Kommissionens afgørelse af 27. januar 2010 om Tysklands statsstøtte C 27/08 (ex N 426/05) til fordel for Sovello AG (tidligere EverQ GmbH) (meddelt under nummer K(2010) 172) (Kun den tyske udgave er autentisk) (EØS-relevant tekst) (2010/358/EU)
Karakter B
afledt af udgiverens opmærkning. En karakter siger, hvordan et dokuments struktur er hentet, ikke hvor pålidelig loven er.
Adresse https://gelex.eu/eli/EU/act/2010/358@2010-01-27/da
EUROPA-KOMMISSIONEN HAR —
under henvisning til traktaten om Den Europæiske Union og traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (EUF-traktaten), særlig artikel 108, stk. 2, første afsnit,
under henvisning til aftalen om Det Europæiske Økonomiske Samarbejdsområde, særlig artikel 62, stk. 1, litra a),
efter at have opfordret interesserede parter til at fremsætte deres bemærkninger i overensstemmelse med disse artikler, og
ud fra følgende betragtninger: SAGSFORLØB
(1) Ved brev af 29. august 2005, der registreredes i Kommissionen den 1. september 2005, underrettede Tyskland Kommissionen om sin hensigt om at yde virksomheden EverQ GmbH (i det følgende Sovello en støtte i form af en SMV-bonus. Ved breve af 28. oktober 2005, 24. januar 2006 og 4. april 2006, der registreredes i Kommissionen samme dag, sendte Tyskland Kommissionen yderligere oplysninger.
(2) Under nummer K(2006) 2092 endelig godkendte Kommissionen den 7. juni 2006 SMV-bonussen til Sovello (statsstøtte N 426/2005.
(3) Ved undersøgelsen af en anden anmeldt støtteforanstaltning til fordel for Sovello (statsstøtte C 21/08 — ex N 864/06) fandt Kommissionen holdepunkter for, at beslutningen om støtte N 426/05 muligvis var baseret på ufuldstændige eller urigtige oplysninger, som var indsendt i forbindelse med anmeldelsen.
(4) Ved brev af 17. marts 2008 gav Kommissionen i henhold til artikel 9 i Rådets forordning (EF) nr. 659/1999 af 22. marts 1999 om fastlæggelse af regler for anvendelsen af EF-traktatens artikel 93 Tyskland lejlighed til at fremsætte bemærkninger vedrørende dens hensigt om at indlede en formel undersøgelsesprocedure inden en eventuel ophævelse af beslutningen af 7. juni 2006. Tyskland fremsendte sine bemærkninger ved breve af 15. april 2008, der registreredes i Kommissionen den 15. og 16. april 2008.
(5) Ved brev af 17. juni 2008 (K(2008) 2669 endelig) underrettede Kommissionen Tyskland om sin beslutning om at indlede proceduren efter EUF-traktatens artikel 108, stk. 2, med hensyn til den SMV-bonus, der var ydet til Sovello.
(6) Kommissionens beslutning om at indlede proceduren blev offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende. Kommissionen opfordrede interesserede parter til at fremsætte bemærkninger.
(7) Tyskland fremsendte sine bemærkninger ved brev af 10. september 2008, der registreredes i Kommissionen samme dag. Tyskland fremsendte yderligere bemærkninger ved breve af 20. marts, 13. maj og 16. november 2009, der registreredes i Kommissionen samme dag. Den 2. april og den 13. oktober 2009 fandt der møder sted mellem repræsentanter for Kommissionens tjenestegrene og Tyskland.
(8) Kommissionen har ikke modtaget bemærkninger fra interesserede parter.
DETALJERET BESKRIVELSE AF STØTTEN Projektet
(9) Som led i det støttede projekt (regionalstøtte på grundlag af godkendte støtteordninger samt den anmeldte SMV-bonus) skulle der etableres et nyt 30 MWp-anlæg (Sovello 1), der skulle producere solcellemoduler (ProdCom-Code 32.10.52.37) på basis af String-Ribbon-teknologien. Det nye anlæg var Sovellos første produktionsanlæg. Byggeriet blev påbegyndt i december 2004. Fabrikken skulle have en nominel produktionskapacitet på 30 Megawatt peak og være i drift inden 31. december 2007. Sovello1 påbegyndte faktisk allerede produktionen i april 2006.
Støttemodtager
(10) Modtageren af den anmeldte støtte er Sovello. Sovello blev i december 2004 etableret som et joint venture mellem Q-Cells SE (i det følgende Q-Cells; 24,9 % af kapitalandelene) og det amerikanske selskab Evergreen Solar Inc. (i det følgende Evergreen; 75,1 % af kapitalandelene). Dette fremgår af den oprindelige joint venture-aftale af 14. januar 2005 (i det følgende MJVA1), der blev indgået mellem Evergreen og Q-Cells. Ifølge MJVA1 havde Q-Cells inden indgåelsen af rammeaftalen erhvervet Topas 107 V.V. GmbH, et tomt selskab (Mantelgesellschaft), som på initiativ af Q-Cells senere blev omdannet til Sovello (på daværende tidspunkt dog EverQ). Det tomme selskab blev den 11. februar 2005 omdøbt til EverQ.
(11) Evergreen producerer solcellemoduler og har patent på String-Ribbon-teknologien. Q-Cells er en af verdens største producenter af solceller. Formålet med joint venturet Sovello var først at teste rentabiliteten af produktionen af solcellemoduler, på basis af Evergreens String-Ribbon-teknologi og Q-Cells' knowhow inden for produktion af solceller og erfaring på det tyske marked, og derpå senere at muliggøre en industriel produktion af String-Ribbon-moduler.
(12) I november 2005 erhvervede Renewable Energy Corporation ASA (Norge, i det følgende REC) på grundlag af en kontrakt om siliciumleverancer til Sovello en ejerandel på 15 % i joint venturet, mens Evergreen og Q-Cells nedsatte deres ejerandel til henholdsvis 64 % og 21 %. Dette fremgår af den anden joint venture-aftale af 25. november 2005 (i det følgende MJVA2), der blev indgået mellem Evergreen, Q-Cells og REC. REC er blandt verdens største producenter af siliciummaterialer til solcelleindustrien.
(13) På anmeldelsestidspunktet havde Q-Cells og REC en fælles ejer, venturekapitalselskabet Good Energies Investment BV (i det følgende Good Energies). Dette selskab ejede 16 % af kapitalandelene i Q-Cells og 39 % af kapitalandelene i REC (pr. 7.3.2006). Tyskland anførte, at der ikke var yderligere forbindelser mellem Q-Cells, REC og Evergreen bortset fra deres ejerandele i Sovello.
(14) Siden den 19. december 2006 har partnerne Evergreen, Q-Cells og REC hver haft en ejerandel på 33,3 % i Sovello (ændringer af MJVA2 af 29. september 2006).
(15) Den 5. februar 2007 tilkendegav Q-Cells, at selskabet havde planer om at erhverve en kapitalandel på 17,9 % i REC. Samme dag oplyste Good Energies i en pressemeddelelse, at selskabet ville sælge sin kapitalandel i REC til Q-Cells og Orkla ASA (26. februar 2007).
(16) Den nuværende ejerstruktur i Sovello fremgår af nedenstående figur (tredje kvartal 2009):
(17) Forskellige virksomhedsdokumenter og selskabsdeltagerbeslutninger viser Sovellos udvikling. Dokumentet med titlen Project Sovello: Heads of Agreement (i det følgende Heads of Agreement) blev undertegnet af Evergreens og Q-Cells' direktører inden indgåelsen af MJVA1. I denne aftale skitseres hovedlinjerne i en mulig transaktion mellem de to selskaber vedrørende etablering og ledelse af et joint venture med henblik på udvikling, produktion og salg af solenergiprodukter på basis af String-Ribbon-teknologien. Endvidere nævnes det heri, at partnerne var klar over, at Q-Cells' ejerandel i Sovello skal udgøre under 25 % for at være berettiget til visse former for offentlig støtte i Tyskland. Desuden skal det ifølge aftalen sikres, at begge partnere deltager i vigtige forretningsbeslutninger, og den indeholder bestemmelser, som peger på Q-Cells' væsentlige rolle for joint venturets funktionsevne.
(18) Også i vedtægterne for Sovello indrømmes Q-Cells væsentlige medbestemmelsesrettigheder (i bestyrelsen indgår to personer udnævnt af Evergreen og en person udnævnt af Q-Cells, men i forbindelse med forskellige strategiske beslutninger kræves tilslutning fra mindst ét af de bestyrelsesmedlemmer, som de to partnere hver især har udnævnt).
(19) I MJVA1 er Evergreens ejerandel i Sovello fastsat til 75,1 % og Q-Cells' ejerandel til 24,9 %. MJVA1 indeholder imidlertid også mulighed for, at Q-Cells forhøjer sin ejerandel til 50 %, såfremt dette ikke medfører en nedsættelse af investeringstilskuddene. Desuden har partnerne i henhold til MJVA1 også mulighed for at indgå yderligere aftaler (inden for tjenesteydelser, teknologi og markedsføring). I praksis blev de moduler, som Sovello producerede, markedsført af Evergreen under mærkenavnet Evergreen (indtil begyndelsen af 2009).
(20) I MJVA2 er fastsat følgende ejerstruktur: Evergreen 64 %, Q-Cells 21 % og REC 15 %. I MJVA2 bekræftes det, at Q-Cells har mulighed for at øge sin kapitalandel til et niveau svarende til Evergreens, mens REC's mulighed for at forhøje sin kapitalandel til 21 % og til 33,3 % er afhængig af yderligere kontrakter om siliciumleverancer.
(21) Tabel I Sovellos udvikling
Tabel I indeholder en kronologisk oversigt over Sovellos udvikling og vigtige dokumenter og forretningsbeslutninger. Dato Dokument/begivenhed Ejerstruktur Sommer 2004 Heads of Agreement Evergreen 75,1 %, Q-Cells 24,9 % 27.12.2004 Ansøgning om støtte 13.1.2005 Vedtægter for Sovello 14.1.2005 Første joint venture-aftale (MJVA1) 21.4.2005 Ydelse af støtte 1.9.2005 Anmeldelse af SMV-bonussen (N 426/2005) 25.11.2005 Anden joint venture-aftale (MJVA2) REC 15 %, Evergreen 64 %, Q-Cells 21 % 7.6.2006 Kommissionens godkendelse af SMV-bonussen (N 426/2005) 29.9.2006 (med virkning pr. 19.12.2006) Ændring af MJVA2 Evergreen, Q-Cells og REC hver 33,3 %
Investeringsomkostninger og finansiering af projektet
(22) Tabel II Fordeling af projektomkostningerne (nominelle beløb)
Investeringsomkostningerne i forbindelse med projektet beløber sig (nominelt) til i alt 65699302 EUR, hvoraf 60873300 EUR er regionalstøtteberettigede. Nedenstående tabel II viser fordelingen af de samlede investeringsomkostninger i forbindelse med det anmeldte projekt. (EUR) Investeringskategori Beløb Jord […] Bygninger […] Maskiner/udstyr […] Samlede investeringsomkostninger 65699302 Støtteberettigede omkostninger i alt 60873300
(23) Tabel III Finansiering af projektet (nominelle beløb)
Projektet blev finansieret ved hjælp af egne midler og banklån foruden den ansøgte støtte. Tabel III indeholder en oversigt over finansieringen af det anmeldte projekt. (EUR) Finansieringskilder Beløb Egne midler […] GA-tilskud 14142000 Præmie i henhold til InvZulG 14329100 Banklån (ikke dækket af en offentlig garanti) 8000000 Lån fra moderselskaber […] I alt 65699302
Gældende maksimal regionalstøtteintensitet
(24) Investeringen finder sted i Thalheim, Landkreis Bitterfeld, Sachsen-Anhalt, Tyskland, et støtteberettiget område efter EUF-traktatens artikel 107, stk. 3, litra a), med en maksimal støtteintensitet på 35 % bruttosubventionsækvivalent (BSÆ) i henhold til retningslinjerne for statsstøtte med regionalt sigte (i det følgende retningslinjerne fra 1998) og regionalstøttekortet for Tyskland, som var gældende indtil udgangen af 2006.
Støttebeløb og støtteintensitet
(25) Den omhandlede støtte er en SMV-bonus på 15 %, anmeldt under nummer N 426/05 i henhold til godkendelsesbeslutningen efter artikel 4, stk. 3, litra b), i Kommissionens forordning (EF) nr. 70/2001 af 12. januar 2001 om anvendelse af EF-traktatens artikel 87 og 88 på statsstøtte til små og mellemstore virksomheder (i det følgende gruppefritagelsesforordningen for SMV), som skulle ydes til Sovello ved siden af en regionalstøtte på grundlag af de eksisterende regionale støtteordninger i form af forbundsstatens og delstaternes fælles regionalstøtteprogram, Gemeinschaftsaufgabe (statsstøtte N 642/02 — i det følgende GA-ordning) og lov af 2005 om investeringspræmier (Investitionszulagengesetz 2005) (statsstøtte N 142a/04 — i det følgende InvZulG). SMV-bonussen svarer til et støttebeløb på 9130995 EUR.
Undersøgelse af Sovellos SMV-status i Kommissionens beslutning N 426/2005
(26) I henhold til retningslinjerne fra 1998 kan der anvendes et tillæg til regional investeringsstøtte til SMV. SMV-bonussen til Sovello blev ydet ved siden af den regionalstøtte, der lovligt var ydet på grundlag af den tyske GA-ordning.
(27) Undersøgelsen af en virksomheds SMV-status foretages på grundlag af Kommissionens henstilling 2003/361/EF af 6. maj 2003 om definitionen af mikrovirksomheder, små og mellemstore virksomheder (i det følgende SMV-henstillingen). I den forbindelse undersøges det navnlig, om den pågældende virksomhed overskrider visse tærskler (antal beskæftigede, omsætning, samlet balance). Ved undersøgelsen tages de tilsvarende data for tilknyttede virksomheder (som hovedsagelig har dominerende indflydelse som følge af, at de har hovedparten af kapitalandelene eller stemmerettighederne) fuldt ud i betragtning, mens dataene for partnervirksomheder (som har mindst 25 % af kapitalandelene eller stemmerettighederne) tages i betragtning i forhold til deres andel i den pågældende virksomhed.
(28) I sin beslutning N 426/05 (se betragtning 2) medtog Kommissionen de relevante data for Sovello og Evergreen i beregningen, men ikke dataene for Q-Cells og REC, da disse to virksomheder på anmeldelsestidspunktet og indtil Kommissionens vedtagelse af godkendelsesbeslutningen havde mindre end 25 % af kapitalandelene eller stemmerettighederne. På dette grundlag var Kommissionen nået til den konklusion, at Sovello var en SMV, og havde godkendt den anmeldte støtte.
BEGRUNDELSE FOR INDLEDNING AF DEN FORMELLE UNDERSØGELSESPROCEDURE De nye oplysninger
(29) De nye oplysninger, som Kommissionen opdagede i forbindelse med vurderingen af en anden anmeldt støtte til Sovello, vedrører MJVA1 mellem Evergreen og Q-Cells om etableringen af Sovello, som ikke blev indsendt til Kommissionen under den foreløbige undersøgelse af støtte N 426/05. Disse oplysninger gav anledning til bekymring for, at joint venture-partnerne kunstigt havde holdt Q-Cells' ejerandel under 25 % (i første omgang 24,9 %) for at opnå et højere støttebeløb (herunder SMV-bonus), selv om Q-Cells var repræsenteret i joint venturets ledelse med én ud af tre direktører, som skulle give sin tilslutning i forbindelse med vigtige beslutninger. På dette grundlag opfordrede Kommissionen i henhold til artikel 9 i forordning (EF) nr. 659/1999 Tyskland til at fremsætte bemærkninger vedrørende dens hensigt om at indlede en formel undersøgelsesprocedure inden en eventuel ophævelse af beslutningen af 7. juni 2006 (se betragtning 2).
(30) Ved brev af 15. april 2008 fremsendte Tyskland vedtægterne for Sovello, Heads of Agreement samt bekræftede kopier af MJVA1, MJVA2 og den ændrede MJVA2. I dette brev var Tyskland af den opfattelse, at de formelle kriterier vedrørende tærsklerne i SMV-henstillingen i Sovellos tilfælde var opfyldt på anmeldelsestidspunktet, og at der i SMV-henstillingen ikke er fastsat andre klart definerede kriterier, der kan anvendes i praksis. Efter Tysklands opfattelse er disse formelle kriterier for undersøgelsen af en virksomheds SMV-status af afgørende betydning for at sikre retssikkerhed og forudsigelighed af Kommissionens politik på statsstøtteområdet. Såfremt Kommissionen ikke længere anser disse formelle kriterier for at være passende, bør den ikke ændre sin praksis i forbindelse med enkelte sager, men overveje en ændring af de gældende bestemmelser.
(31) Tyskland bemærkede desuden, at oplysninger ikke bevidst var blevet skjult eller tilbageholdt på anmeldelsestidspunktet, og at den oprindelige fordeling af kapitalandelene (75,1 % til Evergreen og 24,9 % til Q-Cells) havde økonomiske grunde. Tyskland gjorde endvidere gældende, at Q-Cells' deltagelse i det oprindelige joint venture ikke gjorde, at Sovello undgik de handicap, der er typiske for nyetablerede SMV.
Mulige følger af de nye oplysninger for vurderingen
(32) Kommissionen var imidlertid af den opfattelse, at selv om Sovello opfyldte de formelle kriterier i SMV-definitionen, havde den stærke holdepunkter for, at dette kun var tilfældet, fordi Q-Cells' ejerandel — i en bestræbelse på at opnå en SMV-bonus — kunstigt var blevet holdt under 25 %, og at Q-Cells' faktiske indflydelse på Sovello var større. Kommissionen konkluderede derfor, at den måtte tage den mulighed i betragtning, at der var blevet manipuleret med støttemodtagerens ejerstruktur med det formål at omgå SMV-definitionen.
(33) De nye oplysninger gav anledning til tvivl hos Kommissionen om, hvorvidt Sovello faktisk var en SMV som omhandlet i SMV-henstillingen. Såfremt dette ikke var tilfældet, var den anmeldte og godkendte SMV-bonus ikke forenelig med EUF-traktaten.
(34) For at Kommissionen i givet fald kan ophæve sin oprindelige beslutning af 7. juni 2006, som muligvis var baseret på ufuldstændige/urigtige oplysninger, og vedtage denne nye afgørelse, har den indledt den formelle undersøgelsesprocedure efter artikel 9 i forordning (EF) nr. 659/1999. I den nævnte artikel hedder det: Efter at have givet den pågældende medlemsstat lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger kan Kommissionen ophæve en beslutning (…), hvis den var baseret på urigtige oplysninger, som blev indsendt under proceduren, og som var af afgørende betydning for beslutningen. Inden Kommissionen ophæver en beslutning og vedtager en ny beslutning, indleder den den formelle undersøgelsesprocedure efter artikel 4, stk. 4. (…).
BEMÆRKNINGER FRA INTERESSEREDE PARTER
(35) Kommissionen har ikke modtaget bemærkninger fra interesserede parter.
BEMÆRKNINGER FRA TYSKLAND Retsgrundlag Artikel 9 i forordning (EF) nr. 659/1999 finder ikke anvendelse
(36) Efter Tysklands opfattelse er betingelserne for at ophæve beslutning N 426/05 — på grundlag af angiveligt nye oplysninger — ikke opfyldt. Tyskland har gjort gældende, at de oplysninger, der blev indsendt til Kommissionen i forbindelse med anmeldelsen i sag N 426/05, hverken var ufuldstændige eller urigtige, og at artikel 9 i forordning (EF) nr. 659/1999 derfor ikke finder anvendelse. Tyskland har fremført, at Kommissionen havde kendskab til, at Sovello var en nyetableret teknologivirksomhed i solenergiindustrien, der var oprettet som et joint venture mellem Evergreen og Q-Cells, som ikke oversteg tærsklerne i SMV-definitionen, og som led under typiske SMV-handicap. Tyskland har tilføjet, at hverken MJVA1 eller Heads of Agreement indeholder nye oplysninger, som kunne begrunde en ophævelse af beslutning N 426/05.
(37) Tyskland har gjort gældende, at man på Kommissionens anmodning (brev af 30. december 2005, D/57570) fremsendte modelerklæringen i bilaget til Kommissionens meddelelse Eksempel på erklæring vedrørende oplysninger om en virksomheds status som SMV (i det følgende Kommissionens meddelelse om modelerklæringen) for Sovello i forbindelse med anmeldelsen og deri havde anført, at Evergreen er en tilknyttet virksomhed til Sovello, men at Sovello og Q-Cells er uafhængige af hinanden. Tyskland fremsendte også en erklæring på tro og love fra Q-Cells, hvorefter virksomheden hverken er en partnervirksomhed til Sovello eller tilknyttet Sovello.
(38) Tyskland har fremført, at det for de tyske myndigheder og for Sovello hverken fremgik klart af gruppefritagelsesforordningen for SMV, af Kommissionens meddelelse om modelerklæringen eller af Kommissionens anmodning om oplysninger, at de skulle have fremsendt joint venture-aftalen i forbindelse med anmeldelsen. Tyskland er derfor af den opfattelse, at de oplysninger, der blev indsendt på daværende tidspunkt, var fuldstændige.
Ved undersøgelsen må der ikke anvendes yderligere kriterier
(39) Tyskland har anført, at SMV-definitionen i den tidligere SMV-henstilling fra 1996 indeholdt både tærskler og et såkaldt uafhængighedskriterium, mens der i den gældende SMV-definition kun sondres mellem uafhængige virksomheder, partnervirksomheder og tilknyttede virksomheder. Tyskland har fremført, at den gældende gruppefritagelsesforordning for SMV, sammenholdt med SMV-definitionen, er bindende for Kommissionen og absolut ikke må begrænses på grundlag af yderligere, uskrevne kriterier. Hverken Domstolen eller Retten i Første Instans har lagt sådanne kriterier til grund i sine domme i sager på grundlag af den nye SMV-definition.
(40) Tyskland har bestridt, at de uafhængighedskriterier, som Domstolen anførte i sin dom i sag C-91/01, Den Italienske Republik mod Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber (i det følgende Solar Tech-sagen), på grundlag af den tidligere SMV-henstilling, også gælder i tilfælde, der skal undersøges på grundlag af den nye SMV-definition. Ifølge Tyskland er en vurdering på grundlag af sådanne uskrevne kriterier ikke forenelig med formålet med den tilstræbte revision af SMV-definitionen, som ifølge betragtning 8 til gruppefritagelsesforordningen for SMV består i (…) at undgå forskelle, der kunne medføre konkurrencefordrejninger, og lette samordningen mellem Fællesskabets og medlemsstaternes forskellige initiativer med hensyn til små og mellemstore virksomheder samt af hensyn til den administrative klarhed og retssikkerheden (…).
(41) Tyskland har fremført, at Kommissionen af hensyn til retssikkerhed og ligebehandling først skal offentliggøre eventuelle tilpasninger (indførelse af nye yderligere kriterier) af SMV-definitionen, inden den anvender dem i enkelttilfælde. Hvis den europæiske lovgiver desuden havde ønske at anvende kriteriet typiske SMV-handicap, var dette også blevet medtaget i den nye SMV-definition. Om en virksomhed lider under typiske SMV-handicap, må derfor kun undersøges på grundlag af de formelle SMV-kriterier. Desuden er det ifølge Tyskland ikke nødvendigt at fastsætte en tærskel på 25 % for partnervirksomheder, når denne tærskel i praksis ikke anvendes som kriterium.
(42) Tyskland har gjort gældende, at der med den nye SMV-definition er tilstræbt en ensartet støtte til SMV og myndighedernes og domstolenes kontrol heraf på grundlag af klare og entydige definitioner. På denne baggrund konkluderer Tyskland, at den nye SMV-definition ikke giver mulighed for et frit skøn eller uskrevne betingelser.
Solar Tech-sagen og Pollmeier-sagen kan ikke sammenlignes med Sovello-sagen
(43) Tyskland har endvidere gjort gældende, at hverken ejerstrukturen eller de økonomiske betingelser i de virksomheder, der henvises til i Solar Tech-sagen og i sagen Pollmeier Malchow GmbH & Co. KG mod Kommissionen (domme på grundlag af den tidligere SMV-henstilling fra 1996), kan sammenlignes med situationen i Sovello.
(44) I Solar Tech-sagen var kun 24 % af støttemodtagerens kapitalandele ejet af Permasteelisa-koncernen (en stor virksomhed), mens denne koncerns stifter og majoritetsdeltager, som samtidig også var leder af Solar Tech, ejede 46 % af kapitalen, og koncernchefen og et af medlemmerne af Permasteelisas bestyrelse hver ejede 15 % af kapitalen. I betragtning af denne finansielle afhængighed, den mulige indflydelse fra Permasteelisa-aktionærer og de økonomiske og strukturelle forbindelser til Permasteelisa konkluderede Kommissionen, at Solar Tech ikke led under typiske SMV-handicap og derfor ikke opfyldte uafhængighedskriteriet. Tyskland har bemærket, at de to deltagere i joint venturet Sovello derimod var uafhængige af hinanden, og at minoritetsdeltageren Q-Cells ikke havde en større indflydelse på Sovello end en selskabsdeltager, der ejer 24,9 % af kapitalandelene (se afsnit 5.3).
(45) I Pollmeier-sagen var støttemodtageren Pollmeier 100 % ejet af en fysisk person via et mellemliggende selskab. Alle de andre virksomheder, der var kontrolleret af denne fysiske person, var aktive i de samme eller parallelle sektorer. Kommissionen antog, at de virksomheder, der ejedes af denne fysiske person, udgjorde en økonomisk enhed, og kumulerede de finansielle data og antallet af beskæftigede, som dermed oversteg SMV-tærsklerne. Tyskland har bemærket, at de to selskabsdeltagere på tidspunktet for Sovellos oprettelse var uafhængige af hinanden og forfulgte forskellige kommercielle mål (forskning og udvikling inden for solenergiteknologi for Evergreens vedkommende og produktion af solceller for Q-Cells' vedkommende). Sovellos typiske SMV-handicap kunne derfor ikke mindskes ved hjælp af selskabets tilhørsforhold til en koncern af store virksomheder.
Ingen undtagelse for joint ventures
(46) Ifølge Tyskland har Kommissionen overskredet sine beføjelser i beslutningen om procedurens indledning af 17. juni 2008 (se betragtning 5), for så vidt den synes at antage, at en støttemodtager og dennes joint venture-partnere automatisk skal behandles som en økonomisk enhed, og de finansielle data og antallet af beskæftigede for alle joint venture-partnerne derfor altid skal kumuleres ved beregningen af SMV-tærsklerne.
(47) Tyskland har anført, at Kommissionen på denne måde formaster sig til at udelukke en hel kategori af virksomheder (nemlig joint ventures) fra anvendelsen af den juridisk bindende SMV-definition og anvende særlige SMV-kriterier i forbindelse med denne kategori af virksomheder. Tyskland har bestridt, at denne beføjelse kan udledes af EF-retsinstansernes praksis i forbindelse med SMV-henstillingen fra 1996 eller Kommissionens hidtidige praksis.
Sovellos typiske SMV-handicap
(48) Tyskland har bekræftet, at Sovello med sit begrænsede antal beskæftigede og sine begrænsede finansielle midler på anmeldelsestidspunktet led under typiske SMV-handicap med hensyn til finansieringen af investeringsprojektet, markedsføringen af produktionen og forretnings- og driftsorganisationen. Tyskland har ganske vist erkendt synergieffekterne i samarbejdet med Evergreen og Q-Cells, men har bestridt, at disse kunne mindske Sovellos handicap, der er typiske for SMV.
Typiske SMV-handicap i forbindelse med finansieringen
(49) Ifølge Tyskland havde Sovello uden offentlig støtte ikke kunnet tilvejebringe ekstern finansiering til sit investeringsprojekt i Thalheim. Andelen af eksterne investeringer til Sovellos projekt (8 mio. EUR eller 13 % af de samlede investeringer) er typisk for SMV. Tyskland har endvidere anført, at kun […] af de […] banker, der var rettet henvendelse til, var interesseret i at finansiere projektet, hvoraf den ene kun ville stille […] mio. EUR i driftskapital til rådighed og mellemfinansiering på op til 50 % af den offentlige støtte. Denne situation er typisk for SMV, men ikke for store virksomheder.
(50) Tyskland har anført, at låneaftalen om den eksterne finansiering først blev indgået den […] november 2005. På grund af Sovellos […] rating og selskabsdeltagernes […] finansielle deltagelse (samt Sovellos […] økonomiske situation) var det ikke muligt at forhandle gunstige lånevilkår. Sovello havde problemer med at stille tilstrækkelig sikkerhed for lånet (da virksomheden endnu ikke ejede jorden, maskinerne og anlæggene endnu ikke var leveret, bygningerne stadig var under opførelse, og der endnu ikke fandtes lagre). Selskabsdeltagerne kunne heller ikke stille […] sikkerhed.
(51) Tyskland har gjort gældende, at selskabsdeltagerne kun kunne indskyde meget begrænsede egne midler. Indtil 2006 havde kun Evergreen stillet finansielle midler til rådighed ud over sin kapitalinteresse og kapitalreserve. Q-Cells var ikke […] at stille sådanne finansielle midler til rådighed, da selskabets […] ressourcer […] var bundet i dets egne investeringsprojekter.
(52) Tyskland har gjort gældende, at investeringsprojektet ikke kunne være gennemført uden statsstøtte, herunder SMV-bonus.
Typiske SMV-handicap i forbindelse med markedsføringen
(53) Tyskland har anført, at Sovello var stillet over for betydelige kommercielle risici, da virksomheden først skulle bevise, at der kunne fremstilles kommercielt salgbare produkter med String-Ribbon-teknologien. Den omstændighed, at Sovello havde indgået en salgsaftale med Evergreen, kunne ikke virkeligt reducere denne risiko, da Evergreen ligeledes var en SMV og ikke kendte det tyske marked. Den anden selskabsdeltager, Q-Cells, havde ingen erfaring med at sælge solcellemoduler, da selskabet udelukkende fremstillede solceller. Desuden var Q-Cells også en SMV og måtte koncentrere sine bestræbelser om markedsføringen af sin egen produktion.
Typiske SMV-handicap i forbindelse med forretnings- og driftsorganisationen
(54) Tyskland har gjort gældende, at de omkostninger, som Sovello skulle afholde til forretnings- og driftsorganisationen, var højere end store virksomheders omkostninger. Sovello var f.eks. […].
Q-Cells' indflydelse på Sovello
(55) Tyskland har bestridt, at Q-Cells havde større muligheder for at øve indflydelse på Sovello på anmeldelsestidspunktet, end en selskabsdeltager med 24,9 % af kapitalandelene i Sovello normalt ville have haft. En sådan kapitalandel var derimod ikke usædvanlig i forbindelse med lignende projekter iværksat af nystartede virksomheder inden for højteknologisektorer.
(56) Tyskland har anført, at initiativet til at påbegynde projektet kom fra Evergreen. I 10 år havde Evergreen investeret over […] mio. USD i udviklingen af String-Ribbon-teknologien, uden at det var lykkedes at gøre den rentabel. Prisen på Evergreen-aktierne faldt fra ca. 20 USD i 2000 til ca. 2 USD i 2003-2004. Evergreen var nødt til at have størst mulig kontrol med investeringsprojektet for at sikre et maksimalt afkast til sine aktionærer, hvis det blev en succes, men kunne ikke tilvejebringe tilstrækkelig kapital uden finansiel deltagelse af en forretningspartner. Q-Cells var en egnet kandidat, da virksomheden foruden finansielle midler også kunne bidrage med sin erfaring med opførelsen af produktionsanlæg i solcellesektoren og sin viden inden for solcelleteknologi. Tyskland har endvidere anført, at Evergreen af disse grunde valgte Q-Cells som joint venture-partner og ikke virksomheden […], som ganske vist var en stærkere finansiel partner, men også ønskede mere indflydelse.
(57) På det tidspunkt, hvor MJVA1 blev indgået med Evergreen, havde Q-Cells allerede investeret i et stort projekt til produktion af konventionelle solceller. Derfor kunne virksomheden kun investere i andre projekter i begrænset omfang. Ifølge Tyskland ønskede Q-Cells via sin ejerandel i Sovello på den ene side at erhverve knowhow om nye teknologier til produktion af siliciumwafere, solceller og –moduler og på den anden side at anvende sin erfaring med udviklingen af anlæg til produktion af solceller.
(58) Af ovennævnte grunde accepterede Q-Cells en minoritetsinteresse på 24,9 %. Tyskland har anført, at dette også var baggrunden for Q-Cells sammenlignelige minoritetsinteresse (21,19 %) i CSG Solar AG, en virksomhed, der fremstiller solcellemoduler på grundlag af tyndfilmsteknologien. Ejerandelens størrelse beror ikke kun på den mulige finansielle deltagelse, men også på det teknologiske input.
(59) Tyskland har understreget, at selskabsdeltagernes andele i Sovellos selskabskapital fuldt ud afspejler begge joint venture-partneres faktiske hensigt og indflydelse, og at stemmerettighederne var fordelt i overensstemmelse hermed. Dette har faktisk medført, at Evergreen — i modsætning til Q-Cells — kunne træffe vigtige forretningsbeslutninger alene.
(60) Tyskland har anført, at en mulig fremtidig forhøjelse af Q-Cells' ejerandel ganske vist var aftalt, men kun kunne finde sted på visse betingelser og med tilrådighedsstillelse af tilsvarende finansielle midler. En af de betingelser, der var nævnt i MJVA1, var, at en sådan forhøjelse af ejerandelen ikke må bringe støtten til Sovello i fare. Tyskland har anført, at støtteforanstaltningen var udslagsgivende for at gennemføre investeringsprojektet i Tyskland og ikke i USA, og at dette ikke er i strid med støttereglerne. Tyskland har tilføjet, at Q-Cells ikke havde nogen indflydelse på denne beslutning, og at støttereglerne hverken tilsidesættes eller omgås, hvis joint venture-partnerne bestræber sig på at sikre finansieringen af Sovello.
(61) Tyskland er af den opfattelse, at der skal sondres mellem den indflydelse, som findes på et bestemt tidspunkt, og en mulig fremtidig indflydelse, som er baseret på en eventuel forhøjelse af Q-Cells' ejerandel. Tyskland har understreget, at det på ingen måde var klart, om ejerandelen i det hele taget ville blive forhøjet, og at begge partnere vidste, at en forhøjelse ikke var umiddelbart forestående og med sikkerhed ikke ville blive foretaget, inden den nye teknologi havde stået sin prøve. Den forhøjelse på op til 50 %, der er nævnt i MJVA1, er faktisk aldrig blevet foretaget. Q-Cells' ejerandel blev tværtimod nedsat til 21 % på grundlag af den anden aftale (MJVA2) af 22. november 2005. Ifølge Tyskland viser dette entydigt, at der ikke findes nogen automatik, som giver grundlag for at konkludere, at det allerede fra begyndelsen var aftalt, at Q-Cells skulle have en ejerandel på over 24,9 % i Sovello.
(62) Tyskland har endvidere gjort gældende, at den omstændighed, at Q-Cells stillede en leder til rådighed for Sovello, kun var en overgangsordning (december 2004 til april 2005), som ikke forringede indflydelsesmulighederne for Evergreen, der ligeledes stillede en leder til rådighed fra begyndelsen af joint venturet. Desuden havde Evergreen på grundlag af sit flertal i bestyrelsen beføjelse til både at udnævne og afsætte enhver leder.
(63) Tyskland har bestridt, at den formulering i Heads of Agreement, hvorefter Q-Cells' ejerandel i Sovello skal udgøre under 25 % for at være berettiget til visse støtteforanstaltninger i Tyskland, har medført, at Q-Cells havde større muligheder for indflydelse, end virksomheden egentlig havde ret til på grundlag af sin ejerandel på 24,9 %. Tyskland har derimod anført, at formuleringen blot afspejler det, som senere indgik i MJVA1, nemlig begge partneres bestræbelse på ikke at tilsidesætte statslige støttebetingelser. Tyskland har endvidere henvist til en anden bestemmelse i Heads of Agreement, hvorefter Sovello vil lægge beslag på en stor del af Evergreens produktionskapacitet, og Evergreen derfor i en overskuelig fremtid vil skulle have en majoritetsinteresse i Sovello. Tyskland har endelig konstateret, at Heads of Agreement kun var et arbejdsgrundlag for de to partnere og ikke var juridisk bindende.
(64) Tyskland har bestridt, at Q-Cells ud over sin ejerandel på 24,9 % havde nogen indflydelse, som kunne udledes af aftaler med Sovello. Alle aftaler var blevet indgået på markedsvilkår, og der havde ikke været mere vidtgående forbindelser af økonomisk, finansiel, organisatorisk eller anden art mellem Q-Cells og Sovello.
(65) Tyskland har endelig gjort gældende, at ændringerne af ejerandelene efter Sovellos oprettelse ikke var baseret på den oprindelige MJVA1, men stod i forbindelse med REC's indtræden i joint venturet, da REC som modydelse for en ejerandel på 15 % i joint venturet havde givet tilsagn om at levere store mængder silicium til Sovello (som aftalt i MJVA2). Efter REC's indtræden afgav Evergreen 11,1 % og Q-Cells 3,9 % af deres kapitalinteresser. Ifølge Tyskland er dette et bevis for, at Q-Cells havde til hensigt at forblive minoritetsdeltager. Først senere, da REC havde givet tilsagn om at levere endnu større mængder silicium, og efter at det stod fast, at Sovello1 var en teknologisk succes, fik de tre selskabsdeltagere hver især en ejerandel på 33,3 % (ændring af MJVA2 af 29. september 2006, gyldig fra den 19. december 2006).
Q-Cells' ejerandel på grundlag af tysk selskabsret
(66) Tyskland har gjort gældende, at de beslutningsbeføjelser, der er indrømmet Q-Cells i joint venturet, ikke er usædvanlige for unge teknologiske joint ventures som Sovello og svarer til dem, der tilkommer venturekapitalinvestorer med minoritetsinteresser. Q-Cells' indflydelse er ikke større end en minoritetsdeltagers indflydelse. Foruden 24,9 % af kapitalen bidrog virksomheden også med sin knowhow inden for produktion af solceller og havde derfor ret til en vis indflydelse på beslutninger i forbindelse med aftalerne om joint venture-samarbejdet. Tyskland har gjort gældende, at denne ret til indflydelse på visse forretningsbeslutninger var nødvendig for at beskytte Q-Cells, da det i modsat fald ikke kunne udelukkes, at Evergreen kunne udøve sin indflydelse på Sovellos ledelse hovedsagelig til egen fordel. Desuden er det normalt at give minoritetsdeltagere lov til at udnævne et bestyrelsesmedlem.
(67) Til støtte for argumentet om, at Q-Cells' ejerandel ikke blev fastsat til 24,9 % i den hensigt at opnå en SMV-bonus, har Tyskland også henvist til den tyske selskabsret. Først og fremmest er Q-Cells' indflydelse i overensstemmelse med bestemmelserne om beskyttelse af minoritetsdeltagere. I denne forbindelse har Tyskland henvist til §§ 50, 61 og 66 i GmbH-Gesetz (den tyske anpartsselskabslov). Disse paragraffer indrømmer deltagere i et anpartsselskab (GmbH) med en andel på 10 % visse minoritetsrettigheder, som f.eks. vedrører indkaldelse af og beslutningstagning på generalforsamlinger samt opløsningen af et selskab osv. Ifølge Tyskland er Q-Cells' indflydelse ikke større end den indflydelse, som efter tysk selskabsret tilkommer en minoritetsdeltager med mindst 10 % af selskabskapitalen. Endvidere har Tyskland som en yderligere begrundelse for Q-Cells' omfattende medbestemmelsesrettigheder anført den omstændighed, at Q-Cells med sin ejerandel på kun 24,9 % ikke rådede over den lovbestemte spærreminoritet på over 25 %. I stedet for den manglende lovbestemte beskyttelse af Q-Cells er de tilsvarende medbestemmelsesrettigheder derfor blevet indrømmet på grundlag af aftalerne.
Konklusion
(68) Tyskland har rejst indsigelse mod de retlige begrundelser, der ligger til grund for Kommissionens indledning af proceduren, og gjort gældende, at der på anmeldelsestidspunktet var indsendt fuldstændige og rigtige oplysninger, og at artikel 9 i forordning (EF) nr. 659/1999 derfor ikke finder anvendelse. Tyskland har endvidere gjort gældende, at Kommissionen kun kan foretage sin vurdering af en virksomheds SMV-status på grundlag af de formelle kriterier (antal beskæftigede og finansielle tærskler) i SMV-definitionen og ikke må anvende yderligere uskrevne kriterier for at fastslå, om en virksomhed lider under typiske SMV-handicap. Tyskland har bestridt, at Sovello fik tildelt SMV-bonussen i strid med støttereglerne, og gjort gældende, at Kommissionens formodninger med hensyn til en mulig manipulation ikke er korrekte.
(69) Ifølge Tyskland opfyldte Sovello på anmeldelsestidspunktet kriterierne i SMV-definitionen: Q-Cells havde kun en minoritetsinteresse på 24,9 % i Sovello og var hverken en partnervirksomhed eller en tilknyttet virksomhed til Sovello som omhandlet i SMV-definitionen. Ved beregningen af tærsklerne for SMV må dataene for Q-Cells derfor ikke tages i betragtning. Tyskland har bestridt, at Q-Cells på anmeldelsestidspunktet udøvede større indflydelse på Sovello, end en investor, der ejede 24,9 % af kapitalandelene i Sovello, havde udøvet. Desuden er Tyskland af den opfattelse, at Sovello absolut led under typiske SMV-handicap, og at investeringsprojektet ikke var blevet gennemført uden statsstøtten, herunder SMV-bonussen.
VURDERING AF STØTTEN Indledende bemærkninger
(70) Den 7. juni 2006 godkendte Kommissionen en SMV-bonus på 15 % BSÆ til Sovello (ydet ved siden af regionalstøtte). Senere fandt Kommissionen holdepunkter for, at denne første beslutning muligvis var baseret på urigtige oplysninger, som var indsendt i forbindelse med den oprindelige anmeldelse; da de pågældende oplysninger under visse omstændigheder var afgørende for undersøgelsesresultatet, besluttede Kommissionen den 17. juni 2008 at indlede proceduren efter EUF-traktatens artikel 108, stk. 2, med hensyn til den omhandlede støtte for at ophæve beslutning N 426/05 og vedtage en ny afgørelse. (Efter Lissabontraktatens ikrafttræden den 1. december 2009 kan nye retsakter, der vedtages af Kommissionen, i den danske version ikke længere kaldes beslutning, men hedder afgørelse.)
Anmeldelsespligt, retsgrundlag og gældende lovgivning
(71) Tyskland anmeldte SMV-bonussen til Sovello ved brev af 29. august 2005, der registreredes i Kommissionen den 1. september 2005.
(72) SMV-bonussen til Sovello blev tildelt den 21. april 2005 (under forbehold af Kommissionens godkendelse) ved siden af en regionalstøtte, der var lovligt ydet på grundlag af den tyske GA-ordning. Denne ordning indeholder en udtrykkelig bestemmelse, hvorefter Tyskland skal foretage individuel anmeldelse af alle SMV-bonusser, som overskrider den tærskel, der er fastsat i gruppefritagelsesforordningen for SMV for anmeldelsespligten for individuelle støtteforanstaltninger. I henhold til den gruppefritagelsesforordning for SMV, der var gældende på anmeldelsestidspunktet, kan der overalt i EU ydes investeringsstøtte til fordel for SMV med en støtteintensitet på 7,5 % nettosubventionsækvivalent (NSÆ) for mellemstore virksomheder og på 15 % NSÆ for små virksomheder. Såfremt støttemodtageren er beliggende i et støtteberettiget område, er også støtte op til det beløb, der er tilladt i henhold til retningslinjerne fra 1998, plus den yderligere SMV-bonus fritaget efter gruppefritagelsesforordningen for SMV. Gruppefritagelsesforordningen for SMV fastsætter imidlertid ingen fritagelse for visse projekter med støtteberettigede udgifter på over 25 mio. EUR eller for projekter, hvortil der ydes bruttostøtte på over 15 mio. EUR. En sådan støtte skal anmeldes individuelt.
(73) Ved undersøgelsen af, om en virksomhed er en SMV, anvender Kommissionen SMV-henstillingen.
Undersøgelse af Sovellos SMV-status Anvendelse af artikel 9 i forordning (EF) nr. 659/1999
(74) I artikel 9 i forordning (EF) nr. 659/1999 hedder det: Efter at have givet den pågældende medlemsstat lejlighed til at fremsætte sine bemærkninger kan Kommissionen ophæve en beslutning (…), hvis den var baseret på urigtige oplysninger, som blev indsendt under proceduren, og som var af afgørende betydning for beslutningen. Inden Kommissionen ophæver en beslutning og vedtager en ny beslutning, indleder den den formelle undersøgelsesprocedure efter artikel 4, stk. 4. (…).
(75) Tyskland har bestridt at have indsendt urigtige eller ufuldstændige oplysninger på noget tidspunkt under den foreløbige undersøgelse, da a) alle de oplysninger, der kræves ifølge Kommissionens meddelelse om modelerklæringen, blev indsendt, og b) ingen af de relevante undersøgelser og bestemmelser, der er fastsat i Kommissionens henstilling, krævede, at der blev indsendt yderligere oplysninger om et joint ventures strukturelle opbygning eller en virksomheds vedtægter.
(76) Ifølge Kommissionens meddelelse om modelerklæringen er det imidlertid ikke obligatorisk at anvende modelerklæringen, der kun er tænkt som et eksempel, og kontrollen og undersøgelserne efter national og EU-ret berøres ikke af disse erklæringer. Under den foreløbige undersøgelse havde Kommissionen opfordret Tyskland til enten at fremlægge en erklæring på tro og love fra Q-Cells om, at dette selskab ikke opfyldte nogen af kriterierne i artikel 3, stk. 3, litra a)-d), i bilaget til SMV-henstillingen, eller, såfremt dette ikke var muligt, at indsende en kopi af vedtægterne for Sovello. Den 28. oktober 2005 indsendte Tyskland en sådan en erklæring på tro og love fra Q-Cells. Da Sovellos ejerstruktur under den foreløbige undersøgelse af den anmeldte støtte ændrede sig som følge af optagelsen af en tredje joint venture-partner (REC), indsendte Tyskland (den 4. april 2006) også en erklæring på tro og love fra denne nye selskabsdeltager. Beslutning N 426/05 blev efter afslutningen af den foreløbige undersøgelse vedtaget på grundlag af disse oplysninger fra Tyskland.
(77) Kommissionen var nødt til at undersøge, om støttemodtageren var en SMV. Hvis der på tidspunktet for den foreløbige undersøgelse eksisterer dokumenter, hvoraf det udtrykkeligt fremgår skriftligt, at ejerstrukturen i et joint venture blev udformet på en sådan måde, at kriterierne i SMV-definitionen er opfyldt, eller hvoraf det entydigt fremgår, at det er hensigten at ændre virksomhedens struktur, så snart tildelingen af en SMV-bonus er sikret, kan det ikke argumenteres, at disse oplysninger ikke i det mindste var relevante for undersøgelsen af det pågældende joint ventures SMV-status eller ikke var af afgørende betydning for beslutningen.
(78) Da disse dokumenter (Heads of Agreement, vedtægter, MJVA1 og MJVA2) ikke var blevet indsendt til Kommissionen, var dens billede af den relevante situation på daværende tidspunkt ufuldstændigt, således at dens oprindelige positive beslutning om SMV-bonussen til Sovello var baseret på ufuldstændige og dermed urigtige oplysninger.
(79) Efter Kommissionens opfattelse var Tyskland forpligtet til at indsende alle oplysninger, der på daværende tidspunkt var til rådighed og relevante for beslutning N 426/05. På denne baggrund når Kommissionen til den konklusion, at de oplysninger, som Tyskland har indsendt, var ufuldstændige og dermed urigtige. Artikel 9 i forordning (EF) nr. 659/1999, der foreskriver en objektiv procedure, hvorefter Kommissionen kan ophæve forkerte beslutninger, finder derfor anvendelse.
(80) Efter tysk ret var Tyskland forpligtet til at undersøge, om der forelå en omgåelse af SMV-definitionen. I den tyske ordning, der dannede grundlag for tildelingen af SMV-bonussen, udelukkes en SMV-status udtrykkeligt — selv når de formelle kriterier i SMV-definitionen er opfyldt — i tilfælde, hvor store virksomheder faktisk udøver kontrollen, samt i forbindelse med økonomiske enheder, som ikke kan betragtes som SMV ud fra økonomiske synspunkter.
Lovligheden af yderligere kriterier for vurderingen af en virksomheds SMV-status
(81) Tyskland har gjort gældende, at da ingen andre kriterier er defineret klart i SMV-henstillingen bortset fra de formelle tærskelkriterier, er de formelle kriterier for undersøgelsen af en virksomheds SMV-status af afgørende betydning for at sikre retssikkerhed og forudsigelighed af Kommissionens politik på statsstøtteområdet. Tyskland har endvidere anført, at eventuelle yderligere kriterier kun kan indføres i forbindelse med en tilpasning af SMV-definitionen og ikke i forbindelse med enkelttilfælde.
(82) Med hensyn til definitionen af partnervirksomhed er der i Kommissionens henstilling i realiteten ikke fastsat noget andet kriterium end tærsklen på 25 % af kapitalen eller stemmerettighederne. Den indeholder heller ikke noget specifikt forbud mod omgåelse. I forbindelse med statsstøttekontrollen råder Kommissionen imidlertid over et vist skøn, for at det indre marked kan beskyttes mod uberettigede konkurrencefordrejninger.
(83) Kommissionen erkender, at retssikkerhed og gennemsigtighed er nødvendig ved anvendelsen af støttereglerne. Derfor bør undersøgelser, som går videre end anvendelsen af de formelle kriterier, ubetinget begrænses til sjældne undtagelsestilfælde, hvor der entydigt kan antages at foreligge en omgåelse.
(84) Kommissionen anvender imidlertid ingen yderligere kriterier ved siden af SMV-definitionen, men går kun ud over den rent formelle analyse, hvilket skal være muligt, når Kommissionen skal tage stilling til en individuel støtteforanstaltning på grundlag af artikel 6 i gruppefritagelsesforordningen for SMV. På denne måde sikrer Kommissionen, at kun ægte SMV'er, hvis størrelse faktisk udgør et handicap, tildeles SMV-bonusser og ikke virksomheder, som via tilknyttede virksomheder og/eller partnervirksomheder har adgang til finansielle midler og støtte, som ikke er tilgængelige for konkurrenter af samme størrelse. For at sikre, at kun ægte SMV'er kommer i betragtning, skal der være en måde til at udelukke retlige enheder, hvor SMV-definitionen omgås. Denne tilgang er i overensstemmelse med retspraksis i Solar Tech-sagen og Pollmeier-sagen (se fodnote 20 og 21), hvor EU's retsinstanser har accepteret, at Kommissionen afviser at godkende tildelingen af en SMV-bonus, når der foreligger en omgåelse. Det følger således implicit af SMV-definitionen, at den ikke finder anvendelse, når der er en sådan risiko, og kriterierne kun formelt overholdes.
(85) Tysklands argument om, at situationen i Sovellos tilfælde adskiller sig fra situationen i Solar Tech-sagen og Pollmeier-sagen, og at retspraksis er baseret på SMV-henstillingen fra 1996 og derfor ikke kan overføres til den nuværende SMV-definition, er ikke holdbart. De vigtigste kriterier i SMV-henstillingen fra 1996 for en partnervirksomhed (kapital eller stemmerettigheder på 25 % eller derover) blev overtaget og blot præciseret i SMV-henstilling 2003/361/EF. Da der imidlertid altid er risiko for, at også de mest omfattende og præcise kriterier omgås, skal det under alle omstændigheder være muligt at modvirke forsøg på at omgå den gældende SMV-definition. I denne henseende har retsinstanserne også bekræftet et ret generelt princip — ingen omgåelse.
Virksomhedsdokumenter og faktisk situation
(86) I virksomhedens dokumenter (Heads of Agreement, vedtægter for Sovello af 13. januar 2005 og MJVA1) findes der klare holdepunkter for, at den oprindelige virksomhedsstruktur bevidst var opbygget med det formål at opnå en SMV-bonus. I punkt 5 i Heads of Agreement hedder det helt udtrykkeligt i denne henseende: The Parties understand that, in order to qualify for maximum grants, it is in the interest of JVCo that Q restricts its equity portion of JVCo until such time that either E or JVCo are no longer categorised as small or medium enterprises' under the rules for investment grants etc., or that this restriction becomes null and void. As such, Q's ownership of JVCo must be less than 25 % in order to qualify for certain German government subsidies. [Med henblik på at være berettiget til størst mulig støtte er det efter parternes opfattelse i JVCo's interesse, at Q begrænser sin ejerandel i JVCo, indtil enten E eller JVCo ikke længere betragtes som små eller mellemstore virksomheder i henhold til bestemmelserne om investeringstilskud osv., eller denne begrænsning bortfalder. I denne forbindelse skal Q's ejerandel i JVCo udgøre under 25 % for at være berettiget til visse statsstøtteforanstaltninger i Tyskland.] (Kommissionens fremhævelse)
(87) Denne klare hensigt er bekræftet i artikel 2.5, litra c), i MJVA1: The Parties shall use reasonable best efforts to obtain the Government Investment Grant Approval as soon as reasonably practicable following the Closing Date, including, but not limited to, making changes to the overall structure of the joint venture, this Agreement, the shareholdings in VentureCo, the Articles of Association and the Concurrent Agreements in order to ensure that the maximum amount of Government Investment Grants available for small and medium size enterprises will be secured by VentureCo; and to obtain the funds necessary to fund to VentureCo the amounts specified in Section 2.4 (b) and 2.4 (c) when due. [Parterne gør enhver rimelig indsats for hurtigst muligt efter fristens udløb at få godkendt de statslige investeringstilskud; dette omfatter også, men ikke kun, ændringer af joint venturets generelle struktur, denne aftale, ejerandelene i VentureCo, vedtægterne og de øvrige relevante aftaler for at sikre, at VentureCo kan opnå det størst mulige beløb i statslige investeringstilskud til små og mellemstore virksomheder; og at VentureCo modtager de midler, der er nødvendige til finansieringen heraf i henhold til afsnit 2.4, litra b) og c), når de forfalder.] (Kommissionens fremhævelse)
(88) Flere elementer tyder på, at Evergreen og Q-Cells fra begyndelsen havde til hensigt at indrømme begge partnere de samme rettigheder, så snart tildelingen af SMV-bonussen var sikret:
I artikel 3, stk. 6, i MJVA1 er det fastsat, at såfremt det er muligt i henhold til de gældende støtteregler, at Q-Cells forhøjer sin ejerandel i EverQ til 50 %, uden at dette kan medføre, at de kompetente myndigheder ikke (…) imødekommer en ansøgning om statslige investeringstilskud (…), tilbydes Q-Cells af forhøje sin ejerandel i EverQ til et niveau svarende til Evergreens procentdel. I denne forbindelse anvendes en særpris.
Artikel 3, stk. 6, i MJVA1 indeholder endog en nødplan, hvorefter Q-Cells om nødvendigt kan forhøje sin ejerandel på anden måde end gennem kapitalinteressen: If at the time of an Additional Financing request the Grant Impunity Notice cannot be obtained, the Parties shall enter into discussions as to whether Q can participate in the Additional Financing to the extent necessary to enable it to increase its ownership in VentureCo to 50 %, as provided herein, in a manner other than by share subscription. [Såfremt der på tidspunktet for en anmodning om yderligere finansiering ikke kan opnås en erklæring om støttens forenelighed, indleder parterne drøftelser om, hvorvidt Q kan deltage i den yderligere finansiering i det omfang, der er nødvendigt for at gøre det muligt for virksomheden at forhøje sin ejerandel i VentureCo til 50 % på anden måde end gennem tegning af kapitalandele.](Kommissionens fremhævelse).
(89) Efter Kommissionens opfattelse giver bestemmelserne i vedtægterne, Heads of Agreement og MJVA1 Q-Cells større muligheder for at øve indflydelse på Sovellos forretningsbeslutninger, end en minoritetsdeltager med en ejerandel på 24,9 % efter traditionel selskabsret kan forvente (i en joint venture-aftale er dette imidlertid ikke nødvendigvis usædvanligt). I Heads of Agreement er fastsat følgende: The Governance of JVCo will generally be structured and balanced to take into account each Party's relative economic interest in JVCo and the fact that E needs initially to have a higher degree of control of JVCo as a result of the materiality of the operations of JVCo relative to E's operations on a consolidated basis. At the same time, the JVCo governance structure will include provisions that ensure that both E and Q have a shared voice in major actions of JVCo. [JVCo's ledelse vil generelt blive struktureret og opdelt på en sådan måde, at der tages hensyn til hver partners økonomiske interesse i JVCo og den omstændighed, at E i første omgang skal kunne udøve en større grad af kontrol med JVCo som følge af den afgørende betydning af JVCo's virksomhed for E's virksomhed på et konsolideret grundlag. Samtidig vil JVCo's ledelsesstruktur være underkastet betingelser, som sikrer, at både E og Q deltager i de vigtige forretningsbeslutninger i JVCo.] (Kommissionens fremhævelse)
(90) Det hedder endvidere i Heads of Agreement, at partnerne aftaler i fællesskab at identificere visse vigtige forretningsbeslutninger, der kræver tilslutning fra begge parter.
(91) I de oprindelige vedtægter for Sovello er fastsat følgende:
Bestyrelsen består af tre medlemmer (to medlemmer udnævnes af Evergreen, herunder også formanden, der skal være acceptabel for Q-Cells; et medlem (samtidig næstformand) udnævnes og afsættes af Q-Cells).
Forskellige vigtige forretningsbeslutninger (godkendelse af årsplan og balance, strategiske beslutninger vedrørende tidsplan og produktionsmængde, kapacitetsudvidelse, salg af wafere/celler foruden moduler, bestemmelse af mærker og mærkenavne, aftaler vedrørende intellektuel ejendomsret osv.) kræver tilslutning fra mindst én af de af Evergreen og Q-Cells udnævnte ledere.
(92) Da Q-Cells således har væsentlige beslutningsbeføjelser, er Tysklands argument om, at Evergreen behøvede en ejerandel på over 75 % for at beskytte sine interesser (og Q-Cells' ejerandel på 24,9 % skyldtes andet end bestræbelser på at omgå bestemmelserne), ikke holdbart. Kommissionen noterer sig, at Evergreen i første omgang faktisk tilstræbte at få en majoritetsinteresse i Sovello (se punkt 5 i Heads of Agreement: E will be required to own a majority interest in the equity of JVCo in the near term [E skal inden for en overskuelig fremtid have en majoritetsinteresse i JVCo's selskabskapital]), men at en sådan majoritet også kunne opnås med en anden procentdel (mellem 51 % og 75 %).
(93) Den omstændighed, at Q-Cells kunne få indflydelse på strategiske beslutninger, bekræftes også i Evergreens årsberetning for 2004, hvori det hedder: the strategic partnership is highly dependent on Q-Cells's expertise [det strategiske partnerskab afhænger i vidt omfang af Q-Cells' knowhow], (Kommissionens fremhævelse) og although initially a minority shareholder in the strategic partnership, Q-Cells will have the ability to influence the strategic direction of the strategic partnership and other material decisions of the strategic partnership; as a result, we may be unable to take certain actions that we believe would be in our best interests, which, given the expected materiality of the strategic partnership to our combined operations, could significantly harm our business; further, we may be liable to third parties for the material decisions and actions of Q-Cells in the strategic partnership, which actions may harm the strategic partnership and our business. [selv om Q-Cells i begyndelsen var minoritetsdeltager i det strategiske partnerskab, vil Q-Cells kunne få indflydelse på det strategiske partnerskabs strategiske målsætning og andre afgørende beslutninger i det strategiske partnerskab; derfor vil vi under visse omstændigheder ikke være i stand til at træffe visse beslutninger, som efter vor opfattelse er i vor interesse, hvilket i betragtning af det strategiske partnerskabs forventede betydning for vore fælles aktiviteter alvorligt kan skade vor virksomhed; endvidere kan vi over for tredjeparter være ansvarlige for Q-Cells' afgørende beslutninger og foranstaltninger i det strategiske partnerskab, og Q-Cells' foranstaltninger kan skade det strategiske partnerskab og vor virksomhed.] (Kommissionens fremhævelse).
(94) Følgende uddrag af Heads of Agreement viser, at Q-Cells' rolle i Sovello var afgørende for joint ventures funktionsevne:
It is anticipated that because the facility will be located in Germany near Q's current operations, that Q will be a major source of transferred and seconded employees for JVCo. In addition, initially Q will take primary responsibility for recruiting new employees for the facility. [Det forventes, at Q bliver en vigtig kilde til overførte og udsendte medarbejdere for JVCo som følge af, at anlægget placeres i Tyskland i nærheden af Q's nuværende produktionsanlæg. Desuden vil Q i begyndelsen have hovedansvaret for at ansætte nye medarbejdere til produktionsanlægget.]
JVCo may outsource to a Party on a permanent or temporary basis, certain services (Infrastructure, management, operational and technology support and development, etc.) that can be provided by a party to JVCo on a more cost effective basis than if JVCo were to provide such services itself. In particular for the early phases of JVCo, both Parties commit to enter into agreements to supply necessary services to JVCo for a period of at least 2 years, until JVCo is in a position to function cost effectively without this support from its owner entities. [JVCo kan til en partner varigt eller midlertidigt outsource visse tjenesteydelser (infrastruktur, ledelse, driftsmæssig og teknologisk støtte og udvikling osv.), som kan udføres billigere af en partner end af JVCo selv. Begge partnere forpligter sig til navnlig i JVCo's opstartsfase at indgå aftaler om levering af de nødvendige tjenesteydelser til JVCo i en periode på mindst to år, indtil JVCo er i stand til at arbejde omkostningseffektivt uden denne støtte fra ejernes side.]
[…For example, it is anticipated that because of the proximity of the JVCo facility to Q, that Q will be in a position to effectively provide JVCo with infrastructure services until such time as JVCo is able to provide such services independently. [F.eks. antages det, at Q på grund af sin tætte beliggenhed på JVCo's produktionsanlæg vil være i stand til at levere infrastrukturtjenester til JVCo, indtil JVCo selv kan levere sådanne tjenester.]
(95) I MJVA1 er der ligeledes anført en lang række tjenesteydelser, som kan leveres til Sovello (af de to partnere Q-Cells og Evergreen): generel rådgivning inden for ledelsesspørgsmål, bistand ved ansøgning om det statslige investeringstilskud, bistand ved ansøgning om godkendelser i Tyskland, bistand ved udvælgelse og ansættelse af tyske ledende medarbejdere, bistand i skattespørgsmål, rådgivning inden for forretnings- og virksomhedsstruktur, rådgivning og bistand ved tilvejebringelse af kapital, formidling af partnernes leverandører, rådgivning i forbindelse med overførsel af partnernes teknologier, teknologisk støtte, bistand ved erhvervelse af lokale infrastrukturer, menneskelige ressourcer og ansættelse af medarbejdere (artikel 9.9 i MJVA1). Selv om det er korrekt, at det er fastsat i disse dokumenter, at disse tjenesteydelser leveres til markedsprisen eller til kostprisen plus en fast avance, viser alt dette alligevel, at der er tætte forbindelser mellem Sovello og Q-Cells.
(96) I en pressemeddelelse udsendt af partnerne den 24. januar 2005 hedder det: Det planlagte anlæg forventes at blive opført på en grund i nærheden af Q-Cells' eksisterende solcellefabrikker og vil derfor formentlig opnå betydelige synergier med Q-Cells' virksomhed.
(97) Desuden erhvervede Q-Cells det tomme selskab for at oprette Sovello, og lederne i dette selskab var Q-Cells' administrerende direktør og økonomidirektør, mens Q-Cells' vicedirektør havde tegningsfuldmagt.
(98) Q-Cells stillede en leder til rådighed for Sovello, og uanset Tysklands argument om, at dette kun var midlertidigt, og at Evergreen ligeledes stillede en leder til rådighed, er dette ligeledes et holdepunkt for, at forbindelserne mellem Q-Cells og Sovello var meget tætte, i det mindste i begyndelsen af joint venturet.
(99) Tyskland gjorde gældende, at Evergreen forhandlede med andre potentielle joint venture-partnere på grundlag af en ejerandel på over 75 %, men fremsendte ingen skriftlige beviser herfor. Tyskland tilbød ganske vist i nogle breve at fremsende erklæringer på tro og love fra repræsentanter for Evergreen og Q-Cells om overvejelserne bag ejerandelen på 24,9 %, men gjorde alligevel ikke dette.
(100) Af ovennævnte grunde kan Kommissionen ikke følge det argument, at Q-Cells' ejerandel på 24,9 % nødvendigvis er et resultat af anvendelsen af den tyske selskabsret og ikke udspringer af ønsket om at opnå en SMV-bonus.
(101) Kommissionen er ikke overbevist om Tysklands argument om, at den mulighed, der er fastsat i MJVA1, for at Q-Cells kan forhøje sin ejerandel til 50 %, ikke kun afhænger af, at statsstøtten opretholdes, men også af, at begge partnere træffer beslutning om at udvide produktionskapaciteten på grundlag af Sovello1's økonomiske succes, da artikel 3, stk. 6, litra c), i MJVA1 har følgende ordlyd: Yderligere finansielle midler. Såfremt VentureCo, hvad enten det er med henblik på en kapacitetsudvidelse eller i en anden forbindelse, skriftligt anmoder E og Q om yderligere finansielle midler (yderligere finansielle midler) ud over Aggregate Equity Funding (samlet egenkapitalfinansiering) og Alternative Funding (yderligere kapitaltilførsel), og såfremt selskabsdeltagerne godkender en sådan kapitalforhøjelse under overholdelse af bestemmelserne i selskabskontrakten (anmodning om yderligere finansielle midler), gælder følgende:
(101) i)
Såfremt det er muligt i henhold til de gældende støtteregler — og dette bekræftes skriftligt af den kompetente støttetildelende myndighed (erklæring om støttens forenelighed) - at Q forhøjer sin ejerandel i VentureCo til 50 %, uden at dette kan medføre, at en ansøgning om tildeling af statslige investeringstilskud afvises helt eller delvist af de kompetente myndigheder, eller at allerede modtagne statslige investeringstilskud helt eller delvist tilbagesøges af disse, tilbydes Q skriftligt at få yderligere finansielle midler stillet til rådighed, som sætter Q i stand til at forhøje sin ejerandel i VentureCo til et niveau svarende til E's procentdel (…) (uden at overskride denne. (…)(Kommissionens fremhævelse).
(102) Efter en nøje gennemgang af forskellige virksomhedsdokumenter er Kommissionen nået til den konklusion, at Sovellos formelle ejer- og beslutningsstruktur, herunder Q-Cells' ejerandel på 24,9 % og Q-Cells' betydelige indflydelse på beslutningstagningen i Sovello, på tidspunktet for den oprindelige anmeldelse faktisk bevidst og helt igennem var fastlagt således, at Sovello kunne opnå SMV-bonussen, mens de to strategiske partnere fra begyndelsen havde til hensigt at oprette et ligeberettiget partnerskab, så snart SMV-bonussen var opnået.
(103) Tyskland har endvidere gjort gældende, at Q-Cells' ejerandel er baseret på den tyske selskabsret. Tyskland har nærmere bestemt anført, at joint venturet Sovellos succesfulde udvikling var af så stor betydning for Evergreens økonomiske succes, at Evergreen ønskede at fastholde det største omfang af beslutningsbeføjelser og indflydelse på Sovello og derfor i den første fase af Sovellos udvikling ikke accepterede at have kapitalandele og stemmerettigheder, der ikke oversteg 75 %. Dette argument kan kun forstås således, at Evergreen ikke var rede til at overlade 25 % eller derover af kapitalandelene eller stemmerettighederne til Q-Cells.
(104) For at kunne følge denne argumentation og vurdere troværdigheden heraf analyserede Kommissionen bestemmelserne i den tyske GmbH-Gesetz og dermed den gældende nationale ret, da Sovello AG på daværende tidspunkt hed EverQ GmbH og var omfattet af GmbH-Gesetz.
(105) I den tyske GmbH-Gesetz er visse lovbestemte minoritetsrettigheder navnlig forankret i §§ 50, 61, 66 og 53. §§ 50, 61 og 66 vedrører rettigheder for selskabsdeltagere med stemmerettigheder på over 10 % og er derfor ikke relevante for denne vurdering, da Q-Cells ejer en sådan andel. Kun i § 53 er der fastsat en minoritetsrettighed, som Q-Cells ikke er omfattet af i henhold til loven på grundlag af sin ejerandel på 24,9 %. I henhold til § 53 i GmbH-Gesetz kan minoritetsdeltagere med over 25 % af stemmerettighederne blokere en ændring af anpartsselskabets selskabskontrakt. Som majoritetsdeltager med over 75 % af stemmerettighederne tilkom det derfor Evergreen ved lov at træffe alle vigtige forretningsbeslutninger, også om ændringer af selskabskontrakten. Hvis bestemmelserne om beslutningsbeføjelserne i vedtægterne og i MJVA ikke fastsatte yderligere beslutningsbeføjelser til Q-Cells, ville det af Tyskland fremførte argument om, at Evergreen behøvede en andel på over 75 %, være korrekt, og Q-Cells' ejerandel på 24,9 % kunne som følge af en nøje anvendelse af lovbestemte rettigheder være begrundet og kunne derfor anses for ikke at afspejle en kunstig virksomhedsstruktur, der tager sigte på at omgå SMV-definitionen.
(106) Efter tysk selskabsret og uanset overholdelsen af lovbestemmelserne gælder der imidlertid aftalefrihed, og vedtægterne for virksomheden kan under visse omstændigheder indeholde beskyttelsesbestemmelser, som går videre end de lovbestemte beskyttelsesbestemmelser.
(107) Dette er netop tilfældet i forbindelse med Sovello, da partnerne har fastsat i vedtægterne, at alle vigtige beslutninger og navnlig en ændring af vedtægterne kræver tilslutning fra begge partnere. Såfremt der — som i den foreliggende sag — blev aftalt enstemmighed, gælder ovennævnte regel ikke, da den kun skal beskytte, men ikke begrænse en minoritetsdeltagers rettigheder. På den anden side havde det selvfølgelig stået partnerne fuldstændig frit også at optage samme bestemmelse i vedtægterne, hvis de ikke havde aftalt, at Q-Cells skulle have en andel på 24,9 %, men i en anden størrelsesorden. Derfor er argumentet med hensyn til minoritetsdeltageres vetorettigheder ikke relevant i den foreliggende sag. De argumenter, som Tyskland har fremført, er derfor selvmodsigende; den omstændighed, at en majoritetsdeltager med en majoritet på over 75 % har lovbestemte rettigheder, er uden betydning, hvis de relevante beslutningsbeføjelser på grundlag af majoriteten begrænses ved aftale. I betragtning af ovenstående konkluderer Kommissionen, at der efter tysk selskabsret ikke er nogen grund til at vælge en andel på 24,9 %. Den omstændighed, at Q-Cells' ejerandel efter REC's indtræden i joint venturet midlertidigt blev nedsat, idet denne nedsættelse kun blev opretholdt i yderligere tre måneder efter Kommissionens oprindelige godkendelse af SMV-bonussen, ændrer intet ved dette undersøgelsesresultat.
(108) Tyskland har gjort gældende, at MJVA1 for det første blev ophævet og erstattet med MJVA2 og Q-Cells' ejerandel for det andet blev nedsat til 21 % i november 2005 (med REC's indtræden gennem erhvervelse af 15 % af aktierne) og derfor inden vedtagelsen af beslutning N 426/05 om SMV-bonussen.
(109) Generelt vurderer Kommissionen en sag på grundlag af omstændighederne på anmeldelsestidspunktet, såfremt medlemsstaten ikke udtrykkeligt ændrer anmeldelsen. I et tilfælde, hvor en virksomhed allerede på tidspunktet for den første anmeldelse ikke er en SMV (selv om tærsklerne for SMV formelt blev overholdt), og på baggrund af en mulig omgåelse af SMV-definitionen er Kommissionen imidlertid særlig opmærksom på senere ændringer, som den blev underrettet om efter den oprindelige anmeldelse. I den foreliggende sag ændrer de ændringer af ejerstrukturen, som Kommissionen blev underrettet om efter den oprindelige anmeldelse, intet ved den retlige vurdering. Den angivelige hensigt om at holde Q-Cells' andel kunstigt under 25 %, blev ikke berørt af de senere ændringer af virksomhedsstrukturen (inden beslutning N 426/05 om SMV-bonussen), og Q-Cells' stærke indflydelse i joint venturet Sovello opretholdes i MJVA2.
(110) Den omstændighed, at Q-Cells' indflydelse i det oprindelige joint venture oversteg selskabets kapitalandel på 24,9 %, bekræftes også i MJVA2, hvori det er fastsat, at såfremt en del af tilskuddene skal tilbagebetales, yder de tre partnere Sovello et lån svarende til det beløb, der skal tilbagebetales, idet REC yder en låneandel, der er proportional med selskabets kapitalandel, mens det resterende lånebeløb fordeles ligeligt mellem Evergreen og Q-Cells.
(111) Den ordning, der er gældende efter REC's indtræden, er fastsat i MJVA2. Ifølge MJVA2 kan Q-Cells på grundlag af en anmodning om yderligere finansielle midler, hvad enten det er med henblik på en kapacitetsudvidelse eller i en anden forbindelse, forhøje sin ejerandel til et niveau svarende til Evergreens ejerandel (artikel 3.5, litra c)). Med forbehold af, at der senest den […] indgås endnu en kontrakt om siliciumleverancer, kan REC forhøje sin ejerandel til 21 % ved at overtage 6 % fra Evergreen (artikel 3.4). I tilfælde af en anmodning om yderligere finansielle midler og ligeledes med forbehold af endnu en kontrakt om siliciumleverancer kan REC forhøje sin ejerandel i Sovello til 33,3 % (artikel 3.5, litra d)) og dermed til et niveau svarende til Evergreens og Q-Cells' ejerandel. Den virksomhedsinterne beslutning om at udvide produktionskapaciteten blev truffet i slutningen af juni 2006. De tre partneres ligelige deltagelse blev aftalt ca. tre måneder efter Kommissionens oprindelige godkendelse af SMV-bonussen, hvor Q-Cells og REC hver især forhøjede deres ejerandel til 33,3 % (ændret MJVA2).
(112) Bestemmelserne om udnævnelsen af direktører og beslutningsprocedurerne i bestyrelsen blev i det væsentlige bibeholdt: I henhold til MJVA2 har både Q-Cells og REC ret til at udnævne en direktør (to, så snart deres ejerandel overstiger 30 %), og beslutninger kræver tilslutning fra flertallet af direktørerne, idet mindst to af de tre ejervirksomheder skal give deres tilslutning. Dette overstiger imidlertid også de beslutningsbeføjelser, som en minoritetsdeltager kan forvente i en normal virksomhedssituation (om end under visse omstændigheder mindre usædvanligt i et joint venture).
(113) Desuden bragte Q-Cells REC ind i joint venturet. Q-Cells havde tætte kunde- og leverandørforbindelser til REC og selskabets datterselskaber ScanModule AB, Glava, Sverige (i det følgende ScanModule), ScanCell AS, Narvik, Norge (i det følgende ScanCell) og ScanWafer ASA, Høvik, Glomfjord, Porsgrunn, Norge. REC leverede silicium til Q-Cells og var den vigtigste leverandør af wafere til Q-Cells, og Q-Cells solgte en betydelig del af sin solcelleproduktion til ScanModule. De celler, som ScanCell fremstillede, blev solgt af Q-Cells. Desuden indgik Q-Cells og REC i 2004 en mundtlig aftale om Q-Cells' støttetjenester inden for afsætning og markedsføring i Norge. Endvidere er der også klare forbindelser via hr. Brenninkmeijer, der var medlem af både Q-Cells' og REC's bestyrelse og også var ansat som administrerende direktør i Good Energies, den virksomhed, der havde 16 % af kapitalandelene i Q-Cells og 39 % af kapitalandelene i REC (se afsnit 2.2). Med hensyn til virksomheden CSG Solar blev der etableret en lignende struktur, hvor både Q-Cells og REC var minoritetsdeltagere, og Q-Cells' direktør og hr. Brenninkmeijer var medlemmer af bestyrelsen.
(114) På baggrund af ovenstående er Kommissionen af den opfattelse, at Sovellos formelle ejer- og beslutningsstruktur både på anmeldelsestidspunktet og på tidspunktet for vedtagelsen af beslutning N 426/05 bevidst var udformet således, at Sovello kunne opnå SMV-bonussen (ved at Q-Cells' ejerandel blev holdt under 25 %), mens de to og senere tre strategiske partnere (REC sikrede leveringen af silicium) samtidig hele tiden forfulgte målet om at etablere partnerskabet ligeligt, så snart SMV-bonussen var opnået. I praksis blev de tre partneres kapitalandele tilnærmet hinanden (hver 33,3 %) i form af en ændring af MJVA2 tre måneder efter Kommissionens godkendelse af SMV-bonussen.
Beregning af tærsklen for SMV på grundlag af en ejerandel for Q-Cells på 25 %
(115) Små og mellemstore virksomheder omfatter i henhold til artikel 2 i bilaget til SMV-henstillingen virksomheder,
som beskæftiger under 250 personen, og
som har en årlig omsætning på ikke over 50 mio. EUR eller
en årlig samlet balance på ikke over 43 mio. EUR.
(116) Hvordan disse tærskler beregnes, afhænger af den pågældende virksomheds struktur (uafhængig virksomhed eller partnervirksomhed/tilknyttet virksomhed som omhandlet i artikel 3 i bilaget til SMV-henstillingen). I henhold til artikel 4 i bilaget til SMV-henstillingen er de data, der i forbindelse med undersøgelsen af støttemodtagerens SMV-status anvendes ved beregningen af antal beskæftigede og beløbsstørrelser, dataene fra det seneste afsluttede regnskabsår, og beregnes på årsbasis. I henhold til artikel 6 i bilaget til SMV-henstillingen skal dataene for tilknyttede virksomheder/partnervirksomheder tillægges ved beregningen af SMV-tærsklerne (100 % med hensyn til tilknyttede virksomheder og proportionelt med hensyn til partnervirksomheder, dvs. mindst 25 %).
(117) På baggrund af ovenstående er Kommissionen af den opfattelse, at Q-Cells i den oprindelige beslutning burde have været betragtet som partnervirksomhed til Sovello (dvs. som om Q-Cells havde en ejerandel på 25 % i Sovello), hvis Kommissionen havde fået forelagt alle relevante oplysninger. På dette grundlag foretog Kommissionen en ny beregning af de SMV-tærskler, der er fastsat i SMV-henstillingen, for Sovello.
(118) På grundlag af sin majoritetsinteresse var Evergreen en tilknyttet virksomhed til Sovello. Derfor skulle selskabets data medregnes 100 % ved beregningen af SMV-tærsklerne. De data, der er lagt til grund for Evergreen, vedrører 2004 (215 medarbejdere, årlig omsætning på 18,9 mio. EUR og årlig samlet balance på 36,5 mio. EUR). I samme år havde Sovello hverken medarbejdere eller en omsætning, men en samlet balance på 0,025 mio. EUR. I slutningen af 2004 havde Q-Cells 350 medarbejdere, en årlig omsætning på 128,7 mio. EUR og en årlig samlet balance på 105,6 mio. EUR.
(119) Kommission foretog en ny beregning af SMV-tærsklerne for Sovello og medregnede 100 % af antal beskæftigede, omsætning og samlet balance for Sovello (data fremsendt sammen med anmeldelsen), ligeledes 100 % af dataene for Evergreen (tilknyttet virksomhed, data fra 2004 fremsendt sammen med anmeldelsen) og 25 % af dataene for Q-Cells. På grundlag af denne beregning er alle SMV-tærskler overskredet, således at Sovello ikke ville blive indrømmet SMV-status, og virksomheden derfor ikke ville være berettiget til en SMV-bonus.
(120) Tyskland har gjort gældende, at Kommission tilsyneladende har antaget, at et joint venture sammen med sine joint venture-partnere automatisk skal behandles som økonomisk enhed, og at den derfor har udviklet og anvendt særlige SMV-kriterier i forbindelse med joint ventures. Kommissionen bemærker i denne forbindelse, at vurderingen af den foreliggende sag viser, at dette argument ikke er holdbart. I overensstemmelse med artikel 6 i SMV-henstillingen har Kommissionen ved beregningen kun proportionalt (25 %) taget hensyn til dataene for Q-Cells, da den antager, at Q-Cells' ejerandel blev holdt kunstigt under denne tærskel.
SMV-bonussen ikke nødvendig
(121) Da SMV-tærsklerne er overskredet, er der ikke behov for en yderligere undersøgelse af, om Sovello faktisk led under typiske SMV-handicap, og om tildelingen af SMV-bonussen derfor var nødvendig. Tyskland opregnede imidlertid forskellige typiske SMV-handicap, som Sovello angiveligt led under (se afsnit 5.2). Med hensyn til den begrænsede adgang til finansielle midler og det af Tyskland fremførte argument om, at investeringsprojektet ikke var blevet gennemført uden SMV-bonus, bemærker Kommissionen, at der i MJVA1 var fastsat muligheder for Alternative Funding [yderligere kapitaltilførsel], såfremt der ikke blev ydet statsstøtte. I MJVA2 er der fastsat en udligning mellem de tre joint venture-partnere af forpligtelser til at tilbagebetale tilskud (på grundlag af et lån til Sovello, se betragtning 110). Kommissionen er derfor ikke overbevist om, at investeringen ikke var blevet foretaget uden SMV-bonus. Den kommercielle risiko mindskes efter Kommissionens opfattelse, ved at Sovello kunne støtte sig til erfaringen hos sine tre partnere Evergreen (salg og markedsføring), Q-Cells (tilstedeværelse på det tyske marked) og REC (aktiviteter på markedet for solcellemoduler via sine datterselskaber) (se betragtning 113). Kommissionen tilbageviser Tysklands argument om, at Sovello måtte afholde højere drifts- og forretningsomkostninger end store virksomheder, da virksomheden, som anført i betragtning (94) og (95), modtog betydelig støtte fra Q-Cells, og dens siliciumleverancer var sikret gennem REC (i 2005 var der alvorlige forsyningsproblemer i solenergiindustrien).
(122) Efter Kommissionens opfattelse viser dens vurdering på grundlag af de nye oplysninger, at Sovello gennem sine joint venture-partnere, der er aktive i samme branche, potentielt havde adgang til finansielle midler og bistand, der ikke var til rådighed for konkurrenter af samme størrelse, som ikke blev støttet af tilknyttede virksomheder eller partnervirksomheder. I modsætning til Tysklands argumentation når Kommissionen derfor til den konklusion, at den SMV-bonus, der blev ydet til Sovello, ikke var nødvendig for at sikre finansieringen af investeringsprojektet.
Konklusion
(123) På baggrund af ovenstående er Kommissionen af den opfattelse, at Sovello ikke var berettiget til SMV-bonussen på 15 %, og at tildelingen af SMV-bonussen ikke er forenelig med det indre marked.
(124) I henhold til artikel 14, stk. 1, i forordning (EF) nr. 659/1999 skal Kommissionen principielt kræve uforenelig støtte tilbagesøgt fra støttemodtageren —
VEDTAGET DENNE AFGØRELSE:
Artikel 1
Den beslutning, der blev vedtaget den 7. juni 2006 i støttesag N 426/05, ophæves.
Artikel 2
Den statsstøtte på 9130995 EUR i 2007-priser, som Tyskland ulovligt har ydet til fordel for Sovello i strid med EUF-traktatens artikel 108, stk. 3, er ikke forenelig med det indre marked.
Artikel 3
1. Tyskland tilbagesøger den i artikel 2 omhandlede støtte fra støttemodtageren.
2. Den støtte, der skal tilbagesøges, pålægges renter fra det tidspunkt, den blev udbetalt til støttemodtageren, og indtil den er blevet tilbagebetalt.
3. Beløbet beregnes med renters rente i overensstemmelse med kapitel V i Kommissionens forordning (EF) nr. 794/2004.
4. Tyskland indstiller med virkning fra denne afgørelses offentliggørelse enhver resterende udbetaling af den i artikel 2 omhandlede støtte.
Artikel 4
1. Tilbagesøgningen af den i artikel 2 omhandlede støtte iværksættes omgående og effektivt.
2. Tyskland sikrer, at denne afgørelse efterkommes senest fire måneder efter meddelelsestidspunktet.
Artikel 5
1. Senest to måneder efter meddelelsen af denne afgørelse sender Tyskland Kommissionen følgende oplysninger:
a) det samlede beløb (hovedstol og renter), der skal tilbagesøges fra støttemodtageren
b) en detaljeret beskrivelse af de foranstaltninger, der er truffet eller vil blive truffet for at efterkomme denne afgørelse
c) dokumentation for, at støttemodtageren har fået påbud om at tilbagebetale støtten.
2. Tyskland underretter Kommissionen om udviklingen i de foranstaltninger, der træffes for at efterkomme denne afgørelse, indtil den i artikel 2 omhandlede støtte er fuldt tilbagebetalt. På Kommissionens anmodning fremsender Tyskland omgående oplysninger om de foranstaltninger, der er truffet eller vil blive truffet for at efterkomme denne afgørelse. Desuden fremsender Tyskland udførlige oplysninger om de støttebeløb og renter, støttemodtageren allerede har tilbagebetalt.
Artikel 6
Denne afgørelse er rettet til Forbundsrepublikken Tyskland.
Udfærdiget i Bruxelles, den 27. januar 2010. På Kommissionens vegne Neelie Kroes Medlem af Kommissionen