbehandling – trods hormonforstyrrelsen. Klager var således i fertilitetsbehandling på varslingstidspunktet. Indklagede valgte angiveligt klager som den medarbejder, der skulle gå ned i tid, fordi hun var den med mindst erfaring i behandlinger og med mindst fleksibilitet i forhold til varetagelsen af klinikkens opgaver. Klager kunne selvsagt ikke genkende indklagedes begrundelser. Klager var indklagedes eneste uddannede tandplejer, og hun har været uddannet tandplejer siden 2017 med erfaring fra både det offentlige og det private. Udover klager var blandt andet ansat to klinikassistenter, klinikassistent 1 og klinikassistent 2. Klinikassistentuddannelsen, som klinikassistenterne hos indklagede har, er en erhvervsuddannelse, der kan tages efter folkeskolen, mens tandplejeruddannelsen er en videregående uddannelse, der alene kan tages efter gymnasiet eller tilsvarende. Af samme årsag er tandplejere "selvstændige behandlere" i tandlægeklinikker i modsætning til klinikassistenter. Klager kunne derfor, i modsætning til de to klinikassistenter, arbejde selvstændigt og uden indblanding fra specialtandlægen. Klagers arbejde var derfor ikke afhængigt af specialtandlægens tilstedeværelse. Indklagede valgte således ved valget af klager, at der skulle være ansat fem assistenter - det vil sige ikke selvstændige behandlere. Beslutningen giver ikke realistisk mening, og allerede på denne baggrund gøres det gældende, at indklagedes begrundelse for varslingen, henholdsvis afskedigelsen, ikke er reel. Da begrundelsen ikke er reel, er den heller ikke saglig. De øvrige ansatte på klinikken fik ikke påbud om at gå ned i tid. Indklagedes behov for nedsættelse af de ansattes arbejdstider gik således alene ud over klager, som ligeledes var den eneste i fertilitetsbehandling. På trods af indklagedes oplysning har de to klinikassistenter i forbindelse med varslingen om arbejdstidsnedsættelse til klager oplyst, at de ikke blev spurgt, om de ville gå ned i tid. Tværtimod fik de samme dag, som klager modtog varslingen, at vide, at klager var blevet sat ned i tid. Samme dag talte klinikassistent 1 og klager i telefon, hvor de drøftede problemet. Klinikassistent 1 var meget fortørnet over det og oplyste i den forbindelse, at hun ikke selv var blevet spurgt om at gå ned i tid. Flere af indklagedes udtalelser er faktuelt forkerte. Indklagede har angivet, at de to klinikassistenter (klinikassistent 1 og klinikassistent 2) er uddannet efter den ”gamle klinikassistentuddannelse”, inden tandplejeruddannelsen fandtes. Det bemærkes, at tandplejeruddannelsen blev etableret i 1972, og at de to klinikassistenter er for unge til at have gennemført en uddannelse før dette. Det vides ikke, hvorfor indklagede påstår, at de to klinikassistenter skulle kunne arbejde mere selvstændigt med tandregulering end klager. Klinikassistent 1 var receptionist på et hotel, inden hun blev klinikassistent ved en tandlægeklinik, som var hendes eneste arbejdssted før hos indklagede. For så vidt angår klinikassistent 2, har hun ikke været i mesterlære ved en specialtandlæge vedr. tandregulering, men har i stedet været elev ved en almindelig tandlæge. Indklagede forsøger i sine bemærkninger at nedgøre klagers evner i forhold til de øvrige ansatte, herunder klagers effektivitet og selvstændighed, og bruger det som begrundelse for, at klager blev valgt til at gå ned i tid. Dette syn på klagers kvalitet stemmer overhovedet ikke overens med indklagedes egne påstande om, at hun først og fremmest spurgte de to klinikassistenter, om de ville gå ned i tid. Klinikassistenterne har, i modsætning til det af indklagede oplyste, ikke oplært klager. Det var derimod en tidligere tandplejer og en tidligere klinikassistent. Klinikassistent 1 og 2 har altså intet haft at gøre med oplæringen af klager. Indklagedes påstande i denne henseende er således usandfærdige. Indklagede får det til at lyde som om, at alle hendes medarbejdere har oplært klager som ”den nye”. Det er imidlertid ikke sandt. Det er klart, at der har været tale om sparring om diverse særlige problemstillinger, men det har gået begge veje. Fra 1. april 2022 fik klager en lønforhøjelse, hvorved hun fik 30.871,34 kr. om måneden samt et personligt tillæg på hele 10.172,66 kr. om måneden. Selve grundlønnens stigning er begrundet i tandplejeroverenskomsten, men det personlige tillægs stigning lå uden for overenskomstens område. Indklagede påstår, at det personlige tillæg, som klager fik pr. 1. april 2022, var efter anmodning fra klager selv. Imidlertid bemærkes, at medarbejderne havde krav på en lønsamtale én gang om året. Det var indklagede selv, der planlagde, at dette skulle foregå i forbindelse med de ansattes MUS-samtaler lige inden indklagedes barsel. Det var også indklagede selv, der efterspurgte lønstatistikken, som blev fremskaffet af klager. Dette var tilsyneladende efterspurgt af indklagede, så hun havde noget at forholde sig til. I denne forbindelse var det også indklagedes eget forslag, at klager fik det personlige tillæg på 6.000 kr. Indklagede havde i den forbindelse udarbejdet et excel-ark med beregninger på og var således selv kommet frem til lønstigningen. Klager havde ikke forventet en sådan stigning. Det bemærkes, at klinikassistent 1 fik den samme lønstigning. Indklagede har oplyst, at de gav klinikassistent 1 denne lønforhøjelse uden videre, da hun var ”mere værd”. Efter det oplyste ville indklagede ikke give klinikassistent 1 den samme aflønning. Klinikassistent 1 krævede imidlertid denne løn, da klager havde fortalt hende, at klager havde fået lønforhøjelsen uden overhovedet at forhandle om det. Først efter forhandling gik indklagede med til lønforhøjelsen for klinikassistent 1. Sammenfattende gøres det gældende, at varslet, herunder afskedigelsen af klager, var helt eller delvist begrundet i klagers fertilitetsbehandling i strid med ligebehandlingslovens § 9. Begrundelsen, hvorved klager blev opsagt, fordi arbejdsgiver selv gik ned i arbejdstid, og der derfor ikke var nok arbejde, er ikke retvisende for de reelle forhold på arbejdspladsen. Det bemærkes, at hvis klager havde accepteret at gå ned i tid, så var dette ligeledes gået ud over hendes løn under barselsorlov. Det gøres gældende, at denne besparelse i hvert fald delvist er indgået i indklagedes betragtninger i forhold til valget af klager, som skulle være den, der ene og alene gik ned i arbejdstid på klinikken. Idet det ovenstående fremlægger de faktiske omstændigheder, er det indklagede som arbejdsgiver, der skal godtgøre sagligheden af afskedigelsen, herunder at klager ikke, som den eneste ansatte under fertilitetsbehandling på klinikken, helt eller delvist blev valgt til væsentlige vilkårsændringer, herunder afskediget grundet fertilitetsbehandlingen, og den efterfølgende graviditet, jf. ligebehandlingslovens § 16, stk. 4. Indklagede har ikke for nuværende godtgjort sine påstande. Indklagede har ikke godtgjort, hvorfor nedsættelsen af specialtandlægens egen arbejdstid medførte en arbejdsmangel, der skulle resultere i varslingen af nedsættelse af arbejdstid, med afskedigelse til følge, af den eneste ansatte under fertilitetsbehandling, der samtidig også var den eneste tandplejer og dermed bedst uddannede ansatte. Indklagede har valgt at forklare arbejdstidsnedsættelsen med, at der i stedet for at blive lavet seks behandlingsplaner om ugen alene blev lavet tre på grund af arbejdsgivers omstændigheder. Dette er dog ikke helt sammenhængende med indklagedes forklaring om fald i omsætning. Som udgangspunkt er omsætningen primært berørt af antallet af behandlingsplaner, da behandlinger udgør indkomst for tandlægevirksomheder. Antallet af behandlingsplaner er imidlertid blevet halveret, mens omsætningen kun er faldet med 1/6. Der er således tilsyneladende fortsat flere arbejdsopgaver, end hvad klinikassistenterne (som ikke er behandlere) og én deltidstandlæge burde varetage. Indklagedes grundlag for, at specifikt klager skulle sættes ned i tid, giver på denne baggrund ingen mening. Det gøres gældende, at indklagede, i overensstemmelse med ligebehandlingslovens, samt sagens faktiske omstændigheder, har en tung bevisbyrde for, at varslingen af vilkårsændringer, herunder afskedigelsen af klager, alene er sket under saglige hensyn. Indklagede gør gældende, at klager ikke er blevet udsat for forskelsbehandling på grund af køn i forbindelse med afskedigelsen. Indklagede er ejet af én person, som driver klinikken og den eneste specialtandlæge på klinikken. Klinikken beskæftiger sig alene med tandregulering. På tidspunktet for varslingen af ændret arbejdstid over for klager havde indklagede seks ansatte: en tandplejer, der arbejdede med patienter (klager), to klinikassistenter, der arbejder med patienter, en sekretær, en receptionist og en serviceassistent. Serviceassistenten og receptionistens opgaver er ikke sammenlignelige med klagers. Serviceassistenten udfører støbning af gips, madlavning og rengøring. Receptionisten passer telefon, booker aftaler, bestiller varer samt forestår klinikkens mailkorrespondance. Sekretæren forestår indklagedes bogføringsopgaver, kommunikation med sygehuse og selskabets administration. De to klinikassistenter har anden uddannelse end klager, men begge er uddannet efter den ”gamle klinikassistentuddannelse”, inden tandplejeruddannelsen fandtes. Den gamle uddannelse indeholdt mere mesterlære, og derfor er de to klinikassistenter selvkørende på klinikken. Endvidere har den ene mere end 35 års erfaring med tandregulering og den anden mere end 15 års erfaring med tandregulering, hvorfor begge arbejder meget selvstændigt. Klinikassistent 1 var ansat ved en tandlæge forud for sin ansættelse hos indklagede. Hun var i lære som klinikassistent fra 2004-2007. Efter 2007 er det primært tandregulering, hun har arbejdet med. Klinikassistent 2 blev ansat hos den tidligere ejer af indklagede i 1987 og har arbejdet med tandregulering siden. De to klinikassistenter har i vidt omfang stået for oplæring af klager inden for tandregulering, idet tandregulering ikke er en del af tandplejeruddannelsen. Tandplejeruddannelsen har to ugers tandregulering i hele uddannelsen. Det må således alene betragtes som en introduktion til faget tandregulering. Klager havde ikke arbejdet med tandregulering inden ansættelse hos indklagede. Begge klinikassistenter kan udføre mere komplicerede opgaver end klager, som følge af den større erfaring, som de begge har inden for tandregulering. Klager har kun tre års erfaring med tandregulering og har ingen uddannelsesmæssig baggrund med tandregulering, idet tandplejeruddannelsen ikke indeholder dette. De to klinikassistenter har således væsentlig længere erfaring end klager, og det er i hvert fald af indklagede konstateret, at klager var betydeligt mindre selvstændig til den faktiske udførelse af arbejdet end de to klinikassistenter. Det er således ikke korrekt, som anført af klager, at tandklinikassistenterne ikke er selvstændige behandlere. Tværtimod har indklagede måtte assistere klager mere i behandlingerne end de to øvrige relevante medarbejdere. De to klinikassistenter har hjulpet klager rigtig meget i arbejdets udførelse. Klinikassistenter må gerne behandle patienter mv., idet specialtandlægen kan uddelegere opgaverne. Det er selvfølgelig specialtandlægen, der har ansvaret for samtlige behandlinger. Yderligere om klinikassistenternes erfaring og oplæring af klager må i givet fald bero på en bevisførelse. Det personlige tillæg, som klager fik pr. 1. april 2022, var efter anmodning fra klager, idet hun bad om lønforhøjelse. Derfor blev det personlige tillæg hævet til ca. kr. 10.000 således, at lønnen var på niveau med lønstatistikken. Der ligger ikke noget konkret i det givne personlige tillæg, men lønreguleringen er sket på den postering, så klagers løn svarede til lønnen i lønstatistikken, og det klager krævede. Indklagede indgik ikke i nærmere forhandlinger om lønnen, som klager krævede, idet lønkravet blev rejst ugen før, specialtandlægen skulle på barsel. Derfor ville indklagede ikke risikere, at klager opsagde sit arbejde pga. lønnen. Klinikassistent 1 og klager bad begge og samtidig om en lønsamtale. Klinikassistent 1 anmodede om det samme i løn som klager – og netop fordi, hun er ”mere værd” og mere selvstændig til udførelsen af sit arbejde end klager, fik klinikassistent 1 den samme løn trods den lavere uddannelse end klagers uddannelse. I juni 2022 startede specialtandlægen op på deltid efter sin barsel. Deltidsbarslen bestod i tre arbejdsdage om ugen med arbejdstid fra kl. 8.00 – 12.00. Forud for fødslen af sit barn lavede specialtandlægen seks behandlingsplaner pr. uge, men besluttede efter sin barsel at reducere antallet til tre behandlingsplaner pr. uge, idet hun ønskede færre arbejdstimer af familiemæssige årsager. Hele grundlaget for klinikkens arbejde med tandregulering er behandlingsplaner for den enkelte patient. Det er specialtandlægen, der laver behandlingsplanerne. Specialtandlægen er eneste specialtandlæge på klinikken. Hver patient har i gennemsnit 17,5 timers behandling på klinikken i et tandreguleringsforløb. Specialtandlægens arbejdstid blev som følge af nedgangen i behandlingsplaner og patienter reduceret med 7-8 timer pr. uge, og hun arbejdede derefter kun cirka 29 timer på klinikken pr. uge. Derudover havde hun cirka tre timers hjemmearbejde om ugen. Denne nedgang i specialtandlægens arbejdstid medførte, at der genereredes cirka 35 timers færre arbejdstimer for klinikpersonalet om ugen. I januar 2023 havde indklagede væsentligt færre behandlinger/patienter på klinikken end i januar 2022. Dette afspejlede sig også i indklagedes omsætning. I oktober kvartal 2022 havde indklagede en omsætning på 2.038.710 kr. mod 2.465.348 kr. i oktober kvartal 2021. Indklagedes kunder er normalvis i forløb på op til to år, og der er betalingsaftaler med kvartalsvise betalinger. Specialtandlægen havde forinden sin barsel lavet en række behandlingsplaner med henblik på at sikre arbejde til personalet, mens hun var på barsel. Omsætningsnedgangen havde således en forsinket effekt. Det var således hen over en lang periode, at omsætningsnedgangen kunne mærkes. Da indklagede ønskede at beholde klager to gange om ugen på klinikken, valgtes der en nedvarsling i tid i stedet for en opsigelse. Baggrunden for, at indklagede ikke blot opsagde klager – hvilket alt andet lige passede med nedgang i antallet af timer, som kliniktimerne blev reduceret med i forhold til nedgangen i behandlingsplanerne – var, at reduktionen i kliniktimer er ”forsinket” med cirka seks måneder efter nedsættelsen af antallet af behandlingsplaner. Endvidere var det indklagedes håb, at familiesituationen måske på sigt kunne tillade flere behandlingsplaner med mulighed for, at klager kunne gå op i tid igen eller i hvert fald undgå yderligere reduktion i timer/opsigelse. Ligeledes var det indklagedes vurdering, at det med antallet af timer – og to arbejdsdage om ugen - ville være muligt for klager at få deltidsstilling andet sted 2-3 dage om ugen – evt. inden for området med almindeligt tandplejearbejde, som klager jo er uddannet til. Forud for varslingsbrevet til klager af 29. august 2022 drøftede indklagede en nedskæring af arbejdstiden med både klinikassistent 1 og klinikassistent 2. Begge afviste at ville gå ned i tid. Klager var den eneste, der arbejdede på fuldtid. Indklagede overvejede nedvarsling af alle tre, men måtte afstå herfra, idet indklagede i så fald risikerede, at alle tre ville betragte sig selv som opsagte, hvorefter indklagede ikke havde personale til at forestå behandlinger. Ved vurderingen af, hvorledes reduktion af antallet af assistenttimer skulle ske, inddrog indklagede endvidere forhold som erfaring og kompetencer hos personalet. Begge klinikassistenter havde større og længere tids erfaring på området med tandregulering end klager, ligesom de arbejdede mere selvstændigt, end klager gjorde. Det vurderedes, at de to klinikassistenter begge var fagligt dygtigere og bedre egnet til arbejdet end klager. Denne vurdering var også baseret på, at der har været et par patientklager over klager, og hvor patienter har frabedt sig behandling af klager. Det ene tilfælde var af et omfang, som blev påtalt over for klager i september 2021, hvor en patient var sendt hjem uden at kunne bide sammen, hvilket var en væsentlig faglig fejl/forsømmelse. Endvidere vurderede indklagede, at det af hensyn til dækning af klinikkens åbningstider var driftsmæssigt bedst alene at varsle klager ned i tid. Den samlede vurdering fra indklagedes side var således, at det af hensyn til klinikkens driftsmæssige forhold og økonomi var klager, der måtte varsles ned i tid, idet der herved blev opnået den nødvendige tilpasning af ressourcerne til den faktiske arbejdsmængde. Da klager blev varslet ned i tid den 28. august 2022, var indklagede ikke bekendt med, at klager var gravid. Dette blev først oplyst i mail af 30. august 2022. Indklagede var ej heller bekendt med, at klager var i fertilitetsbehandling på tidspunktet for varslingen af nedgang i arbejdstid. Klager havde i marts 2022 informeret om, at hun var i fertilitetsbehandling, men havde efterfølgende oplyst, at hun havde afbrudt behandlingen pga. en behandling for hormon-forstyrrelse/ubalance, som skulle starte i august 2022. Klager har i september 2022 til indklagede oplyst, at hun blev gravid på naturlig måde i sommerferien. Som følge heraf har klager næppe været i fertilitetsbehandling på tidspunktet for varslingen af ændringen i arbejdstid. Det må bero på bevisførelse, hvad der nærmere har været oplyst, men indklagede forstod på det af klager forklarede, at når prolaktin-niveauet var for højt, skulle det ned inden, graviditetsbehandling kunne påbegyndes. Derfor var det ikke indklagedes opfattelse, at klager var i fertilitetsbehandling. Det gøres gældende, at specialtandlægen var nødsaget til at nedsætte egen arbejdstid grundet personlige omstændigheder (sin familieforøgelse), hvorfor hun ikke var i stand til at arbejde de timer, som hun tidligere gjorde, og at nedsættelsen af specialtandlægens arbejdstid har en direkte sammenhæng med assistenternes, idet antallet af behandlingsplaner er afgørende for, hvor mange assistenttimer, der er behov for. Der forelå en reel nedgang i klinikkens aktivitetsniveau med deraf følgende behov for kapacitetstilpasninger. Varslingen af nedsættelse af klagers arbejdstid var ikke truffet vilkårligt, men var udtryk for en gennemgang af virksomhedens driftsbehov sammenholdt med medarbejdernes faglige kvalifikationer, arbejdsopgaver og kompetencer. Beslutningen blev truffet ud fra et analyseret, objektivt og sagligt grundlag. Der foreligger saglige argumenter ud fra klinikkens drift med fokus på den enkeltes kompetencer herunder, at klager var den medarbejder, der bedst kunne undværes, idet hun ikke foretog selvstændige behandlinger på samme niveau som de øvrige relevante medarbejdere. Indklagedes varsling kan udøves inden for den sædvanlige ledelsesret. Der blev på ingen måde lagt vægt på eventuel fertilitetsbehandling hos indklagede. Indklagede var end ikke bekendt med eventuel fertilitetsbehandling eller graviditet på tidspunktet for varslingen. Der er således ikke omvendt bevisbyrde, da der ikke er påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at indklagede har lagt vægt på fertilitetsbehandlingen. Der er samlet set foretaget en varsling af ændring i arbejdstiden af klager under hensyntagen til saglige kriterier såsom anciennitet, erfaring og faglige kompetencer inden for tandreguleringsområdet, herunder evnen til at foretage selvstændige patientbehandlinger, og uden viden om, at klager – måske – var i fertilitetsbehandling. Ligebehandlingsnævnets bemærkninger og konklusion Ligebehandlingsnævnet behandler klager over forskelsbehandling på grund af køn efter lov om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til beskæftigelse mv. (ligebehandlingsloven). Det fremgår af ligebehandlingsloven, at en arbejdsgiver ikke må afskedige en lønmodtager på grund af graviditet, barsel eller adoption. Ved ligebehandling forstås, at der ikke finder forskelsbehandling sted på grund af køn. Der foreligger direkte forskelsbehandling, når en person på grund af køn behandles ringere, end en anden person bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Der foreligger indirekte forskelsbehandling, når en bestemmelse, et kriterium eller en praksis, der tilsyneladende er neutral, vil stille personer af det ene køn ringere end personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et sagligt formål, og midlerne til at opfylde det er hensigtsmæssige og nødvendige. Højesteret fastslog i dom af 12. december 2002 i sag 72/2001 (U. 2003.603. H), at ligebehandlingslovens § 9 efter sit formål må forstås således, at den tillige omfatter afskedigelser, som er begrundet i, at den afskedigede forsøger at blive gravid ved kunstig befrugtning. Ligebehandlingslovens § 9 omfatter således også forbud mod afskedigelser, som er begrundet i fertilitetsbehandling. Det fremgår af Højesterets dom af 29. marts 2012 i sag 259/2010 (U. 2012.2133. H), at beskyttelsen mod afskedigelse i ligebehandlingslovens § 9 ikke omfatter den udredningsfase, hvor der foretages undersøgelser med henblik på at afklare, hvilken graviditetsfremmende behandling der eventuelt skal tilbydes den ufrivilligt barnløse kvinde. Det er ubestridt, at klager først meddelte indklagede, at hun var gravid, efter at klager modtog varslingen om nedgang af arbejdstiden den 29. august 2022. Klager har oplyst, at klager begyndte i fertilitetsbehandling i marts 2022, og at hun i august 2022 skulle begynde udredning for forhøjet prolaktin-niveau. Denne udredning blev imidlertid sat på pause grundet klagers graviditet. Indklagede har bestridt, at klager var i fertilitetsbehandling på tidspunktet for varslingen af nedgang i arbejdstid. Indklagede gør ligeledes gældende, at klagers fertilitetsbehandling blev sat på pause i juni 2022. Dette bestrider klager. Klager har ikke fremlagt dokumentation for, at klager var i fertilitetsbehandling, eller anden dokumentation, der kan belyse hændelsesforløbet angående klagers fertilitetsbehandling eller graviditet. Det henstår derfor for nævnet som uklart, om der forinden klagers graviditet var indledt en egentlig fertilitetsbehandling. Dertil kommer, at der i øvrigt for nævnet er tvivl om en række andre væsentlige dele af sagens faktum, herunder om indholdet af klagers arbejdsopgaver og kompetencer, og om hvorvidt indklagede også havde bedt de øvrige medarbejdere om at gå ned i tid. Disse spørgsmål, som er af afgørende betydning for sagens resultat, kan alene afklares ved bevisførelse i form af mundtlige parts- og vidneforklaringer. En sådan bevisførelse kan ikke ske for Ligebehandlingsnævnet. Ligebehandlingsnævnet afviser derfor at behandle klagen. Retsregler Afgørelsen er truffet efter følgende bestemmelser: Lov om Ligebehandlingsnævnet • § 1, stk. 1 og 2, om nævnets kompetence • § 8, stk. 1, nævnets afvisning af klagen • § 9, stk. 1, om klagebehandling • § 12, stk. 1, om klagebehandling Ligebehandlingsloven • § 1, stk. 1-3, om lovens anvendelsesområde • § 9 om forbud mod afskedigelse begrundet i graviditet eller orlov • § 16, stk. 4, om omvendt bevisbyrde

Versioner

1. 2025-02-21