Vejledning til bekendtgørelse nr. 644 af 19. juni 2012 om prospekter ved offentlige udbud mellem 1.000.000 euro og 5.000.000 euro af visse værdipapirer
Karakter A
udgiverens juridiske XML. En karakter siger, hvordan et dokuments struktur er hentet, ikke hvor pålidelig loven er.
Ikke selve loven: Vejledning
Adresse https://gelex.eu/eli/DK/manual/retsinfo/2012/9591@2012-11-28/da
Indhold
Vejledning til bekendtgørelse nr. 644 af 19. juni 2012 om prospekter ved offentlige udbud mellem 1.000.000 euro og 5.000.000 euro af visse værdipapirer
Finanstilsynet har med hjemmel i § 43, stk. 3, § 44, stk. 6, § 46, stk. 2, og § 93, stk. 4, i lov om værdipapirhandel m.v. udstedt bekendtgørelse nr. 644 af 19. juni 2012 om prospekter ved offentlige udbud mellem 1.000.000 euro og 5.000.000 euro af visse værdipapirer. Vejledningen giver en orientering om reglernes indhold, herunder praksis, og andre oplysninger, som kan have betydning for forståelsen af reglerne og deres anvendelse. Vejledningen afløser den tidligere vejledning nr. 9320 af 7. juni 2005. Bekendtgørelsen er delt op på følgende måde: Kapitel 1: Anvendelsesområde Kapitel 2: Undtagelser fra pligten til at offentliggøre et prospekt Kapitel 3: Prospektets indhold og sprog Kapitel 4: Gyldighed Kapitel 5: Indsendelse, registrering og offentliggørelse m.v. Kapitel 6: Straffebestemmelser Kapitel 7: Ikrafttrædelse Vejledningen følger denne opbygning. Baggrunden for bekendtgørelsen er direktiv 2003/71/EF (Prospektdirektivet) om det prospekt, der skal offentliggøres, når værdipapirer udbydes til offentligheden eller optages til handel, og om ændring af direktiv 2003/34/EF samt direktiv 2010/73 EU om ændring af direktiv 2003/71/EF om det prospekt, der skal offentliggøres, når værdipapirer udbydes til offentligheden eller optages til handel, og direktiv 2004/109/EF om harmonisering af gennemsigtighedskrav i forbindelse med oplysninger om udstedere, hvis værdipapirer er optaget til handel på et reguleret marked (Ændringsdirektivet). Vejledningen omtaler direktiv 2003/71/EF som ”direktivet” og direktiv 2010/73/EU som ”ændringsdirektivet”. Med direktivet er der indført ens regler for prospekter for værdipapirer, der udbydes til offentligheden, og prospekter for værdipapirer, der søges optaget til handel på et reguleret marked. Direktivet er implementeret i dansk ret ved lov nr. 1460 af 22. december 2004. Forarbejderne fremgår af L 13 fremsat den 6. oktober 2004. Ændringsdirektivet hæver grænsen for de direktivbestemte regler for prospektpligt ved offentlige udbud fra 2.500.000 euro til 5.000.000 euro. Desuden justeres undtagelserne til prospektpligten, således at der i lidt større omfang fritages for pligten til at offentliggøre et prospekt. Den øvre grænse for nationale regler er med ændringsdirektivet hævet fra 2.500.000 euro til 5.000.000 euro. Derfor hæves grænsen for de nationale regler tilsvarende til også at omfatte udbud af værdipapirer mellem 2.500.000 euro og 5.000.000 euro. Det sker af hensyn til investorbeskyttelsen. Som følge af ændringsdirektivet ændres ligeledes den nedre grænse for udbud fra 100.000 euro til 1.000.000 euro. De nationale regler omfatter derfor udbud mellem 1.000.000 euro og 5.000.000 euro. Offentlige udbud af værdipapirer mellem 1.000.000 euro og 5.000.000 euro er herefter underlagt de krav til udbud, der er i kap. 12 i lov om værdipapirhandel m.v. Kapitel 12 finder fremover anvendelse på alle offentlige udbud mellem 1 og 5 mio. euro, med mindre udbuddet er omfattet af en undtagelse. Derved gælder prospektpligten også ved videresalg af værdipapirer, der tidligere har været omfattet af et prospekt, hvis videresalget til offentligheden er mellem 1 og 5 mio. euro. Ændringsdirektivet er implementeret i dansk ret ved lov nr. 155 af 28. februar 2012. Forarbejderne fremgår af L 59 fremsat den 14. december 2011. Reglerne i denne bekendtgørelse falder uden for direktivets og ændringsdirektivets anvendelsesområde og der er derfor alene tale om nationale regler. Der er imidlertid et vist sammenfald mellem reglerne i denne bekendtgørelse og de direktivbaserede regler. Derfor vil forståelsen af reglerne i bekendtgørelsen i et vist omfang skulle ses i lyset af de direktivbestemte regler. Foruden denne vejledning til bekendtgørelsen har Finanstilsynet også offentliggjort to notater med praktisk information om processen i forbindelse med prospekters godkendelse. Notaterne er offentliggjort på tilsynets hjemmeside 2. juli 2012 under fanen ”indberetninger->vejledninger og information”. Finanstilsynet træffer beslutning om prospektets godkendelse. Prospekter, som vedrører udbud af værdipapirer omfattet af reglerne, skal derfor sendes til: Finanstilsynet Århusgade 110 DK-2100 København Ø Telefon: +45 33 55 82 82
Kapitel 1 Kommentarer til § 1: Bestemmelsen angiver, hvilke værdipapirer, der er omfattet af bekendtgørelsen. Vær opmærksom på, at § 43, stk. 2, i værdipapirhandelsloven alene henviser til denne lovs § 2, stk. 1, nr. 1. § 2 i værdipapirhandelsloven er indføjet i loven ved L 20 og forarbejderne til L 20 har derfor betydning også for forståelsen af bekendtgørelsens § 1. Der vil i det følgende primært blive knyttet bemærkninger til forståelsen af omsættelige værdipapirer i lovens § 2, stk. 1, nr. 1 a ” andre værdipapirer, der kan sidestilles med aktier ”. Et omsætteligt værdipapir opfylder følgende 3 kriterier: 1) værdipapiret har primært et finansielt sigte, 2) er omsætteligt og 3) handles på kapitalmarkedet. Det primære formål med udstedelsen/investeringen i værdipapiret skal være finansielt og der skal være et marked for papirerne forstået bredt. At værdipapiret er omsætteligt, betyder alene, at det skal kunne handles, dvs. afsættes ”inter partes”. Er alle 3 kriterier opfyldt, er der tale om et omsætteligt værdipapir. Det beror på en konkret vurdering om kriterierne er opfyldt. Aktier er umiddelbart omfattet af bestemmelsen og tilsvarende gælder aktier i partnerskaber. Kapitalandele i et kommanditaktieselskab er derfor også omfattet af værdipapirbegrebet. Det fremgår af forarbejderne til L 20, at anparter i danske anpartsselskaber (ApS’er) ikke er et værdipapir, ligesom anparter ikke kan udbydes til offentligheden. Det følger af selskabsloven § 1, stk. 3. Ejerandele i andre selskabstyper er alene omfattet af bestemmelsen, hvis ejerandelen opfylder ovennævnte 3 kriterier, og derved er et værdipapir, der kan sidestilles med aktier. I en række sager har Finanstilsynet ud fra nævnte 3 kriterier konkret vurderet, at anparter i et kommanditselskab (K/S’er) og andele i et interessentskab (I/S’er) ikke var værdipapirer, der kunne sidestilles med aktier. Det er også i en konkret sag vurderet, at andele i et andelsselskab med begrænset ansvar (a.m.b.a.’er) ikke var et værdipapir, der kunne sidestilles med aktier. Finanstilsynet vil formentlig komme til samme resultat ved selskaber med begrænset ansvar (s.m.b.a.’er) og foreninger med begrænset ansvar (f.m.b.a.’er). Andelsbeviser eller lignende i andelsboligforeninger og lignende boligfællesskaber ” boligandele ” vil ikke være omfattet af bekendtgørelsen, uanset at andelen er frit omsættelig, fordi det primære formål er at opnå en boligret. Anparter i 10-mandsprojekter (kommanditanpartsprojekter med højst 10 deltagere) vurderes efter gældende praksis til at have et finansielt sigte. Alligevel er de som udgangspunkt ikke omfattet af værdipapirbegrebet, da der er en formodning for at anparterne ikke eller kun i begrænset omfang omsættes. Et andet eksempel er udbud af ejerandele , typisk i K/S form, som beskrevet i VE-loven . Ejerandelene blev ikke anset for at være et værdipapir, der kunne sidestilles med aktier, fordi omsætteligheden var stærkt begrænset bl.a. fordi de øvrige investorer var tillagt forkøbsret, hvorved ejerandelen ikke eller kun i begrænset omfang blev handlet på kapitalmarkedet. På samme måde er de 3 kriterier benyttet til ud fra en konkret vurdering at fastslå, at udbud af andele i et selskab, hvis hovedformål var at aftage biomasse (gylle) fra andelshaverne og forarbejde denne til produktion af el og varme, ikke var omfattet af prospektpligten. For så vidt angår omsætteligheden kan et værdipapir godt være »omsætteligt« i værdipapirhandelslovens forstand, selvom der til værdipapiret er knyttet omsættelighedsbegrænsninger i selskabsretlig forstand. Der kan f.eks. være knyttet en forkøbsret til værdipapiret eller det kan dreje sig om et krav om samtykke ved overdragelse, jf. selskabslovens §§ 67 og 68. Vær opmærksom på undtagelserne fra pligten til at offentliggøre et prospekt ved udbud af værdipapirer nævnt i bekendtgørelsens § 3. Hvad der forstås ved udbud følger af § 2 b i værdipapirhandelsloven. Af forarbejderne til L 13 fremgår nærmere, hvad der forstås ved et udbud. Finanstilsynet fortolker definitionen af et offentligt udbud således, at en optagelse af værdipapirer på en alternativ markedsplads ikke i sig selv er et offentligt udbud, der medfører pligt til at offentliggøre et prospekt. Det skal vurderes uafhængigt af optagelsen af værdipapirerne på markedspladsen ud fra den konkrete situation, hvorvidt der foreligger et offentligt udbud eller ej. Der er således mulighed for, at et værdipapir i visse tilfælde kan optages på en alternativ markedsplads uden at der er pligt til at offentliggøre et prospekt. Finanstilsynet vurderer også, at der kan være tale om et udbud og dermed prospektpligt, når et selskab ønsker at forhøje dets selskabskapital efter reglerne i selskabslovens §§ 156 – 158. Det beror på en konkret vurdering, om indkaldelsen til generalforsamlingen i sig selv er et udbud som defineret i værdipapirhandelslovens § 2 b. Vær opmærksom på, at bestemmelsen omfatter alle offentlige udbud og derved også offentlige udbud af værdipapirer, der er optaget til handel på et reguleret marked. Det følger af forarbejderne til L 59. Ligeledes gælder det, at hvis værdipapirerne skal optages til handel på et reguleret marked, skal udsteder/udbyder være opmærksom på reglerne i værdipapirhandelslovens kapitel 6, uanset om udbuddet er under 5 mio. euro, se også her forarbejderne til L 59. Et prospekt, der opfylder reglerne i værdipapirhandelslovens kapitel 6, kan træde i stedet for et prospekt efter reglerne i værdipapirhandelslovens kapitel 12. Det følger af § 44, stk. 4, i værdipapirhandelsloven. Derfor vil der alene skulle udarbejdes ét prospekt. Det er modydelsen/vederlaget der betales for de pågældende værdipapirer, der bestemmer, hvorvidt udbuddet er omfattet af bekendtgørelsen, og ikke den nominelle værdi af de værdipapirer, der bliver udstedt. Det er den af Danmarks Nationalbank offentliggjorte valutakurs ved udbuddets start, der skal lægges til grund ved vurderingen af, om et offentligt udbud er mellem 1.000.000 euro og 5.000.000 euro. Grænsen beregnes over en periode på 12 måneder. Perioden ændrer sig løbende, idet der ved en 12 måneders periode forstås de seneste 12 måneder på et hvilket som helst tidspunkt. Det fremgår af forarbejderne til L 13. Hertil kommer, at grænsen omfatter forskellige typer af værdipapirer, således at en udsteder der udbyder for 900.000 euro i aktier og 900.000 euro i obligationer ikke er omfattet af prospektpligten, da begge udbud falder under bekendtgørelsens grænse. Udbud omfattet af en undtagelsesbestemmelse i §§ 2 og 3 tæller heller ikke med i beløbsgrænsen. Bekendtgørelsen gælder for udbud mellem 1.000.000 euro og 5.000.000 euro, som finder sted inden for Danmarks grænser. For offentlige udbud over 5.000.000 euro og udbud, hvor værdipapirerne skal optages til handel på et reguleret marked, henvises til bekendtgørelse nr. 643 af 19. juni 2012 om prospekter for værdipapirer, der optages til handel på et reguleret marked, og ved offentlige udbud af værdipapirer over 5.000.000 euro.
Kapitel 2 Kommentarer til § 2: Indledningsvist skal det bemærkes, at hvis der er tale om et udbud over 5.000.000 euro gælder reglerne i denne bekendtgørelse ikke for udbuddet, men derimod reglerne i bekendtgørelse nr. 643 af 19. juni 2012 om prospekter for værdipapirer, der optages til handel på et reguleret marked, og ved offentlige udbud af værdipapirer over 5.000.000 euro. §§ 2 og 3 opregner en række situationer m.v., hvor der ikke er pligt til at offentliggøre et prospekt ved offentlige udbud af værdipapirer. Der er således situationer, hvor der ikke er behov for at udarbejde et prospekt. Dette er bl.a. tilfældet i situationer, hvor de investorer, som udbuddet er rettet til, må antages at have særlige forudsætninger for at vurdere de udbudte værdipapirer, eksempelvis kvalificerede investorer. Undtagelserne fra prospektpligten i § 2 kan kombineres. Således kan et udbud være rettet til 160 investorer, hvoraf de 15 er kvalificerede investorer, således at udbuddet falder uden for prospektpligten i medfør af en kombination af § 2, stk. 1, nr. 1, og 2. I § 3 giver det derimod ikke mening at tale om kombination. § 2 vedrører således undtagelser, der er knyttet til udbuddet og § 3 vedrører undtagelser, der er knyttet til værdipapirerne. §§ 2 og 3 gør udtømmende op med de situationer, hvor man kan undlade at udarbejde prospekt ved udbud af visse værdipapirer. Det bemærkes, at bekendtgørelsen alene har gyldighed inden for Danmarks grænser, dvs. den omfatter alene udbud rettet til investorer i Danmark. Hvis der således er tale om et multinationalt udbud, er det afgørende alene, hvorvidt den »danske del« af udbuddet isoleret set er omfattet af bekendtgørelsen. Omvendt vil udbud, der er rettet til investorer uden for Danmark, alene skulle afgøres efter disse landes lovgivning. Optagelse til handel på en alternativ markedsplads medfører ikke i sig selv prospektpligt, hvis udbuddet er omfattet af en af undtagelserne i § 2. I det følgende er der knyttet bemærkninger til hver enkelt undtagelse fra pligten til at udarbejde prospekt. ”stk. 1” Ad ”nr. 1” Begrebet "kvalificeret investor" er defineret i bekendtgørelse nr. 643 af 19. juni 2012 om prospekter for værdipapirer, der optages til handel på et reguleret marked, og ved offentlige udbud af værdipapirer over 5.000.000 euro. Kvalificerede investorer forventes at have særlige forudsætninger for at vurdere de udbudte værdipapirer. Der er derfor ikke prospektpligt, når et udbud udelukkende rettes til kvalificerede investorer. Se i øvrigt vejledning til bekendtgørelse nr. 643 om prospekter for værdipapirer, der optages til handel på et reguleret marked, og ved offentlige udbud af værdipapirer over 5.000.000 euro under § 2. Ad ”nr. 2” Når udbuddet er rettet til færre end 150 fysiske eller juridiske personer i Danmark (dvs. uanset hvor mange udbuddet retter sig til i alt), der ikke er »kvalificerede investorer«, er der ikke prospektpligt. Eventuelle kvalificerede investorer kan således trækkes fra det antal fysiske eller juridiske investorer, som et udbud er rettet til. Det er ikke muligt at annoncere på en hjemmeside, sociale medier eller i dagspressen og begrænse udbuddet til de første 149, som henvender sig. For at undgå prospektpligten, skal udsteder søge direkte kontakt til færre end 150 potentielle investorer, for eksempel via brev eller e-mail. Ad ”nr. 3” Udbud af værdipapirer, der kun kan erhverves ved en modydelse (dvs. kursværdien) på mindst 100.000 euro pr. investor for hvert særskilt udbud er undtaget fra prospektpligten. Beløbsgrænsen på 100.000 euro beregnes ud fra værdien af det konkrete udbud. Ved udbud af tegningsretter (warrants eller andre afledede værdipapirer) ses derfor alene på kursværdien af tegningsretterne, hvorimod kursværdien af de underliggende værdipapirer ikke indgår. Bestemmelsen finder også anvendelse, selvom hele beløbet ikke betales med det samme, forudsat at der stilles en uigenkaldelig bankgaranti på restbeløbet, som på anfordring kan kræves betalt i en eller flere omgange. Ad ”nr. 4” Udbud af værdipapirer, der udbydes i stykstørrelser (dvs. den nominelle værdi) på mindst 100.000 euro, er undtaget fra prospektpligten. Ad ”stk. 2” I de situationer, hvor udbuddet er undtaget fra prospektpligten i medfør af en af undtagelserne i § 2 skal et efterfølgende videresalg af værdipapirerne betragtes som et særskilt udbud. Dette betyder, at såfremt det pågældende videresalg ikke isoleret set er omfattet af undtagelserne i stk. 1, er der prospektpligt i forbindelse med videresalget. Derved gælder prospektpligten også ved videresalg af værdipapirerne, der tidligere har været omfattet af et prospekt, hvis videresalget overstiger 1 mio. euro. Det forhold, at det første udbud var omfattet af en af undtagelserne, har således ikke indflydelse på prospektpligten i forbindelse med et efterfølgende videresalg. Kommentarer til § 3: Ad ”nr. 1” Der gælder særlige prospektregler for disse. Der henvises her til bekendtgørelse nr. 703 af 24. juni 2011 om oplysninger i prospekter for investeringsforeninger m.v. Ad ”nr. 3” Der er ikke pligt til at offentliggøre et prospekt for værdipapirer, der udbydes i forbindelse med et overtagelsestilbud. Det er dog en forudsætning, at der tilvejebringes et dokument, der indholdsmæssigt svarer til et prospekt. Som udgangspunkt vil de dokumenter, der er udarbejdet i forbindelse med overtagelsestilbuddet i henhold til værdipapirhandelsloven, suppleret med oplysninger, der i store træk indholdsmæssigt svarer til et prospekt, give investorerne de nødvendige og relevante informationer i denne sammenhæng. Det er en konkret vurdering fra sag til sag, hvilke oplysninger der er tilstrækkelige for at undtagelsen kan finde anvendelse. Tilbudsdokumentet godkendes af Finanstilsynet i henhold til take- over bekendtgørelsen. Ad ”nr. 4” Der er ikke pligt til at offentliggøre et prospekt for værdipapirer, der udbydes i forbindelse med en fusion eller opsplitning af en virksomhed. Det er dog en forudsætning, at der tilvejebringes et dokument, der indholdsmæssigt svarer til et prospekt. Som udgangspunkt vil de dokumenter, der er udarbejdet i forbindelse med en fusion eller opsplitning af en virksomhed i henhold til selskabsloven, suppleret med en udvidet selskabsmeddelelse, der i store træk indholdsmæssigt svarer til et prospekt, give investorerne de nødvendige og relevante informationer i denne sammenhæng. Det er en konkret vurdering fra sag til sag, hvilke oplysninger der er tilstrækkelige for at undtagelsen kan finde anvendelse. Ad ”nr. 5” Fondsaktier er aktier, der udstedes i forbindelse med en forhøjelse af aktiekapitalen ved overførsel til denne af tidligere indtjent, men ikke udbetalt overskud. Ad ”nr. 6” Aktier, der udbydes med henblik på ombytning af allerede udstedte aktier af samme klasse, er undtaget fra prospektpligten, såfremt udstedelsen af de nye aktier ikke indebærer en forhøjelse af den udstedte aktiekapital. Der tænkes her bl.a. på ændring af aktiernes stykstørrelse m.v. Ad ”nr. 7” Der er ikke prospektpligt for værdipapirer, der udbydes, tildeles eller skal tildeles henholdsvis til eksisterende eller tidligere medlemmer af bestyrelsen, tilsynsrådet eller til ansatte i det udstedende, eller et koncernforbundet selskab, jf. § 5, stk. 1, nr. 9, i lov om finansiel virksomhed. Dette forudsætter at værdipapirer udbydes, tildeles eller skal tildeles af det udstedende selskab, samt at selskabet har sit hovedsæde eller vedtægtsmæssige hjemsted i Den Europæiske Union eller ét eller flere lande, som Unionen har indgået aftale med på det finansielle område, og der gives adgang til et dokument, der indeholder oplysninger om værdipapirernes antal og klasse samt årsagerne til og de nærmere omstændigheder ved udbuddet. For nærmere information om hvad et sådant dokument skal indeholde se CESR's recommendations, paragraphs 173 - 176. Ad ”nr. 8” Det betyder at et selskab fra et tredjeland hvis aktier allerede er optaget til handel på et reguleret marked alene skal give adgang til et dokument som nævnt i nr. 7. Selskaber fra tredjelande som ikke har aktier optaget til handel på et reguleret marked skal give adgang til et dokument som nævnt i nr. 7 på et sprog som er gængs i internationale finanskredse. Herudover skal Kommissionen have truffet ækvivalensafgørelse vedrørende markedet i det pågældende tredjeland. Kommissionens ækvivalensafgørelser bliver via en liste offentliggjort løbende. Der er på datoen for denne vejledning ikke truffet ækvivalensafgørelser af Kommissionen. Ad ”nr. 9” Dette betyder, at såfremt de bagvedliggende konvertible obligationer eller warrants er omfattede af prospektpligten, og der er sket offentliggørelse af et prospekt, er de papirer, der efterfølgende udstedes, ikke omfattet af prospektpligten. Det er ikke en betingelse, at prospektet er blevet holdt gyldigt. Såfremt de bagvedliggende konvertible obligationer henholdsvis warrants er undtaget fra prospektpligten, er de papirer, der udstedes i henhold hertil, heller ikke omfattet. Ad ”nr. 10” Obligationer eller andre omsættelige værdipapirer, der kan sidestilles med obligationer, er undtaget fra prospektpligten, såfremt de udstedes af kreditinstitutter, pengeinstitutter eller finansieringsinstitutter, der er under offentligt tilsyn, og udstedelsen af værdipapirerne foretages løbende eller ad gentagne gange. Finanstilsynet fandt i en konkret sag, at en banks løbende udstedelse med visse intervaller af serier af obligationer faldt ind under undtagelsen i daværende § 2, nr. 15 a, (bekendtgørelse nr. 166 af 13. marts 2003) og dermed undtaget fra prospektpligten. I en anden sag fandt Finanstilsynet ligeledes, at en banks løbende udstedelse af obligationer i henhold til et udbudsprogram var undtaget fra prospektpligten. Der var i den pågældende sag tale om ca. 7-8 udstedelser om året, hvor der blev udarbejdet Pricing Supplement med detaljerede oplysninger om den konkrete udstedelse. Der var ikke tale om samme serie. Finanstilsynet lagde ved afgørelsen vægt på, at obligationerne udstedtes løbende i henhold til samme udbudsprogram og at en bank har tilladelse til at drive virksomhed, der består i fra offentligheden at modtage indlån eller andre midler, der skal tilbagebetales samt i at yde lån for egen regning. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at værdipapirer, der indgår i et offentligt udbud, hvor hele udbuddet beregnet over en periode på 12 måneder er 5.000.000 euro eller derover er omfattet af bekendtgørelse nr. 643 af 19. juni 2012 om prospekter for værdipapirer, der optages til handel på et reguleret marked, og ved offentlige udbud af værdipapirer over 5.000.000 euro. Dette betyder, at en udsteder, der udbyder værdipapirer i flere omgange som udgangspunkt er omfattet af reglerne i denne bekendtgørelse, hvis udbuddene samlet er under 5.000.000 euro beregnet over en periode på 12 måneder. Hvis udbuddene derimod samlet set er over 5.000.000 euro beregnet over en periode på 12 måneder, vil udbuddene være omfattet af reglerne i bekendtgørelse nr. 643 af 19. juni 2012 om prospekter for værdipapirer, der optages til handel på et reguleret marked, og ved offentlige udbud af værdipapirer over 5.000.000 euro. Denne periode ændrer sig løbende, idet der ved en 12 måneders periode forstås de seneste 12 måneder på et hvilket som helst tidspunkt. I bekendtgørelse nr. 643 om prospekter for værdipapirer, der optages til handel på et reguleret marked, og ved offentlige udbud af værdipapirer over 5.000.000 euro, er der indført regler om udbudsprogrammer (se om dette i kommentarerne til bekendtgørelse nr. 643 §§ 6 og 18). For værdipapirer, der udstedes under et udbudsprogram eller udstedes løbende eller ad gentagne gange af kreditinstitutter, er det ikke nødvendigt at få et prospekt godkendt og offentliggjort hver gang, der udstedes nye værdipapirer. Det er derimod muligt at få et basisprospekt godkendt og offentliggjort i forbindelse med at udbudsprogrammet startes, eller at værdipapirerne udstedes første gang. Ad ”nr. 11” Obligationer eller andre omsættelige værdipapirer, der kan sidestilles med obligationer, er undtaget fra prospektpligten, såfremt de udstedes af juridiske personer på grundlag af et statsmonopol og er oprettet eller reguleret ved en særlig lov, eller hvis optagelse af lån er dækket af en ubetinget og uigenkaldelig garanti fra et land inden for Den Europæiske Union eller et land, som Unionen har indgået aftale med på det finansielle område, eller af en af det pågældende lands regionale eller kommunale myndigheder. Ad ”nr. 12” Obligationerne eller andre omsættelige værdipapirer, der kan sidestilles med obligationer, er undtaget fra prospektpligten, såfremt de udstedes af juridiske personer, som er oprettet ved særlig lov, og hvis virksomhed består i: – a) under tilsyn fra offentlige myndigheder at tilvejebringe midler ved udstedelse af obligationer, og – b) at finansiere produktionsvirksomhed ved hjælp af midler tilvejebragt af de pågældende juridiske personer eller stillet til rådighed af staten og/eller at deltage i sådan virksomhed gennem erhvervelse af andele, og hvis obligationer med henblik på optagelse til officiel notering er ligestillet med obligationer udstedt eller garanteret af staten.
Kapitel 3 Kommentarer til § 4: Ad ”stk. 1” Bestemmelsen angiver visse krav til bl.a. oplysninger i prospektet vedrørende »de ansvarlige for prospektet«. Ved "de ansvarlige" forstås medlemmerne af direktion, bestyrelse og eventuelt repræsentantskab, der står bag udarbejdelsen af prospektmaterialet og dermed er ansvarlige for indholdet heraf. »De ansvarlige« kan dog i denne forbindelse også være tredjemand, der optræder på ledelsens vegne i forhold til den kompetente myndighed, f.eks. et pengeinstitut eller et advokatfirma, herunder i relation til udbud af værdipapirer i et selskab, der er under stiftelse. Det fremgår, at prospektet skal indeholde oplysninger om de ansvarlige for prospektet, og der skal i den forbindelse ske angivelse af disses fulde navn, stilling og bopæl eller eventuel forretningsadresse samt om de forhold, der er angivet i §§ 5-11. Der henvises i den forbindelse til de specifikke kommentarer neden for til disse bestemmelser. Ad ”stk. 2” Bestemmelsen angiver, at de ansvarlige for prospektet skal erklære, at oplysningerne i prospektet dem bekendt er rigtige og at prospektet efter deres overbevisning indeholder oplysninger, der anses for fornødne for, at investorerne og deres investeringsrådgivere kan danne sig et velbegrundet skøn over udstederens aktiver og passiver, finansielle stilling, resultat og fremtidsudsigter samt over en eventuel garant og over de rettigheder, der er tilknyttet til de værdipapirer, der udbydes til offentligheden. Erklæringen skal omfatte hele indholdet af § 4, stk. 2. I henhold til Finanstilsynets praksis skal denne skriftlige erklæring fra de ansvarlige - med disses underskrifter - foreligge forud for tilsynets godkendelse af prospektet. Underskrifterne kan indsendes til Finanstilsynet pr. e-mail i scannet version. Kommentarer til § 5: Bestemmelsen angiver, hvilke oplysninger prospektet som minimum skal indeholde vedrørende udbuddet og de værdipapirer, der indgår heri. Ved frist for udlevering af værdipapirerne menes det tidspunkt, hvor investor kan råde over værdipapirerne. Husk, at udbudsperioden først kan begynde 5 arbejdsdage efter, at prospektet er offentliggjort. Det følger af § 19. Kommentarer til § 6: Bestemmelsen angiver, hvilke oplysninger prospektet som minimum skal indeholde vedrørende udstederen og dennes kapitalforhold. Kommentarer til § 7: Bestemmelsen angiver, at prospektet skal indeholde en beskrivelse af udsteders hovedaktiviteter. Dette indebærer, at der skal gives en fyldestgørende beskrivelse af hvad virksomheden beskæftiger sig med. En beskrivelse af hovedaktiviteterne skal blandt andet indeholde en beskrivelse af de væsentligste produkter der forhandles og/eller tjenester, der ydes. Bestemmelsen angiver endvidere, at prospektet skal indeholde oplysninger om udsteders aktiver og passiver, økonomisk stilling samt resultat. Der skal desuden oplyses om væsentlige hændelser, som har en påvirkning på udstederens aktiviteter, udstederens eventuelle afhængighed af patenter, licenser og aftaler af grundlæggende betydning samt om udsteders eventuelle igangværende væsentlige investeringer. Risikofaktorer er som noget nyt indført i prospektbekendtgørelsen. Oplysning om risikofaktorer skal indeholde de risikofaktorer, som ledelsen anser som faktorer der kan få væsentlig negativ indflydelse på udsteder, såfremt de materialiseres. Bestemmelsen angiver alene risikofaktorer ved udsteder, og ikke risikofaktorer ved de udstedte værdipapirer, idet oplysninger om risikofaktorerne ved de udbudte værdipapirer, som hovedregel vil være indeholdt i oplysningskravene til de udbudte værdipapirer efter § 5. Risikofaktorer ved udsteder og værdipapirerne, vil endvidere i mange situationer være sammenfaldende. Såfremt udsteder er involveret i retstvister, som kan få væsentlig økonomisk betydning for udstederen, skal der ligeledes oplyses herom i prospektet. Kommentarer til § 8: Er udsteders regnskab gennemgået af en lægmandsrevisor, skal prospektet være skrevet så det tydeligt fremgår, at der er tale om lægmandsrevision. Vær opmærksom på, at lægmandsrevisorer ikke må underskrive sig som statsautoriseret revisor, registreret revisor eller godkendt revisor. Kommentarer til § 9: Vær opmærksom på, at det efter praksis også skal oplyses, hvis der ikke erlægges vederlag til personkredsen nævnt i stk. 2. Kommentarer til § 10: Bestemmelsen vedrører udbud af obligationer, som en eller flere juridiske personer har stillet betalingsgaranti for. I denne situation skal de i §§ 6-9 anførte oplysninger gives for garanten/garanterne. Kommentarer til § 11: Ad ”stk. 1” Bestemmelsen vedrører udbud af konvertible obligationer eller warrants. I denne situation skal prospektet indeholde oplysning om de aktier eller obligationer, der gives ret til. Prospektet skal endvidere indeholde oplysning om de betingelser og regler, der gælder i relation til konvertering eller tegning. Ad ”stk. 2” Bestemmelsen vedrører den situation, at den virksomhed, der endeligt skal udstede aktier eller obligationer, er en anden end udstederen af konvertible obligationer eller warrants. I denne situation skal de i §§ 6-9 anførte oplysninger ligeledes gives for den endelige udsteder af aktierne eller obligationerne. Kommentarer til § 12: Bestemmelsen vedrører den situation, hvor de oplysninger, der i henhold til §§ 4-11 skal fremgå af prospektet, ikke findes på grund af udsteders aktivitetsområde eller udstederens organisation eller for de værdipapirer, som prospektet vedrører. Der skal i den situation udarbejdes et prospekt, der indeholder tilsvarende oplysninger. Kommentarer til § 13: Bestemmelsen angiver, at udbudsmaterialet skal angive, at et prospekt er eller vil blive offentliggjort, samt hvor dette kan indhentes. Ved »udbudsmateriale« forstås reelt »markedsføringsmateriale«, der således ikke omfatter selve prospektet. Annonceringen kan indeholde oplysninger om udsteder og dennes aktiviteter. Forud for prospektets godkendelse må annoncen ikke indeholde oplysninger, der i sig selv udgør et udbud. Dette beror på en konkret vurdering fra sag til sag. Generelt vil oplysninger alene om udbudspris og antallet af udbudte værdipapirer ikke i sig selv udgøre et offentligt udbud. Modsætningsvist vil oplysninger om værdipapirernes kendetegn og rettigheder, samt oplysninger om hvor og hvordan tegning vil foregå, sammen med oplysninger om udbudspris og antallet af udbudte værdipapirer i sig selv udgøre et offentligt udbud. Det skal klart fremgå af annoncen, at der vil blive offentliggjort et prospekt, eller annoncen henvise til et allerede godkendt prospekt. Hvis der annonceres for et allerede godkendt prospekt må det ikke fremgå af annoncen, at prospektet er godkendt af Finanstilsynet. Forbrugerombudsmanden, som markedsføringsloven hører under, har udtalt, at dette er i strid med markedsføringsloven. Kommentarer til § 14: Ad ”stk. 1” Bestemmelsen angiver, at enhver væsentlig ny omstændighed, materiel fejl eller ukorrekthed i forbindelse med oplysningerne i prospektet, der kan påvirke vurderingen af værdipapirerne, og som indtræder eller konstateres mellem tidspunktet for godkendelsen af prospektet og den endelige afslutning af udbuddet til offentligheden, skal offentliggøres på samme måde som prospektet. Det er udsteder, der skal vurdere, om der er tale om en væsentlig ny omstændighed, materiel fejl eller ukorrekthed i prospektet, der kan påvirke vurderingen af værdipapirerne. Tillægsprospektet skal gennemgå samme godkendelses- og offentliggørelsesprocedure som det oprindelige prospekt. Det er muligt at ændre i vilkårene for et igangværende udbud, herunder udbudsperiodens længde og antallet af udbudte værdipapirer. Dette skal ske inden udbudsperiodens udløb. Ændring af vilkårene for et udbud betragtes som en væsentlig ny omstændighed, der skal meddeles i et tillægsprospekt. Ad ”stk. 2” Retten til at tilbagekalde en accept gælder i en periode på 2 hverdage efter tillæggets offentliggørelse, såfremt der ikke er sket levering af værdipapirerne. Dette betyder, at hvis der sker levering af de endelige værdipapirer under udbudsperioden, har investor mistet retten til at træde tilbage. Ved 2 hverdage forstås 2 hele dage. De to hverdage tæller fra dagen efter offentliggørelse af tillægget i overensstemmelse med VPHL § 7, stk. 5. Eksempelvis vil et tillæg offentliggjort mandag kl. 15 give investorerne mulighed for tilbagetrækning frem til midnat natten mellem onsdag og torsdag. Investorernes mulighed for tilbagetrækning af deres accept i to hverdage og sidste dato for tilbagekaldelsesretten efter et tillægs offentliggørelse, er information, der skal anføres tydeligt i tillægsprospektet. Finanstilsynet har d. 19. april 2011 offentliggjort en guidance til ændring af udbudsvilkår i prospekter og hvornår investorerne skal gives tilbagetrædelsesmulighed, hvortil henvises for yderligere oplysninger.
Kapitel 4 Kommentarer til § 16: Prospektet kan være gyldigt i indtil 12 måneder fra godkendelsen Udbudsperioden kan ikke overstige 12 måneder fra godkendelsen, ligesom prospektet ikke længere har gyldighed, når udbudsperioden er udløbet. De 12 måneder tælles pr. dato. Vær dog opmærksom på, at udbud først må finde sted fem arbejdsdage efter, at prospektet er offentliggjort, jf. § 19. I praksis kan der derfor ikke være en udbudsperiode på 12 måneder. Prospektets gyldighed ændres med bekendtgørelsen til at følge godkendelsen og ikke som hidtil offentliggørelsen. Derved er der overensstemmelse mellem bestemmelsen og den ændring til et prospekts gyldighed, som ændringsdirektivet bevirker. Det følger af præambel 20 til ændringsdirektivet, at ændringen sker for at forbedre retssikkerheden, da tidspunktet for et prospekts godkendelse let kan kontrolleres af den kompetente myndighed.
Kapitel 5 Kommentarer til § 17: Ad ”stk. 1” Det er ikke nødvendigt at indsende det endelige prospekt med post. Det underskrevne prospekt kan indsendes til Finanstilsynet elektronisk i et eksemplar. I tilfælde af, at prospektet indsendes elektronisk med scannede underskrifter, skal det udelukkende fremsendes i 1 eksemplar, idet dette eksemplar derefter kan videresendes elektronisk til Erhvervsstyrelsen. For nærmere oplysninger om processen for godkendelse af prospektet henvises til ”Praktisk information hvis du overvejer et offentligt udbud af værdipapirer mellem 1.000.000 og 5.000.000 euro”. Denne kan findes på Finanstilsynets hjemmeside. Ad ”stk. 2” Bestemmelsen angiver, at Finanstilsynet påser, at prospekter, som nævnt i §§ 4-16, opfylder kravene i kapitel 12 i lov om værdipapirhandel m.v. og denne bekendtgørelse. Desuden skal Finanstilsynet videregive prospektet til Erhvervsstyrelsen. Der er hermed ikke tale om en materiel gennemgang af prospektet. Tilsynet påser alene, at prospektet lever op til kravene i kapitel 12 i lov om værdipapirhandel m.v. samt nærværende bekendtgørelse. Det vil sige, at det påses, at de nødvendige oplysninger er til stede, men det kontrolleres ikke, hvorvidt disse er korrekte. Dette ansvar påhviler de prospektansvarlige (se om disse i § 4 samt kommentaren hertil). Finanstilsynet har generelle retningslinjer for sagsbehandlingstiden for godkendelsen af et prospekt. Som udgangspunkt benytter Finanstilsynet 10 arbejdsdage til at gennemgå første indsendte udkast og komme med bemærkninger. Ved hver efterfølgende gennemgang benytter Finanstilsynet 5 arbejdsdage. Et prospekt gennemgår normalt 4 behandlinger hos Finanstilsynet, inden det kan godkendes. For nærmere oplysninger om processen for godkendelse af prospektet henvises til ”Praktisk information hvis du overvejer et offentligt udbud af værdipapirer mellem 1.000.000 og 5.000.000 euro”. Denne kan findes på Finanstilsynets hjemmeside. I henhold til Finanstilsynets praksis skal et prospekt være underskrevet af de ansvarlige, dvs. af medlemmerne af direktionen, bestyrelsen og eventuelt repræsentantskabet, førend det kan godkendes af Finanstilsynet og efterfølgende registreres i Erhvervsstyrelsen. Det er ikke tilladt for udsteder at benytte Finanstilsynets godkendelse af et prospekt som et element i sin annoncering. Finanstilsynet har i et antal sager påtalt, at udsteder i sin annoncering har henvist til Fondsrådets/Finanstilsynets gennemgang af prospektet og har anført, at prospektet er godkendt af Fondsrådet/Finanstilsynet. Herudover har Forbrugerombudsmanden konkret udtalt følgende i forbindelse med en annoncering med følgende fremhævelse: "Prospektet er udarbejdet i henhold til Lov om værdipapirhandel og har været forelagt Fondsrådet under Finanstilsynet": » [.....] en sådan fremhævning [er] efter Forbrugerombudsmandens opfattelse [.....] i strid med markedsføringslovens § 1. Det kan således ikke anses for at være i overensstemmelse med principperne for loyal konkurrence at anvende opfyldelsen af generelle myndighedskrav som et konkurrenceparameter, når tilsvarende udbud af værdipapirer skal ske efter samme regler og procedurer«. Kommentarer til § 18: Erhvervsstyrelsen har i § 45, stk. 5, i lov om værdipapirhandel m.v. hjemmel til at fastsætte regler om offentliggørelse af modtagelse af denne type prospekter og om betaling af gebyrer for offentliggørelsen. Gebyret er på nuværende tidspunkt 1.250 kr. (2012), og skal betales af udbyder/udsteder. Denne hjemmel er udnyttet ved bekendtgørelse nr. 961 af 1. december 2003 om Erhvervs- og Selskabsstyrelsens offentliggørelse af prospekter ved første offentlige udbud af visse værdipapirer. Kommentarer til § 19: Bestemmelsen sikrer, at investorerne har tilstrækkelig mulighed for at sætte sig ind i prospektet. Selve offentliggørelsesdagen tæller med, således at et udbud, der baserer sig på et prospekt offentliggjort på et tidspunkt i løbet af en torsdag, må påbegyndes den følgende torsdag ved kontortids begyndelse. Der tælles således ikke »døgn«. Finanstilsynet har mulighed for at dispensere fra fristen på 5 dage. En dispensation kræver en skriftlig ansøgning. Ansøger skal begrunde sin ansøgning. Hensynet til investorbeskyttelsen vejer tungt ved vurdering af, om der kan opnås dispensation. Der er ikke praksis på området.
Kapitel 6 Kommentarer til § 20: Finanstilsynet har ikke hjemmel til at udstede en bøde. Derfor er tilsynets praksis politianmeldelse, medmindre der er tale om et ubetydeligt forhold, hvor en påtale kan komme på tale. En sådan situation kan forekomme, hvor der ikke er solgt aktier og samtidig er tale om en undskyldelig retsvildfarelse. Hvis der derimod er solgt aktier vil der ske politianmeldelse. Vær opmærksom på, at der er udtrykkelig hjemmel til at politianmelde juridiske personer. Det betyder, at Finanstilsynet kan politianmelde både den juridiske person, men også fysiske personer, herunder et selskabs ledelse. Denne mulighed kan tænkes benyttet, hvis et selskabs ledelse opnår personlig vinding ved at foretage et udbud uden et godkendt prospekt eller der er tale om en situation, hvor der ikke efterfølgende kan godkendes et prospekt for udbuddet. Påtaler og politianmeldelser offentliggøres på Finanstilsynets hjemmeside med virksomhedens navn, medmindre offentliggørelse vil medføre uforholdsmæssig stor skade for virksomheden eller efterforskningsmæssige hensyn taler imod offentliggørelse. Det følger af lov om værdipapirhandel m.v.
Kapitel 7 Kommentarer til § 21: Bekendtgørelsen har samme ikrafttrædelse som reglerne udstedt i medfør af kapitel 6 i værdipapirhandelsloven om optagelse af værdipapirer til handel på et reguleret marked, officiel notering og offentlige udbud af værdipapirer over 5.000.000 euro m.v. Ikrafttrædelsestidspunktet følger af L 59.