Vejledning af 6. marts 2003 om betingelser for afvikling af investeringsforeninger og specialforeninger og afdelinger heraf efter § 55 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger
Karakter C
genskabt fra tekst. En karakter siger, hvordan et dokuments struktur er hentet, ikke hvor pålidelig loven er.
Ikke selve loven: Vejledning
Adresse https://gelex.eu/eli/DK/manual/retsinfo/2003/9202@2003-03-06/da
Indhold
Indledning
Finanstilsynet har fra flere administrationsselskaber modtaget anmodninger om afvikling af en forening eller en afdeling i henhold til § 55 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger efter, at medlemmerne var blevet indløst, således at foreningen eller afdelingen ikke længere havde nogen formue.
Regelgrundlag for opløsning af en forening
Det fremgår af § 10, stk. 1, nr. 8, at investeringsforeningers og specialforeningers vedtægter skal indeholde bestemmelser om vedtagelse af forslag på generalforsamlingen, herunder om ændring af vedtægter og om foreningens opløsning.
Endvidere fremgår det af § 11, stk. 3, nr. 3, at de beføjelser, der udøves af foreningens generalforsamling, tilkommer på generalforsamlingen en afdelings medlemmer, for så vidt angår afdelingens opløsning, fusion eller spaltning.
Videre fremgår det af lovens § 53, stk. 2, at beslutning om opløsning af en forening træffes af generalforsamlingen og gennemføres ved likvidation, hvis der ikke er fastsat andet i lovgivningen. Finanstilsynet kan fastsætte en frist for denne beslutnings vedtagelse. Overskrides fristen, kan Finanstilsynet beslutte, at foreningen træder i likvidation.
Endelig fremgår det af § 55, at Finanstilsynet dog kan tillade anden form for afvikling eller opløsning af en forening eller afdeling, såfremt foreningen fremlægger en afviklingsplan, og depotselskabet erklærer at ville hæfte for såvel forfalden og uforfalden som omtvistet gæld. I stk. 2 er der fastsat nærmere betingelser.
Baggrunden for § 55 fremgår af bemærkningerne til bestemmelsen. Det fremgår heraf, at da aktieselskabslovens bestemmelser om opløsning medfører, at medlemmerne ikke kan få indløst deres andele på forlangende, men skal vente til proklamaet er udløbet, det vil sige i mindst 3 måneder, foreslås det i § 55, at Finanstilsynet kan tillade, at foreningen kan opløses ved en enklere procedure end den i § 54 angivne svarende til, hvad der gælder for anpartsselskaber.
Det bemærkes, at det proklama, som foreningen kan indrykke i Statstidende ikke er præklusivt. Ved opløsning af anpartsselskaber fortsætter hovedanpartsselskabets hæftelse. Det er denne hæftelse, som depotbanken skal erklære at ville påtage sig.
Regelgrundlag for indløsning
Det fremgår af § 31, stk. 1 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger, at en forening eller afdeling på et medlems forlangende skal indløse andele. Vedtægterne i en specialforening kan indeholde anden bestemmelse, jf. § 2, stk. 4-6.
Endvidere fremgår det af stk. 5, at Finanstilsynet skal have meddelelse, såfremt en forenings eller afdelings formue ikke længere opfylder lovens eller vedtægternes mindstekrav. Finanstilsynet kan fastsætte en frist til at bringe formuen i overensstemmelse med mindstekravet eller kan beslutte, at foreningen eller afdelingen skal afvikles.
Endelig fremgår det af stk. 6, at såfremt bestyrelsen i en forening eller afdeling skønner, at imødekommelse af et indløsningskrav, hvorved den resterende formue vil komme under lovens eller vedtægternes mindstekrav, kan betyde en risiko for, at alle andele ikke kan indfries fuldt ud, eller for forskelsbehandling af investorerne og foreningens øvrige kreditorer, skal foreningen udsætte indløsningen og indberette det til Finanstilsynet. Samtidig skal der gives meddelelse om, hvorvidt foreningen henholdsvis afdelingen søges videreført ved reetablering af formuen, jf. § 6, stk. 3, nr. 2, eller om bestyrelsen vil forelægge et forslag til beslutning om opløsning af foreningen eller afdelingen for generalforsamlingen.
Regelgrundlag for foreningernes pligt til at meddele Finanstilsynet oplysninger i henhold til § 41 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger
Ifølge § 41 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger skal foreningen og de valgte revisorer straks meddele Finanstilsynet oplysninger om forhold, der er af afgørende betydning for foreningens fortsatte virksomhed.
Finanstilsynets vurdering af formalia vedrørende opløsning
Det fremgår af de ovenfor nævnte bestemmelser, at beslutning om opløsning af en forening eller en afdeling heraf, skal træffes på en generalforsamling efter reglerne fastsat i vedtægterne.
Det er Finanstilsynets fortolkning af de ovenfor nævnte bestemmelser sammenholdt med bestemmelserne i lovens kapitel 8, Tilbagekaldelse af godkendelse, opløsning af fusion og spaltning, at beslutning om opløsning af en forening eller en afdeling skal træffes af generalforsamlingen i foreningen eller afdelingen. Det gælder også, når alle medlemmer af en forening med få medlemmer ønsker deres andele indløst, således at foreningen eller afdelingen ikke har nogen formue, såfremt medlemmernes andele bliver indløst.
Det er også generalforsamlingen, der skal træffe beslutning om opløsning, når en forening eller afdeling skal opløses i henhold til § 55 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger, hvorefter Finanstilsynet kan tillade en anden form for afvikling eller opløsning end likvidation. Finanstilsynet har dog accepteret, at en forening eller afdeling med et enkelt eller få medlemmer i stedet for at indsende dokumentation for, at generalforsamlingen har truffet beslutning om opløsning, i stedet for indsender en erklæring underskrevet af alle afdelingens medlemmer om, at de ønsker foreningen afviklet efter § 55.
Når Finanstilsynet har givet tilladelse til afvikling efter § 55, kan foreningen indløse investorernes andele, men ikke før.
Finanstilsynets vurdering af anvendelsen af § 55 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger
Baggrunden, for at § 55 blev indsat i lov om investeringsforeninger og specialforeninger, var, som det fremgår af bemærkningerne, at investorerne ved afvikling efter § 55 kan få deres andele indløst, når Finanstilsynet har givet tilladelse til afviklingen, således at de ikke - som ved likvidation - skal afvente udløbet af proklamafristen på 3 måneder.
Afvikling af en forening eller afdeling, når alle andelene er blevet indløst
Finanstilsynet har modtaget flere anmodninger om afvikling af foreninger efter § 55, efter at foreningen havde indløst alle medlemmers andele. Herefter overholdt foreningen ikke længere formuekravet, og der var ikke medlemmer, der kunne træffe beslutning på en generalforsamling. Denne fremgangsmåde er en overtrædelse af lov om investeringsforeninger og specialforeninger og foreningens vedtægter, hvorefter en forening eller afdeling kan opløses efter generalforsamlingens beslutning herom.
Finanstilsynet skal derfor gøre foreningerne opmærksomme på, at en forening ikke kan lade alle medlemmerne indløse deres andele med den virkning, at foreningen eller afdelingen derved ikke længere har en formue og heller ikke har medlemmer, der kan træffe beslutning om, at foreningen skal opløses. Foreningen skal som udgangspunkt have en formue på mindst 10 mio. kr.
Muligheden for at indløse medlemmer, selvom der ikke bliver tale om en situation som nævnt efter § 31, stk. 6, således at foreningens formue ikke opfylder kravet på 10 mio. kr., kan således ikke anvendes til reelt at opløse en forening.
Det er Finanstilsynets vurdering, at det ikke er i overensstemmelse med lov om investeringsforeninger og specialforeninger, at Finanstilsynet giver tilladelse til afvikling efter § 55 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger, når foreningen ulovligt har indløst sine medlemmer, men at Finanstilsynet i stedet skal kræve likvidation i medfør af lovens § 53, stk. 2, sidste punktum.
Dette medfører, at det er en forudsætning for, at en forening eller afdeling kan få tilladelse til afvikling efter § 55, at den stadig har en formue og medlemmer. Har den ikke det, skal den afvikles ved likvidation.
Dette er i overensstemmelse med Finanstilsynets praksis på andre virksomhedsområder, hvor tilsynet som udgangspunkt ikke vil give tilladelse til afvikling på anden måde end likvidation, når der er tale om lovovertrædelser, men kræver, at virksomheden skal afvikles ved likvidation.
Foreningerne skal være opmærksomme på pligten i henhold til § 41 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger til straks at meddele Finanstilsynet oplysninger om forhold, der er af afgørende betydning for foreningens fortsatte virksomhed. Endvidere skal foreningerne være opmærksomme på, at det er strafbelagt at overtræde §§ 31, stk. 5 og 6 samt 41.
Afvikling i andre tilfælde, hvor en forening eller afdeling ikke opfylder formuekravet på 10 mio. kr.
En forening eller afdeling kan kortvarigt have en formue, der ikke opfylder minimumskravet på 10 mio. kr. I sådanne tilfælde skal foreningen give Finanstilsynet meddelelse efter § 31, stk. 5. Finans- tilsynet kan fastsætte en frist til, at foreningen igen opfylder kravet, jf. stk. 5, eller beslutte, at foreningen eller afdelingen skal opløses. Efter § 53, stk. 2 kan Finanstilsynet fastsætte en frist for, at generalforsamlingen træffer beslutning om at opløse foreningen eller afdelingen.
I sådanne tilfælde vil foreningen eller afdelingen også kunne afvikles efter § 55.
Særligt om stiftelse af fåmandsforeninger og afdelinger
Finanstilsynet skal anmode om, at administrationsselskaberne for fåmandsforeninger gør investorerne opmærksomme på, at opløsning af en forening kræver beslutning på en generalforsamling eller beslutning herom på et bestyrelsesmøde, samt en erklæring herom fra alle foreningens eller afdelingens investorer. Investorerne kan indløse en så stor del af deres andele, at der stadig er en formue på 10 mio. kr., hvorefter foreningen må træffe beslutning om opløsning og søge Finanstilsynet om tilladelse til afvikling.
Andet
Finanstilsynet skal for god ordens skyld tilføje, at en forening eller afdeling ikke kan ”gemmes” til senere brug.
Vejledning om afvikling efter § 55
Finanstilsynet har som bilag 1 udarbejdet den vedlagte vejledning for ansøgning om tilladelse til afvikling af en forening eller afdeling i henhold til § 55.
Vejledningen erstatter vejledningen af 6. maj 2002.
Underskrift 1
Finanstilsynet, den 6. marts 2003 Marianne Knudsen
Bilag 1
Bilag 1
Vejledning om ansøgning om afvikling af en forening eller afdeling i henhold til § 55 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger. Når en forenings eller en afdelings generalforsamling har truffet beslutning om at opløse foreningen eller afdelingen efter § 55 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger, skal foreningen følge den nedenfor angivne procedure. Foreningen skal til Finanstilsynet indsende: En skriftlig anmodning om afvikling efter § 55. En bekræftet kopi af referatet af det bestyrelsesmøde, hvor det blev besluttet at indkalde til generalforsamling med henblik på at foreslå foreningens eller afdelingens opløsning. Er der tale om en forening med få medlemmer, skal foreningen indsende en bekræftet kopi af referatet af det bestyrelsesmøde, hvor der blev truffet beslutning om opløsning af foreningen eller afdelingen efter § 55, jf. pkt. 3. En bekræftet kopi af protokollatet/terne, hvoraf det fremgår, at generalforsamlingen har truffet en lovlig beslutning om opløsning af foreningen eller afdelingen ved afvikling på anden måde end ved likvidation, jf. § 55. Såfremt der er tale om en forening eller afdeling med få medlemmer, kan foreningen i stedet indsende en erklæring underskrevet af alle foreningens eller afdelingens medlemmer om, at de ønsker alle deres andele indløst, samt en erklæring fra bestyrelsen om, at foreningen ikke har andre medlemmer. Allonge til foreningens vedtægter med en ændring af bestemmelsen om foreningens eller afdelingens navn, således at der til foreningens eller afdelingens navn er tilføjet "under afvikling". Foreningens originale vedtægter. 6. En plan for afvikling af foreningen eller afdelingen. Planen skal som minimum indeholde oplysninger om hvornår i processen, - foreningen sælger værdipapirerne, om de sælges på en gang eller løbende - medlemmerne indløses, om de indløses á conto eller på en gang - foreningen udsteder proklama · foreningen udarbejder et afviklingsregnskab, og hvornår foreningen forventer, at det foreligger, samt eventuelle andre forhold, der har betydning for afvikling af den enkelte forening eller afdeling. En bekræftet kopi af en erklæring fra depotselskabet om, at depotselskabet vil hæfte for såvel forfalden og uforfalden som omtvistet gæld. Erklæringen skal være beløbsubegrænset og løbe indtil Finanstilsynet har færdigbehandlet sagen om afvikling af foreningen eller afdelingen. Såfremt foreningen eller afdelingen er skattepligtig, en bekræftet kopi af en erklæring fra told- og skattemyndighederne om, at der ikke foreligger skatte- og afgiftskrav vedrørende foreningen eller afdelingen. Er foreningen ikke skattepligtig, skal dette oplyses.
På dette grundlag giver Finanstilsynet tilladelse til, at foreningen eller afdelingen kan afvikles efter § 55 i lov om investeringsforeninger og specialforeninger. Samtidig underretter Finanstilsynet Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, depotbanken og foreningens revisorer. Herefter kan foreningen indløse alle medlemmernes andele. Endvidere skal foreningen indrykke proklama om afviklingen i Statstidende. Hvis foreningen indrykker proklama, førend Finanstilsynet har givet tilladelse til afvikling efter § 55, skal det fremgå af proklamaet, at afviklingen forudsætter Finanstilsynets tilladelse. Når Finanstilsynet har givet tilladelse til afvikling efter § 55 er foreningen ikke længere underlagt placeringsbestemmelserne i kapitel 9 og 10, således at foreningen i afviklingsperioden kan sælge værdipapirerne bedst muligt. Imidlertid har Finanstilsynet fået oplyst, at IFR har undersøgt dette forhold og er kommet til det resultat, at 25 pct. reglen i skattelovgivningen også gælder under en forening eller afdelings afvikling. Når proklamafristen er udløbet, og det afsluttende regnskab foreligger, skal foreningen til Finanstilsynet indsende: En bekræftet kopi af foreningens proklama i Statstidende med angivelse af indrykningsdatoen. 2. Det afsluttende, reviderede regnskab for foreningen eller afdelingen. (Regnskabet skal udarbejdes af foreningens bestyrelse og direktion eller direktionen i administrationsselskabet og derefter revideres af revisor, jf. aktieselskabsloven § 122, jf. lov om investeringsforeninger og specialforeninger § 54 samt § 35, stk. 1). Når der er tale om, at en forening afvikles efter § 55, skal administrationsselskabet indsende 2 eksemplarer af det afsluttende regnskab, da Finanstilsynet skal sende et eksemplar til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Foreningens originale vedtægter med henblik på annullering. En erklæring fra bestyrelsen om, at al gæld er betalt. Er der tale om, at en afdeling af en investeringsforening er blevet afviklet, skal foreningen indsende de originale vedtægter, hvori afdelingen ikke længere er omtalt, til godkendelse efter de sædvanlige regler om godkendelse af vedtægtsændringer. Er der tale om afvikling af en specialforening, skal foreningen indsende to eksemplarer af vedtægterne, hvori afdelingen ikke længere er omtalt, til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Når Finanstilsynet har gennemgået de nævnte dokumenter, sletter Finanstilsynet foreningen eller afdelingen af tilsynets fortegnelse over foreninger og afdelinger og giver foreningen, dens revisorer, depotselskabet, Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, Danmarks Nationalbank, Told- og Skattestyrelsen og Danmarks Statistik meddelelse herom. Herefter er depotselskabet ikke længere forpligtet af sin erklæring eller garanti.