Komission päätös, annettu 27 päivänä tammikuuta 2010, valtiontuesta C 27/08 (ex N 426/05), jonka Saksa on myöntänyt Sovello AG:lle (entinen EverQ GmbH) (tiedoksiannettu numerolla K(2010) 172) (Ainoastaan saksankielinen teksti on todistusvoimainen) (ETA:n kannalta merkityksellinen teksti) (2010/358/EU)
Grade B
mapped from publisher markup. A grade says how a document's structure was obtained, not how reliable the law is.
Address https://gelex.eu/eli/EU/act/2010/358@2010-01-27/fi
EUROOPAN KOMISSIO, joka
ottaa huomioon Euroopan unionista tehdyn sopimuksen sekä Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen, jäljempänä SEUT-sopimus, ja erityisesti sen 108 artiklan 2 kohdan ensimmäisen alakohdan,
ottaa huomioon sopimuksen Euroopan talousalueesta ja erityisesti sen 62 artiklan 1 kohdan a alakohdan,
on mainittujen artiklojen mukaisesti kehottanut kaikkia asianomaisia esittämään huomautuksensa,
sekä katsoo seuraavaa: MENETTELY
(1) Saksa ilmoitti komissiolle 29 päivänä elokuuta 2005 päivätyllä, 1 päivänä syyskuuta 2005 saapuneeksi kirjatulla kirjeellä aikomuksestaan myöntää yritykselle EverQ GmbH, jäljempänä Sovello, valtiontukea pk-yrityksille myönnettävän korotuksen muodossa. Saksa toimitti komissiolle lisätietoja 28 päivänä lokakuuta 2005, 24 päivänä tammikuuta 2006 ja 4 päivänä huhtikuuta 2006 päivätyillä ja samoina päivinä saapuneiksi kirjatuilla kirjeillä.
(2) Komissio hyväksyi 7 päivänä kesäkuuta 2006 pk-yrityksille myönnettävän korotuksen Sovellolle viitenumerolla K(2006) 2092 (valtiontuki N 426/05.
(3) Tutkiessaan toista Sovellolle kohdennettua ilmoitettua tukitoimenpidettä (valtiontuki C 21/08, ex N 864/06) komissio löysi viitteitä siitä, että valtiontuesta N 426/05 tehty päätös oli mahdollisesti perustunut ilmoituksen yhteydessä annettuihin puutteellisiin tai virheellisiin tietoihin.
(4) Komissio antoi 17 päivänä maaliskuuta 2008 päivätyllä kirjeellä Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 93 artiklan soveltamista koskevista yksityiskohtaisista säännöistä 22 päivänä maaliskuuta 1999 annetun neuvoston asetuksen (EY) N:o 659/1999 9 artiklan mukaisesti Saksalle tilaisuuden toimittaa huomautuksensa komission aikomuksesta käynnistää muodollinen tutkintamenettely ennen 7 päivänä kesäkuuta 2006 tehdyn päätöksen mahdollista peruuttamista. Saksa toimitti huomautuksensa 15 päivänä huhtikuuta 2008 päivätyllä kirjeellä, joka kirjattiin saapuneeksi 15 ja 16 päivänä huhtikuuta 2008.
(5) Komissio ilmoitti Saksalle 17 päivänä kesäkuuta 2008 päivätyllä kirjeellä (K(2008) 2669 lopullinen) päätöksestään aloittaa SEUT-sopimuksen 108 artiklan 2 kohdan mukainen menettely, joka koskee Sovellon saamaa pk-yrityksille myönnettävää korotusta.
(6) Komission päätös menettelyn aloittamisesta julkaistiin Euroopan unionin virallisessa lehdessä. Komissio kehotti kaikkia asianomaisia esittämään huomautuksensa.
(7) Saksa toimitti huomautuksensa 10 päivänä syyskuuta 2008 päivätyllä kirjeellä, joka kirjattiin saapuneeksi samana päivänä. Saksa toimitti lisähuomautuksia 20 päivänä maaliskuuta, 13 päivänä toukokuuta ja 16 päivänä marraskuuta päivätyillä ja samoina päivinä saapuneiksi kirjatuilla kirjeillä. Komission yksiköiden ja Saksan välillä järjestettiin tapaamiset 2 päivänä huhtikuuta ja 13 päivänä lokakuuta 2009.
(8) Komissio ei saanut huomautuksia asianomaisilta.
TOIMENPITEEN YKSITYISKOHTAINEN KUVAUS Hanke
(9) Tuen kohteena olevan hankkeen (hyväksyttyjen tukiohjelmien mukaisesti myönnetty aluetuki, johon on lisätty ilmoitettu pk-yrityksille myönnettävä korotus) yhteydessä oli tarkoitus rakentaa uusi 30 MWp:n laitos (Sovello 1) aurinkopaneelien (ProdCom-koodi 32.10.52.37) valmistamiseksi String Ribbon -tekniikalla. Uusi laitos oli Sovellon ensimmäinen tuotantopiste. Sen rakentaminen alkoi joulukuussa 2004. Laitoksen nimellisen tuotantokapasiteetin oli tarkoitus olla 30 MWp vuodessa, ja sen piti olla toiminnassa 31 päivään joulukuuta 2007 mennessä. Todellisuudessa Sovello1 aloitti tuotannon jo huhtikuussa 2006.
Tuensaaja
(10) Ilmoitetun tuen saaja on Sovello. Sovello on yhteisyritys, jonka perustivat joulukuussa 2004 Q-Cells SE (jäljempänä Q-Cells, omistusosuus 24,9 prosenttia) ja yhdysvaltalainen Evergreen Solar Inc. (jäljempänä Evergreen, omistusosuus 75,1 prosenttia). Tämä käy ilmi alkuperäisestä Evergreenin ja Q-Cellsin välisestä, 14 päivänä tammikuuta 2005 tehdystä yhteisyrityspuitesopimuksesta, jäljempänä yhteisyrityspuitesopimus 1. Yhteisyrityspuitesopimus 1:n mukaan Q-Cells oli ennen puitesopimuksen tekemistä ostanut pöytälaatikkoyhtiö Topas 107 V.V. GmbH:n, joka muunnettiin myöhemmin Q-Cellsin aloitteesta Sovelloksi (tuolloin tosin EverQ). Pöytälaatikkoyhtiön nimi muutettiin 11 päivänä helmikuuta 2005 EverQ:ksi.
(11) Evergreen valmistaa aurinkopaneeleja, ja sillä on patentti niin kutsuttuun String Ribbon -tekniikkaan. Q-Cells kuuluu maailman suurimpiin aurinkokennojen valmistajiin. Yhteisyritys Sovellon avulla oli tarkoitus aluksi testata Evergreenin String Ribbon -tekniikkaan ja Q-Cellsin aurinkokennojen valmistuksen tietotaitoon ja kokemukseen Saksan markkinoilla perustuvan aurinkopaneelien valmistuksen taloudellista kannattavuutta ja mahdollistaa myöhemmin String Ribbon -paneelien teollinen valmistus.
(12) Marraskuussa 2005 norjalainen Renewable Energy Corporation ASA, jäljempänä REC, hankki yhteisyrityksestä 15 prosentin omistusosuuden piin toimituksia Sovellolle koskevan sopimuksen perusteella, jolloin Evergreenin osuus supistui 64 prosenttiin ja Q-Cellsin 21 prosenttiin. Tämä käy ilmi toisesta, Evergreenin, Q-Cellsin ja RECin välisestä, 25 päivänä marraskuuta 2005 tehdystä yhteisyrityspuitesopimuksesta, jäljempänä yhteisyrityspuitesopimus 2. REC on maailman suurimpia aurinkosähköalalla tarvittavien piimateriaalien valmistajia.
(13) Ilmoitushetkellä Q-Cellsillä ja RECillä oli yhteinen osakkeenomistaja, pääomasijoitusyhtiö Good Energies Investment BV, jäljempänä Good Energies. Sen hallussa oli 16 prosenttia Q-Cellsin osakkeista ja 39 prosenttia RECin osakkeista (tilanne 7 päivänä maaliskuuta 2006). Saksa ilmoitti, ettei Q-Cellsin, RECin ja Evergreenin välillä ollut muita suhteita kuin omistusosuus Sovellossa.
(14) Liikekumppanien Evergreenin, Q-Cellsin ja RECin hallussa on 19 päivästä joulukuuta 2006 alkaen ollut kullakin 33,3 prosentin osuus Sovellosta (yhteisyrityspuitesopimus 2:een 29 päivänä syyskuuta 2006 tehdyt muutokset).
(15) Q-Cells ilmoitti 5 päivänä helmikuuta 2007 aikeestaan hankkia 17,9 prosentin osuuden RECistä. Samana päivänä Good Energies ilmoitti lehdistötiedotteella, että se myy osuutensa RECistä Q-Cellsille ja Orkla ASAlle (26 päivänä helmikuuta 2007).
(16) Jäljempänä oleva kaavio selventää Sovellon tämänhetkistä osakasrakennetta (tilanne vuoden 2009 kolmannella vuosineljänneksellä):
(17) Erilaiset yrityksen asiakirjat ja osakkeenomistajien päätökset havainnollistavat Sovellon kehitystä. Evergreenin ja Q-Cellsin hallitusten puheenjohtajat olivat allekirjoittaneet asiakirjan nimeltä Sovello-hanke: aiesopimus, jäljempänä aiesopimus, ennen yhteisyrityspuitesopimus 1:n tekemistä. Tässä sopimuksessa esitetään periaatteet näiden kahden yrityksen väliselle mahdolliselle oikeustoimelle, jonka tarkoituksena olisi perustaa String Ribbon -tekniikkaan perustuvia aurinkoenergiatuotteita kehittävä ja valmistava sekä myyvä yhteisyritys ja johtaa sitä. Lisäksi siinä mainitaan kumppaneiden olleen tietoisia siitä, että Q-Cellsin omistusosuuden Sovellosta oli oltava alle 25 prosenttia, jotta Saksassa olisi mahdollista saada tiettyjä valtion myöntämiä tukia. Lisäksi sopimuksen mukaan on tarkoitus taata kummankin kumppanin osallistuminen tärkeiden liiketoimintapäätösten tekemiseen. Siinä on myös määräyksiä, jotka viittaavat Q-Cellsin olennaiseen osuuteen yhteisyrityksen toimintakyvyn kannalta.
(18) Myös Sovellon yhtiöjärjestyksessä Q-Cellsille varataan huomattava päätösvalta (hallintoneuvostoon kuuluu kaksi Evergreenin nimittämää ja yksi Q-Cellsin nimittämä henkilö, mutta tärkeiden strategisten päätösten kohdalla vaaditaan vähintään yhden kummankin kumppaniyrityksen asettaman hallintoneuvoston jäsenen suostumus).
(19) Yhteisyrityspuitesopimus 1:ssä Evergreenin omistusosuus Sovellosta on määritelty 75,1 prosentiksi ja Q-Cellsin 24,9 prosentiksi. Kyseisessä puitesopimuksessa tosin annetaan Q-Cellsille myös mahdollisuus kasvattaa omistusosuutensa 50 prosenttiin, kunhan tämä ei johda investointiavustusten supistumiseen. Lisäksi kumppaneilla on yhteisyrityspuitesopimus 1:n mukaan mahdollisuus tehdä lisäsopimuksia (palveluiden, teknologian ja markkinoinnin aloilla). Käytännössä Sovellon (vuoden 2009 alkuun saakka) valmistamia aurinkopaneeleja myi Evergreen, Evergreen-tuotemerkillä.
(20) Yhteisyrityspuitesopimus 2:ssa määritetään seuraava omistajarakenne: Evergreen 64 prosenttia, Q-Cells 21 prosenttia ja REC 15 prosenttia. Yhteisyrityspuitesopimus 2:ssa vahvistetaan, että Q-Cellsillä on mahdollisuus kasvattaa omistusosuutensa Evergreenin kanssa samalle tasolle, kun taas RECin kohdalla omistusosuuden kasvattaminen 21 prosenttiin ja 33,3 prosenttiin riippuu uusista piintoimitussopimuksista.
(21) Taulukko I Sovellon kehitys
Taulukossa I esitetään kronologinen katsaus Sovellon kehitykseen sekä tärkeisiin asiakirjoihin ja liiketoimintapäätöksiin. Päivämäärä Asiakirja/tapahtuma Omistajarakenne Kesä 2004 Aiesopimus Evergreen 75,1 %, Q-Cells 24,9 % 27.12.2004 Tukihakemus 13.1.2005 Sovellon yhtiöjärjestys 14.1.2005 Ensimmäinen yhteisyrityspuitesopimus (yhteisyrityspuitesopimus 1) 21.4.2005 Tuen myöntäminen 1.9.2005 Ilmoitus pk-yrityksille myönnettävästä korotuksesta (N 426/2005) 25.11.2005 Toinen yhteisyrityspuitesopimus (yhteisyrityspuitesopimus 2) REC 15 %, Evergreen 64 %, Q-Cells 21 % 7.6.2006 Komissio hyväksyy pk-yrityksille myönnettävän korotuksen (N 426/2005) 29.9.2006 (voimaantulo 19.12.2006) Yhteisyrityspuitesopimus 2:n muutos Evergreen, Q-Cells ja REC kukin 33,3 %
Investointikustannukset ja hankkeen rahoitus
(22) Taulukko II Selvitys hankkeen kustannuksista (nimellisarvot)
Hankkeen (nimelliset) investointikustannukset ovat yhteensä 65699302 euroa, mistä 60873300 euron osuus on aluetukikelpoinen. Ilmoitetun hankkeen kokonaisinvestointikustannukset on esitetty taulukossa II. (euroa) Investointiluokka Määrä Tontti […] Rakennukset (…) Koneet/laitteet (…) Investointikustannukset yhteensä 65699302 Tukikelpoiset kustannukset yhteensä 60873300
(23) Taulukko III Hankkeen rahoitus (nimellisarvot)
Haettujen tukien lisäksi hanke rahoitettiin omilla varoilla ja pankkilainalla. Taulukossa III esitetään yhteenveto ilmoitetun hankkeen rahoituksesta. (euroa) Rahoituslähde Määrä Omat varat (…) Avustus yhteisestä ohjelmasta 14142000 Investointitukilain (InvZulG) mukainen lisä 14329100 Pankkilaina (ei valtiontakausta) 8000000 Emoyhtiöiden myöntämä laina (…) Yhteensä 65699302
Sovellettavat aluetuen enimmäisintensiteetit
(24) Investointipaikka on Saksassa Sachsen-Anhaltin osavaltion Bitterfeldin hallintoalueella sijaitseva Thalheim. Se on SEUT-sopimuksen 107 artiklan 3 kohdan a alakohdassa tarkoitettu tukialue, jossa alueellisia valtiontukia koskevien suuntaviivojen, jäljempänä vuoden 1998 aluetukisuuntaviivat, ja vuoden 2006 loppuun asti voimassa olleen Saksan aluetukikartan mukaan oli voimassa 35 prosentin enimmäistuki-intensiteetti bruttoavustusekvivalenttina ilmaistuna.
Tuen määrä ja tuki-intensiteetti
(25) Käsiteltävänä olevassa tuessa on kysymys 15 prosenttiyksikön suuruisesta pk-yrityksille myönnettävästä korotuksesta, josta on ilmoitettu numerolla 426/05 Euroopan yhteisön perustamissopimuksen 87 ja 88 artiklan soveltamisesta pienille ja keskisuurille yrityksille myönnettyyn valtiontukeen 12 päivänä tammikuuta 2001 annetun komission asetuksen (EY) N:o 70/2001, jäljempänä pk-yrityksiä koskeva ryhmäpoikkeusasetus, 4 artiklan 3 kohdan b alakohdan mukaisen tuen myöntämisestä tehdyn päätöksen mukaisesti. Tukea oli tarkoitus myöntää Sovellolle voimassa oleviin alueellisiin tukiohjelmiin eli alueellisia elinkeinorakenteita edistävään Saksan yhteiseen tukiohjelmaan (valtiontuki N 642/02, jäljempänä yhteinen ohjelma, ja vuoden 2005 investointitukilakiin (Investitionszulagengesetz) (valtiontuki N 142a/04) perustuvan aluetuen lisäksi. Pk-yrityksille myönnettävä korotus vastaa 9130995 euron tukimäärää.
Sovellon pk-yritykseksi luokittelun arviointi komission päätöksessä N 426/05
(26) Vuoden 1998 aluetukisuuntaviivojen mukaan pk-yrityksille voidaan myöntää alueellisten investointitukien korotus. Sovellolle osoitettu pk-yrityksille myönnettävä korotus myönnettiin Saksan yhteisen ohjelman perusteella sääntöjen mukaisesti myönnetyn aluetuen lisäksi.
(27) Yrityksen luokittelua pk-yritykseksi arvioidaan mikroyritysten sekä pienten ja keskisuurten yritysten määritelmästä 6 päivänä toukokuuta 2003 annetun komission suosituksen 2003/361/EY, jäljempänä pk-yritysten määritelmää koskeva suositus, perusteella. Arvioinnin yhteydessä tarkastellaan erityisesti sitä, ylittääkö kyseessä oleva yritys tietyt kynnysarvot (henkilöstömäärä, liikevaihto, taseen loppusumma). Tarkastelussa otetaan huomioon vastaavat tiedot sidosyrityksiltä (joilla on määräävä asema pääasiassa siksi, että niillä on enemmistöosuus osakkeista tai äänimäärästä) kokonaisuudessaan, mutta omistusyhteysyrityksiltä (joilla on vähintään 25 prosentin osuus osakkeista tai äänimäärästä) sen sijaan suhteessa omistusosuuteen.
(28) Päätöksessään N 426/05 (ks. edellä 2 kohta) komissio otti laskelmissa huomioon asianomaiset tiedot Sovellon ja Evergreenin osalta, mutta ei Q-Cellsin ja RECin osalta, koska näiden kahden yrityksen osuus ilmoituksen tekohetkestä aina komission hyväksymispäätöksen tekemiseen saakka oli alle 25 prosenttia osakkeista tai äänimäärästä. Tällä perusteella komissio tuli siihen tulokseen, että Sovello oli pk-yritys, ja hyväksyi ilmoitetun tuen.
SYYT MUODOLLISEN TUTKINTAMENETTELYN ALOITTAMISELLE Uudet tiedot
(29) Komissio sai uusia tietoja arvioidessaan toista ilmoitettua tukea Sovellolle. Ne koskevat Evergreenin ja Q-Cellsin välillä Sovellon perustamisesta tehtyä yhteisyrityspuitesopimus 1:tä, jota ei toimitettu komissiolle tuen N 426/05 alustavan arvioinnin yhteydessä. Nämä tiedot herättivät epäilyksiä siitä, että yhteisyritykseen osallistuvat kumppanit olisivat pitäneet Q-Cellsin omistusosuutta keinotekoisesti 25 prosenttia alhaisempana (aluksi 24,9 prosentissa), jotta ne olisivat saaneet korkeamman tukimäärän (sekä pk-yrityksille myönnettävän korotuksen), vaikka Q-Cellsiä edusti yhteisyrityksen johdossa yksi kolmesta johtajasta, ja hänen oli hyväksyttävä tärkeät päätökset. Tällä perusteella komissio vaati asetuksen (EY) N:o 659/1999 9 artiklan mukaisesti Saksaa esittämään huomautuksensa komission suunnittelemasta muodollisen tutkintamenettelyn aloittamisesta ennen mahdollista 7 päivänä kesäkuuta 2006 tehdyn päätöksen (ks. edellä 2 kohta) peruuttamista.
(30) Saksa toimitti 15 päivänä huhtikuuta 2008 päivätyllä kirjeellä Sovellon yhtiöjärjestyksen, aiesopimuksen sekä oikeaksi todistetut jäljennökset yhteisyrityspuitesopimus 1:stä ja 2:sta sekä muutetusta yhteisyrityspuitesopimus 2:sta. Tässä kirjeessä Saksan kanta oli, että Sovellon tapauksessa pk-yritysten määritelmää koskevassa suosituksessa vahvistettujen kynnysarvojen muodolliset arviointiperusteet täyttyivät ilmoituksen tekohetkellä ja että suosituksessa ei vahvisteta muita selvästi määriteltyjä ja käytännössä sovellettavissa olevia kriteerejä. Saksan näkemyksen mukaan yrityksen pk-yritykseksi luokittelemisen muodollisten kriteerien olisi oltava ratkaisevassa asemassa, jotta taataan oikeusvarmuus ja komission tukien valvontapolitiikan ennakoitavuus. Sen mukaan komission ei pitäisi muuttaa toimintatapaansa yksittäisten tukiasioiden yhteydessä, vaan otettava pohdittavaksi voimassa olevien säännösten muuttaminen, jos se ei pidä näitä muodollisia kriteerejä enää asianmukaisina.
(31) Lisäksi Saksa huomautti, ettei se ollut ilmoituksen tekohetkellä tietoisesti jättänyt mainitsematta tai pidättänyt itsellään tietoja ja että omistusosuuksien alkuperäisellä jakautumalla (75,1 % Evergreen ja 24,9 % Q-Cells) oli taloudelliset perusteet. Saksa totesi myös, että Q-Cellsin osallistuminen alkuperäiseen yhteisyritykseen ei säästänyt Sovelloa vastaperustetuille pk-yrityksille tyypillisiltä vaikeuksilta.
Uusien tietojen mahdolliset vaikutukset arviointiin
(32) Komissio oli kuitenkin sitä mieltä, että Sovello kyllä täytti pk-yrityksen määritelmän muodolliset kriteerit, mutta sen hallussa oli vahvoja viitteitä siitä, että tilanne oli tällainen vain siksi, että Q-Cellsin omistusosuus oli pidetty keinotekoisesti alle 25 prosentissa pk-yrityksille myönnettävän korotuksen saamiseksi ja että Q-Cellsin todellinen vaikutusvalta Sovellossa oli suurempi. Tämän vuoksi komission johtopäätöksenä oli, että sen on otettava huomioon mahdollisuus, että tuensaajan omistusrakennetta on manipuloitu pk-yrityksen määritelmän kiertämiseksi.
(33) Uudet tiedot herättivät komissiossa epäilyksen siitä, oliko Sovello todella pk-yritysten määritelmää koskevassa suosituksessa tarkoitettu pk-yritys. Ellei näin ollut, ilmoitettu ja hyväksytty pk-yrityksille myönnettävä korotus ei olisi SEUT-sopimuksen mukainen.
(34) Jotta komissio voisi mahdollisesti peruuttaa 7 päivänä kesäkuuta 2006 tehdyn alkuperäisen päätöksen, joka saattoi perustua epätäydellisiin/virheellisiin tietoihin, ja hyväksyä tämän uuden päätöksen, se aloitti asetuksen (EY) N:o 659/1999 9 artiklan mukaisen muodollisen tutkintamenettelyn. Kyseisessä artiklassa todetaan: Komissio voi peruuttaa […] päätöksen annettuaan asianomaiselle jäsenvaltiolle tilaisuuden toimittaa huomautuksensa, jos päätös on perustunut menettelyn aikana annettuihin virheellisiin tietoihin, jotka ovat olleet päätöksen kannalta ratkaisevia. Ennen päätöksen peruuttamista ja uuden päätöksen tekemistä komissio aloittaa muodollisen tutkintamenettelyn 4 artiklan 4 kohdan mukaisesti. […]
ASIANOSAISTEN ESITTÄMÄT HUOMAUTUKSET
(35) Komissio ei ole saanut huomautuksia asianosaisilta.
SAKSAN ESITTÄMÄT HUOMAUTUKSET Oikeusperusta Asetuksen (EY) N:o 659/1999 9 artikla ei sovellettavissa
(36) Saksa katsoo, etteivät edellytykset päätöksen N 426/05 peruuttamiselle täyty väitettyjen uusien tietojen perusteella. Saksa esittää, etteivät komissiolle asiassa N 426/05 tehdyn ilmoituksen yhteydessä toimitetut tiedot olleet sen paremmin epätäydellisiä kuin virheellisiäkään, joten asetuksen (EY) N:o 659/1999 9 artiklaa ei voida soveltaa. Saksan mukaan komissio oli ollut tietoinen siitä, että Sovello oli Evergreenin ja Q-Cellsin yhteisyrityksenä vasta perustettu aurinkoenergia-alan teknologiayritys, joka ei ylitä pk-yrityksen määritelmän kynnysarvoja ja jolla oli pk-yritykselle tyypilliset vaikeudet. Saksa lisäsi, ettei sen paremmin yhteisyrityspuitesopimus 1:ssä kuin aiesopimuksessakaan ollut uusia tietoja, jotka olisivat olleet peruste päätöksen N 426/05 peruuttamiselle.
(37) Saksa toteaa, että se toimitti komission pyynnöstä (30 päivänä joulukuuta 2005 päivätty kirje D/57570) komission tiedonannon Esimerkki pk-yrityksen tunnusmerkkien täyttymistä koskevat tiedot sisältävästä ilmoituksesta, jäljempänä ilmoituksen mallista annettu komission tiedonanto, liitteessä olevan ilmoituksen mallin mukaisen ilmoituksen Sovellosta ilmoituksen teon yhteydessä. Siinä Saksa sanoo todenneensa, että Evergreen on Sovellon sidosyritys, mutta Sovello ja Q-Cells ovat toisistaan riippumattomia. Saksa sanoi toimittaneensa myös Q-Cellsin antaman valaehtoisen vakuutuksen, jonka mukaan se ei ole Sovellon omistusyhteysyritys eikä sidoksissa siihen.
(38) Saksa esitti perusteluna, että sen paremmin Saksan viranomaiset kuin Sovellokaan eivät havainneet pk-yrityksiä koskevassa ryhmäpoikkeusasetuksessa, ilmoituksen mallista annetussa komission tiedonannossa eivätkä komission tietopyynnöissä mainintaa, että niiden olisi pitänyt toimittaa yhteisyrityssopimus ilmoituksen yhteydessä. Sen vuoksi Saksan näkemys on, että sen tuona ajankohtana toimittamat tiedot olivat täydelliset.
Tutkinnassa ei saa käyttää lisäarviointiperusteita
(39) Saksa esittää, että aikaisemmassa, pk-yritysten määritelmää koskevassa vuoden 1996 suosituksessa esitetty pk-yrityksen määritelmä sisälsi sekä kynnysarvoja että niin kutsutun riippumattomuuskriteerin. Pk-yritysten nykyisen määritelmän mukaan toisistaan erotetaan kuitenkin ainoastaan riippumattomat yritykset, omistusyhteysyritykset ja sidosyritykset. Saksa toteaa, että voimassa oleva pk-yrityksiä koskeva ryhmäpoikkeusasetus yhdessä pk-yritysten määritelmän kanssa sitoo komissiota eikä sitä varmastikaan saa rajoittaa kirjoittamattomilla lisäarviointiperusteilla. Yhteisöjen tuomioistuin sen paremmin kuin ensimmäisen oikeusasteen tuomioistuinkaan eivät olleet tuomioissaan, jotka koskivat uuteen pk-yrityksen määritelmään perustuvia tukiasioita, asettaneet perustaksi tällaisia kriteerejä.
(40) Saksa kiistää, että riippumattomuusedellytykset, jotka yhteisöjen tuomioistuin esitti asiassa C 91/01 antamassaan tuomiossa Italian tasavalta v. Euroopan yhteisöjen komissio, jäljempänä Solar Tech -asia, aikaisemman pk-yritysten määritelmää koskevan suosituksen perusteella, pätisivät myös asioissa, joita on tutkittava pk-yrityksen uuden määritelmän perusteella. Saksan mukaan tällaisten kirjoittamattomien arviointiperusteiden käyttäminen arvioinnissa ei sovi yhteen pk-yrityksen määritelmän uudistamisen tavoitteen kanssa, johon pk-yrityksiä koskevan ryhmäpoikkeusasetuksen johdanto-osan 8 kappaleen mukaan pyritään kilpailun vääristymistä mahdollisesti aiheuttavien erojen poistamiseksi, pieniä ja keskisuuria yrityksiä koskevien yhteisön ja kansallisten aloitteiden yhteensovittamisen helpottamiseksi ja hallinnollisen selkeyden ja oikeusvarmuuden vuoksi (…).
(41) Saksa esittää, että komission olisi oikeusvarmuuden ja yhdenvertaisen kohtelun nimissä julkistettava mahdolliset pk-yrityksen määritelmän mukautukset (uusien lisäarviointiperusteiden käyttöönotto), ennen kuin se soveltaa niitä yksittäistapauksiin. Sitä paitsi jos EU:n lainsäätäjä olisi halunnut käyttää pk-yrityksille tyypillisten vaikeuksien arviointiperustetta, se olisi sisällyttänyt kriteerin myös pk-yritysten uuteen määritelmään. Sitä, onko yrityksellä pk-yritykselle tyypillisiä vaikeuksia, saa sen vuoksi tarkastella ainoastaan muodollisten pk-yrityksiä koskevien arviointiperusteiden pohjalta. Lisäksi Saksan mukaan on tarpeetonta asettaa 25 prosentin kynnysarvo omistusyhteysyrityksille, jos tätä kynnystä ei käytännössä käytetä arviointiperusteena.
(42) Saksa esittää, että pk-yritysten uudella määritelmällä pyrittiin yhtenäiseen pk-yritysten tukemiseen sekä sen viranomaisten ja oikeuslaitoksen suorittamaan valvontaan selkeiden, yksiselitteisten määritelmien pohjalta. Tästä Saksa tekee sen päätelmän, että pk-yritysten uusi määritelmä ei jätä pelivaraa vapaalle harkinnalle tai kirjoittamattomille ehdoille.
Asiat Solar Tech ja Pollmeier eivät vertailukelpoisia Sovello-asian kanssa
(43) Saksa toteaa lisäksi, etteivät asioissa Solar Tech ja Pollmeier Malchow GmbH & Co. KG v. komissio (tuomiot annettiin aikaisemman, pk-yritysten määritelmää koskevan vuoden 1996 suosituksen perusteella) kyseessä olleiden yritysten omistajarakenne eivätkä taloudelliset edellytykset olleet vertailukelpoisia Sovellon vastaavien edellytysten kanssa.
(44) Asiassa Solar Tech tuensaajan osakkeista vain 24 prosenttia oli Permasteelisa-konsernin (suuryritys) omistuksessa, mutta konsernin perustaja ja enemmistöosakas, joka samalla oli Solar Techin johtaja, omisti 46 prosenttia pääomasta, ja konsernin johtaja sekä eräs Permasteelisan hallintoneuvoston jäsen omistivat kumpikin 15 prosenttia pääomasta. Ottaen huomioon nämä taloudelliset riippuvuussuhteet, Permasteelisan omistajien mahdollisen vaikutusvallan sekä taloudelliset ja rakenteelliset suhteet Permasteelisaan komission johtopäätöksenä oli, että Solar Techillä ei ollut pk-yrityksille tyypillisiä vaikeuksia eikä se näin ollen täyttänyt riippumattomuusedellytystä. Saksa huomauttaa, että sen sijaan Sovello-yhteisyrityksen molemmat osakkeenomistajat olivat toisistaan riippumattomia eikä vähemmistöosakas Q-Cellsillä ollut suurempaa vaikutusvaltaa Sovelloon kuin osakkaalla, joka omistaa 24,9 prosenttia osakkeista (vrt. 5.3. jakso).
(45) Asiassa Pollmeier tuensaaja Pollmeier oli välittäjäyhtiön kautta 100-prosenttisesti luonnollisen henkilön omistuksessa. Kaikki muut, kyseisen luonnollisen henkilön määräysvallassa olleet yritykset toimivat samalla tai rinnakkaisilla talouden aloilla. Komission lähtökohtana oli, että kyseisen luonnollisen henkilön omistuksessa olleet yritykset muodostivat taloudellisen kokonaisuuden, ja se laski taloutta koskevat tiedot ja henkilöstömäärät yhteen, jolloin nämä ylittivät pk-yrityksiä koskeneet kynnysarvot. Saksa huomauttaa, että omistajat olivat Sovellon perustamisen aikaan toisistaan riippumattomia ja niiden kaupalliset päämäärät olivat erilaiset (Evergreenin kohdalla aurinkoenergiateknologian alan tutkimus- ja kehitystoiminta ja Q-Cellsin kohdalla aurinkokennojen tuotanto). Sovellon kohtaamia pk-yrityksille tyypillisiä vaikeuksia ei näin ollen pystytty torjumaan sillä, että se kuului suurten yritysten muodostamaan konserniin.
Ei yhteisyrityksiä koskevaa poikkeusta
(46) Saksan mielestä komissio on 17 päivänä kesäkuuta 2008 tehdyssä menettelyn aloittamista koskevassa päätöksessä (ks. 5 kohta) ylittänyt valtuutensa siltä osin, että se on ilmeisesti ottanut lähtökohdaksi, että tuensaajaa ja sen yhteisyrityskumppaneita on automaattisesti pidettävä yhtenä taloudellisena kokonaisuutena ja sen vuoksi kaikkien yhteisyrityskumppaneiden taloutta koskevat tiedot ja henkilöstömäärät on aina laskettava yhteen pk-yrityksiä koskevien kynnysarvojen laskennassa.
(47) Saksa selittää, että komissio ottaa tällä tavoin itselleen oikeuden sulkea kokonainen yritysten luokka (yhteisyritykset) pk-yritysten oikeudellisesti sitovan määritelmän käytön ulkopuolelle ja soveltaa tähän yritysluokkaan erityisiä pk-yrityksiä koskevia arviointiperusteita. Saksa kiistää sen, että tällaiset valtuudet olisivat johdettavissa Euroopan yhteisöjen tuomioistuinten oikeuskäytännöstä, joka perustuu pk-yritysten määritelmää koskevaan vuoden 1996 suositukseen, tai komission tähänastisesta päätöksentekokäytännöstä.
Sovellon pk-yrityksille tyypilliset vaikeudet
(48) Saksa vahvistaa, että Sovellolla oli ilmoituksen tekoaikaan pk-yrityksille tyypillisiä vaikeuksia, jotka liittyivät rajalliseen henkilöstömäärään ja rajoitettuihin taloudellisiin varoihin suhteessa investointihankkeen rahoitukseen, tuotannon markkinointiin sekä liiketoiminnan ja yrityksen organisointiin. Saksa myöntää Evergreenin ja Q-Cellsin yhteistyöstä syntyneet synergiaedut, mutta kiistää, että niillä olisi voitu kompensoida Sovellon pk-yrityksille tyypillisiä vaikeuksia.
Rahoitukseen liittyvät pk-yrityksille tyypilliset vaikeudet
(49) Saksan mukaan Sovello ei olisi pystynyt hankkimaan ulkoista rahoitusta investointihankkeelleen Thalheimissa ilman julkista tukea. Sovellon hankkeen ulkoisten investointien osuus (8 miljoonaa euroa, mikä vastaa 13:a prosenttia investointien kokonaismäärästä) on sen mukaan pk-yritykselle tyypillinen. Lisäksi Saksa totesi, että […] pankista, joihin otettiin yhteyttä, vain […] oli kiinnostuneita hankkeen rahoittamisesta. Yksi niistä oli valmis antamaan käyttöön vain […] euroa käyttöpääomaa sekä väliaikaisrahoitusta, joka vastasi enintään 50:tä prosenttia julkisesta tuesta. Tällainen tilanne on tyypillinen pk-yrityksille, mutta ei suurille yrityksille.
(50) Saksan mukaan lainasopimus ulkoisesta rahoituksesta tehtiin vasta […] päivänä marraskuuta 2005. Sovellon […]luokituksen ja osakkeenomistajien […] rahoitusosuuden (sekä Sovellon […] taloustilanteen) vuoksi ei ollut mahdollista saada neuvoteltua suotuisia lainaehtoja. Sovellolla oli vaikeuksia tarjota lainalle riittäviä vakuuksia (koska tontti ei ollut vielä yrityksen omistuksessa, koneita ja laitteita ei ollut vielä toimitettu, rakennukset olivat vielä rakenteilla eikä sillä ollut vielä tuotteita varastossa). Osakkeenomistajien mahdollisuudet tarjota vakuuksia olivat […].
(51) Saksa esittää, että osakkeenomistajat pystyivät järjestämään hyvin rajallisen määrän omia varoja. Vuoteen 2006 mennessä vain Evergreen oli antanut käyttöön osakepääomaansa ja pääomavarantoaan suuremman määrän rahoitusvaroja. Q-Cells ei […] antamaan käyttöön tällaisia rahoitusvaroja, koska sen […] resurssit olivat […] sidottuina sen omiin investointihankkeisiin.
(52) Saksan mukaan investointihanketta ei olisi voitu toteuttaa ilman valtiontukea ja pk-yrityksille myönnettävää korotusta.
Markkinointiin liittyvät pk-yrityksille tyypilliset vaikeudet
(53) Saksan mukaan Sovellolla oli huomattavat kaupalliset riskit, koska yrityksen oli ensin todistettava, että String Ribbon -tekniikalla voidaan valmistaa myytävissä olevia tuotteita. Sovellon Evergreenin kanssa tekemä ostosopimus ei varsinaisesti vähentänyt tätä riskiä, sillä myös Evergreen oli pk-yritys eikä se tuntenut Saksan markkinoita. Toisella osakkeenomistajalla Q-Cellsillä ei ollut kokemusta aurinkopaneelien myynnistä, sillä se valmisti pelkästään aurinkokennoja. Lisäksi myös Q-Cells oli pk-yritys, jonka oli keskityttävä oman tuotantonsa markkinoimiseen.
Liiketoiminnan ja yrityksen organisointiin liittyvät pk-yrityksille tyypilliset vaikeudet
(54) Saksa esittää, että Sovellolle liiketoiminnan ja yrityksen organisoinnista aiheutuneet kustannukset olivat suuremmat kuin suurella yrityksellä. Sovellon oli esimerkiksi […].
Q-Cellsin vaikutus Sovelloon
(55) Saksa kiistää, että Q-Cellsin mahdollisuudet vaikuttaa Sovelloon ilmoituksen tekoajankohtana olisivat olleet suuremmat kuin mitä Sovellosta 24,9 prosentin osuuden omistavalla osakkeenomistajalla normaalisti olisi ollut. Lisäksi tällainen osuus on tavallinen nuorten yritysten vastaavanlaisissa hankkeissa korkean teknologian alalla.
(56) Saksa selostaa, että hanketta koskeva aloite tuli Evergreeniltä. Evergreen oli investoinut 10 vuoden kuluessa yli […] miljoonaa Yhdysvaltain dollaria String Ribbon -tekniikan kehittämiseen saamatta siitä taloudellisesti kannattavaa. Evergreenin osakkeiden hinta laski 20 Yhdysvaltain dollarista vuonna 2000 noin 2 dollariin vuosina 2003–2004. Evergreenin oli pidettävä investointihanketta koskeva määräysvaltansa mahdollisimman suurena, jotta se voisi hankkeen menestyessä varmistaa osakkailleen mahdollisimman suuren tuoton. Se ei kuitenkaan pystynyt hankkimaan tarpeeksi pääomaa ilman liikekumppanin osallistumista rahoitukseen. Q-Cells oli soveltuva ehdokas, koska se pystyi taloudellisten resurssien lisäksi tuomaan hankkeeseen aurinkosähköalan teollisuuslaitosten rakentamisen alalla hankkimansa kokemuksen sekä aurinkokennotekniikan tuntemuksensa. Saksan mukaan Evergreen valitsi näistä syistä yhteisyrityskumppanikseen Q-Cellsin eikä […]-yhtiötä, joka tosin olisi ollut rahoituksellisesti vahvempi kumppani, mutta halusi myös enemmän vaikutusvaltaa.
(57) Tehdessään yhteisyrityspuitesopimus 1:n Evergreenin kanssa Q-Cells oli juuri investoinut suureen hankkeeseen, joka koski perinteisten aurinkokennojen tuotantoa. Sen vuoksi yrityksen mahdollisuudet investoida muihin hankkeisiin olivat rajalliset. Saksan mukaan Q-Cells tavoitteli osakkuudellaan Sovellosta ensinnäkin aurinkokiekkojen, -kennojen ja -paneelien tuotannossa tarvittavaa uutta tekniikkaa koskevaa taitotietoa ja toiseksi halusi hyödyntää kokemustaan aurinkokennojen tuotantolaitosten kehittämisestä.
(58) Näistä syistä Q-Cells ilmoitti olevansa valmis 24,9 prosentin vähemmistöosakkuuteen. Saksa selvittää, että tämä on tausta myös Q-Cellsin vastaavalle vähemmistöosakkuudelle (21,19 %) CSG Solar AG:ssä, joka on aurinkopaneeleja ohutkalvotekniikalla valmistava yritys. Osakkuuden laajuus ei perustu sen mukaan pelkästään mahdolliseen rahoitusosuuteen, vaan myös teknologiseen panokseen.
(59) Saksa korostaa, että Sovellon osakkeenomistajien osuudet sen peruspääomasta kuvastivat täysin kummankin yhteisyritykseen osallistuvan kumppanin todellisia aikomuksia ja todellista vaikutusvaltaa ja että äänioikeus oli jaettu vastaavalla tavalla. Tämä johti Saksan mukaan käytännössä siihen, että Evergreen pystyi tekemään tärkeitä liiketoimintapäätöksiä yksin, toisin kuin Q-Cells.
(60) Saksa selostaa, että Q-Cellsin mahdollisesta tulevasta omistusosuuden lisäyksestä oli kyllä sovittu, mutta sen oli mahdollista toteutua ainoastaan siinä tapauksessa, että tietyt ehdot täyttyisivät ja että käyttöön osoitettaisiin vastaavat rahoitusvarat. Eräs yhteisyrityspuitesopimus 1:ssä mainittu ehto oli, että tällainen omistusosuuden kasvattaminen ei saisi vaarantaa Sovellon saamaa tukea. Saksa viittaa siihen, että tukitoimenpide oli ratkaisevassa asemassa sen kannalta, että investointihanke päätettiin toteuttaa Saksassa eikä Yhdysvalloissa, eikä tämä ole tukisääntöjen vastaista. Saksa lisää, että yhteisyritykseen osallistuneiden kumppaneiden pyrkiessä varmistamaan Sovellon rahoituksen Q-Cellsillä ei ollut vaikutusta tähän päätökseen eikä tukisäännöksiä rikota tai kierretä.
(61) Saksa on sitä mieltä, että on tehtävä ero tiettynä ajankohtana vallinneen vaikutusvallan ja mahdollisen tulevan, Q-Cellsin omistusosuuden mahdolliseen lisäykseen perustuvan vaikutusvallan välillä. Saksa korostaa sitä, ettei ollut millään tavalla varmaa, lisättäisiinkö omistusosuutta, ja että molemmat kumppanit tiesivät, ettei lisäys tapahtuisi lähiaikoina eikä varmasti ennen kuin uusi teknologia olisi osoittautunut toimivaksi. Tosiasiallisesti yhteisyrityspuitesopimus 1:ssä mainittu lisäys jopa 50 prosenttiin ei koskaan toteutunut. Päinvastoin Q-Cellsin omistusosuutta supistettiin 22 päivänä marraskuuta 2005 tehdyn toisen sopimuksen (yhteisyrityspuitesopimus 2) perusteella 21 prosenttiin. Saksan mukaan tämä osoittaa yksiselitteisesti, ettei ole oikeutettua päätellä automaattisesti, että Q-Cellsin omistusosuus Sovellosta olisi ollut alusta asti sovittu yli 24,9-prosenttiseksi.
(62) Saksan mukaan se, että Q-Cells asetti yhden johtohenkilön Sovelloon, oli vain siirtymäjärjestely (joulukuusta 2004 huhtikuuhun 2005), joka ei kaventanut Evergreenin vaikutusmahdollisuuksia, ja lisäksi sekin oli nimittänyt yhden johtohenkilön yhteisyrityksen alusta lähtien. Sitä paitsi Evergreenillä oli valtuudet hallintoneuvostossa hallussaan pitämänsä enemmistön perusteella nimittää tai erottaa kuka tahansa johtohenkilö.
(63) Saksa kiistää, että aiesopimuksen muotoilu, jonka mukaan Q-Cellsin omistusosuuden Sovellosta on oltava alle 25 prosenttia, jotta se voisi hyötyä tietyistä Saksan tukitoimenpiteistä, olisi johtanut siihen, että Q-Cellsin mahdollisuudet vaikutusvaltaan ylittäisivät osuuden, joka yritykselle sen 24,9 prosentin omistusosuuden perusteella oikeastaan kuuluisi. Saksa toteaa, että muotoilu kuvastaa ainoastaan seikkaa, joka myöhemmin sisällytettiin yhteisyrityspuitesopimus 1:een, nimittäin molempien kumppaneiden pyrkimystä olla rikkomatta valtion tukiehtoja. Saksa viittaa lisäksi aiesopimuksen toiseen lausekkeeseen, jonka mukaan Sovello veisi suuren osan Evergreenin tuotantokapasiteetista ja Evergreenillä on tämän seurauksena oltava lähiaikoina enemmistöosuus Sovellon pääomasta. Saksa toteaa lopuksi, että aiesopimuksessa oli kyse pelkästään kummankin kumppanin työskentelyn perustasta, joka ei ollut oikeudellisesti sitova.
(64) Saksa kiistää, että Q-Cellsillä olisi ollut 24,9 prosentin omistusosuutensa ylittävässä määrin vaikutusvaltaa, joka olisi johdettavissa Sovellon kanssa tehdyistä sopimuksista. Kaikki sopimukset oli tehty markkinaehdoin eikä Q-Cellsin ja Sovellon välillä ollut muita taloudellisia, rahoituksellisia, organisatorisia tai muunlaisia suhteita.
(65) Saksa toteaa lopuksi, että Sovellon perustamisen jälkeen tehdyt muutokset omistusosuuksiin eivät perustuneet alkuperäiseen yhteisyrityspuitesopimus 1:een, vaan liittyivät RECin mukaantuloon yhteisyritykseen. REC oli nimittäin luvannut vastineena 15 prosentin osuudestaan yhteisyrityksessä toimittaa Sovellolle suuria määriä piitä (kuten yhteisyrityspuitesopimus 2:ssa sovittiin). RECin tultua mukaan Evergreen supisti omistusosuuttaan 11,1 prosentilla ja Q-Cells 3,9 prosentilla. Saksan mukaan tämä on todiste Q-Cellsin aikomuksesta pysyä vähemmistöosakkaana. Vasta myöhemmin, RECin suostuttua vielä suurempien piimäärien toimituksiin ja Sovello1:n teknisen menestyksen varmistuttua, näiden kolmen osakkeenomistajan omistusosuudet nostettiin 33,3 prosenttiin (yhteisyrityspuitesopimus 2:een 29 päivänä syyskuuta 2006 tehty muutos, joka tuli voimaan 19 päivänä joulukuuta 2006).
Q-Cellsin osakkuus Saksan yhtiöoikeuden perusteella
(66) Saksa katsoo, että Q-Cellsille yhteisyrityksessä myönnetty päätäntävalta ei ollut Sovellon tapaiselle uudelle teknologia-alan yhteisyritykselle epätavallinen ja vastasi päätäntävaltaa, joka kuuluu vähemmistöosakkaana oleville riskipääomasijoittajille. Q-Cellsin vaikutusvalta ei ole vähemmistöosakkaan vaikutusvaltaa laajempi. Se toi yhteisyritykseen 24,9 prosenttia pääomasta, mutta lisäksi myös tietotaitonsa aurinkokennojen valmistuksen alalla, ja edellytti sen vuoksi tiettyä vaikutusvaltaa päätöksiin, jotka liittyivät sopimuksiin yhteisyritystä koskevasta yhteistyöstä. Saksa esittää, että tämä oikeus vaikuttaa tiettyihin liiketoimintapäätöksiin oli välttämätön Q-Cellsin suojaamiseksi, sillä muussa tapauksessa olisi ollut mahdollista, että Evergreen olisi voinut käyttää Sovellon johtamiseen kohdistuvaa valtaansa ennen kaikkea omaksi hyödykseen. Lisäksi on yleinen tapa antaa vähemmistöosakkaiden nimittää yksi hallintoneuvoston jäsenistä.
(67) Tukeakseen kantaansa, että Q-Cellsin osakkuutta ei määritetty 24,9 prosentiksi siksi, että näin saataisiin pk-yrityksille myönnettävä korotus, Saksa viittasi myös Saksan yhtiöoikeuteen. Ensinnäkin Q-Cellsin vaikutusvalta vastaa vähemmistöosakkaiden suojaa koskevia säännöksiä. Saksa viittaa osakeyhtiölain (GmbH-Gesetz) 50, 61 ja 66 pykälään. Näissä säännöksissä myönnetään osakeyhtiön osakkaille, joiden omistusosuus on vähintään 10 prosenttia, tiettyjä vähemmistöoikeuksia, jotka koskevat esimerkiksi yhtiökokouksen koollekutsumista ja päätöksentekoa niissä sekä yhtiön lakkauttamista. Saksan mukaan Q-Cellsin vaikutusvalta ei ylitä vaikutusvaltaa, joka Saksan yhtiöoikeuden mukaan kuuluu vähintään 10 prosenttia peruspääomasta omistaville vähemmistöosakkaille. Lisäksi Saksa esittää lisäperusteena Q-Cellsin laajoille päätösoikeuksille sen seikan, että Q-Cellsillä ei 24,9 prosentin osakkuutensa myötä ollut lainsäädännössä vaadittavaa yli 25 prosentin määräenemmistöä. Sen vuoksi lainsäädännön takaaman suojan puuttuessa Q-Cellsille oli myönnetty vastaavat päätösoikeudet sopimusten kautta.
Yhteenveto
(68) Saksa esittää vastaväitteitä niitä oikeudellisia perusteita kohtaan, joiden pohjalta komissio käynnisti menettelyn. Se toteaa toimittaneensa ilmoitushetkellä täydelliset ja oikeat tiedot, joten asetuksen (EY) N:o 659/1999 9 artiklaa ei sen mukaan voida soveltaa. Lisäksi Saksa toteaa, että komissio voi tehdä yrityksen pk-yritykseksi luokittelua koskevan arvioinnin ainoastaan pk-yrityksen määritelmää koskevien muodollisten arviointiperusteiden pohjalta (henkilöstömäärä ja taloudelliset kynnysarvot). Komissio ei saisi soveltaa lisäksi kirjoittamattomia kriteerejä todetakseen, onko yrityksellä pk-yritykselle tyypillisiä vaikeuksia. Saksa kiistää, että pk-yrityksille myönnettävä korotus olisi myönnetty Sovellolle tukisäännösten vastaisesti, ja esittää, että komission olettamukset mahdollisesta manipuloinnista eivät ole paikkansapitäviä.
(69) Saksan mukaan Sovello täytti ilmoitusajankohtana pk-yrityksen määritelmän kriteerit. Q-Cellsillä oli Sovellosta vain 24,9 prosentin vähemmistöosakkuus eikä se ollut pk-yrityksen määritelmässä tarkoitettu Sovellon omistusyhteysyritys sen paremmin kuin sidosyrityskään. Sen vuoksi pk-yrityksen kynnysarvojen laskennassa ei saa ottaa huomioon Q-Cellsin tietoja. Saksa kiistää, että Q-Cellsin vaikutus Sovelloon olisi ollut ilmoitushetkellä suurempi kuin 24,9 prosenttia osakkeista omistavalla sijoittajalla olisi ollut. Lisäksi Saksan näkemys on, että Sovellolla oli ehdottomasti pk-yritykselle tyypillisiä vaikeuksia ja että investointihanketta ei olisi toteutettu ilman valtiontukea ja pk-yritykselle myönnettävää korotusta.
OIKEUDELLINEN ARVIOINTI Alustavia huomioita
(70) Komissio hyväksyi 7 päivänä kesäkuuta 2006 Sovellolle (aluetuen lisäksi) pk-yritykselle myönnettävän bruttoavustusekvivalentiltaan 15 prosentin korotuksen. Myöhemmin komissio löysi merkkejä siitä, että tämä ensimmäinen päätös saattoi perustua virheellisiin tietoihin, jotka oli annettu alkuperäisen ilmoituksen yhteydessä. Koska kyseiset tiedot olivat mahdollisesti tutkinnan tuloksen kannalta ratkaisevia, komissio päätti 17 päivänä kesäkuuta 2008 aloittaa kyseessä olevan tuen osalta SEUT-sopimuksen 108 artiklan 2 kohdan mukaisen menettelyn päätöksen N 426/05 peruuttamiseksi ja uuden päätöksen hyväksymiseksi.
Ilmoitusvelvollisuus, oikeusperusta ja sovellettava lainsäädäntö
(71) Saksa ilmoitti Sovellolle osoitetusta pk-yritykselle myönnettävästä korotuksesta 29 päivänä elokuuta 2005 päivätyllä kirjeellä, joka kirjattiin vastaanotetuksi 1 päivänä syyskuuta 2005.
(72) Sovellolle osoitettu pk-yrityksille myönnettävä korotus myönnettiin 21 päivänä huhtikuuta 2005 (edellytyksenä komission hyväksyntä) Saksan yhteisen ohjelman perusteella sääntöjen mukaisesti myönnetyn aluetuen lisäksi. Tähän yhteiseen ohjelmaan sisältyy nimenomainen määräys, jonka mukaan Saksan on ilmoitettava erikseen kaikki pk-yrityksille myönnettävät korotukset, jotka ylittävät pk-yrityksiä koskevassa ryhmäpoikkeusasetuksessa määritellyn yksittäisiä tukia koskevan ilmoitusvelvollisuuden kynnysarvon. Ilmoitushetkellä voimassa olleen pk-yrityksiä koskevan ryhmäpoikkeusasetuksen mukaan pk-yrityksille myönnettävät investointituet, joiden tuki-intensiteetti on keskisuurten yritysten osalta nettoavustusekvivalentiltaan 7,5 prosenttia ja pienyritysten osalta 15 prosenttia, ovat sallittuja koko EU:ssa. Jos tuensaaja on sijoittautunut tukialueelle, pk-yrityksiä koskevan ryhmäpoikkeusasetuksen mukaan poikkeus myönnetään myös tuille, joiden suuruus on enintään vuoden 1998 aluetukisuuntaviivoissa määrätyn enimmäisrajan tasolla lisättynä pk-yrityksille myönnettävällä korotuksella. Pk-yrityksiä koskevassa ryhmäpoikkeusasetuksessa ei kuitenkaan säädetä poikkeuksesta hankkeille, joissa tukikelpoiset kokonaiskustannukset ovat vähintään 25 miljoonaa euroa, eikä hankkeille, joissa tuen bruttomäärä on yhteensä vähintään 15 miljoonaa euroa. Näistä tuista on ilmoitettava erikseen.
(73) Sen tutkimisessa, onko jokin yritys pk-yritys, komissio soveltaa pk-yrityksen määritelmää koskevaa suositusta.
Sovellon pk-yritykseksi luokittelun tutkinta Asetuksen (EY) N:o 659/1999 9 artiklan sovellettavuus
(74) Asetuksen (EY) N:o 659/1999 9 artiklassa todetaan seuraavaa: Komissio voi peruuttaa […] päätöksen annettuaan asianomaiselle jäsenvaltiolle tilaisuuden toimittaa huomautuksensa, jos päätös on perustunut menettelyn aikana annettuihin virheellisiin tietoihin, jotka ovat olleet päätöksen kannalta ratkaisevia. Ennen päätöksen peruuttamista ja uuden päätöksen tekemistä komissio aloittaa muodollisen tutkintamenettelyn 4 artiklan 4 kohdan mukaisesti. […].
(75) Saksa kiistää, että se olisi toimittanut missään vaiheessa alustavaa tutkintaa virheellisiä tai epätäydellisiä tietoja, koska a) se esitti kaikki ilmoituksen mallista annetussa komission tiedonannossa edellytetyt tiedot ja koska b) komission suosituksessa määrätyistä asiaa koskevista tarkasteluista ja määräyksistä missään ei edellytetä lisätietojen toimittamista yhteisyrityksen rakenteesta eikä yrityksen yhtiöjärjestyksestä.
(76) Komission tiedonannossa ilmoituksen mallista ei kuitenkaan määrätä sitovasti ilmoituksen mallin käytöstä, vaan se on ajateltu ainoastaan esimerkiksi, eivätkä tällaiset tiedonannot vaikuta jäsenvaltioiden oikeuden ja EU-oikeuden mukaisiin tarkasteluihin ja tutkintoihin. Alustavan tutkinnan aikana komissio pyysi Saksaa toimittamaan joko Q-Cellsin valaehtoisen vakuutuksen, jonka mukaan se ei täytä mitään pk-yritysten määritelmää koskevan suosituksen liitteen 3 artiklan 3 kohdan a–d kohdan kriteerejä, tai ellei tämä ollut mahdollista, jäljennöksen Sovellon yhtiöjärjestyksestä. Saksa toimitti 28 päivänä lokakuuta 2005 tällaisen Q-Cellsin valaehtoisen vakuutuksen. Koska Sovellon omistajarakenne muuttui ilmoitetun tuen alustavan tutkinnan aikana, kun mukaan liittyi kolmas yhteisyritykseen osallistuva kumppani (REC), Saksa toimitti (4 päivänä huhtikuuta 2006) myös tämän uuden omistajan antaman valaehtoisen vakuutuksen. Päätös N 426/05 tehtiin alustavan tutkinnan päättymisen jälkeen näiden Saksan toimittamien tietojen perusteella.
(77) Komission oli tutkittava, oliko tuensaaja pk-yritys. Jos alustavan tutkinnan aikaan on olemassa asiakirjoja, joista käy selvästi kirjallisesti ilmi, että yhteisyrityksen omistajarakenne suunniteltiin sellaiseksi, että pk-yrityksen määritelmän kriteerit täyttyvät, tai joista käy ilmi yksiselitteinen aikomus muuttaa yrityksen rakennetta, heti kun pk-yritykselle myönnettävä korotus on varmistunut, ei voida väittää, etteivät nämä tiedot olisi olleet kyseisen yhteisyrityksen pk-yritykseksi luokittelun kannalta vähintäänkin merkityksellisiä tai etteivät ne olisi olleet päätöksen kannalta ratkaiseva tekijä.
(78) Koska näitä asiakirjoja (aiesopimus, yhtiöjärjestys, yhteisyrityspuitesopimus 1 ja 2) ei ollut toimitettu komissiolle, sen käsityksessä tuonhetkisestä tilanteesta oli aukkoja. Näin sen alkuperäinen myönteinen päätös Sovellon saamasta pk-yrityksille myönnettävästä korotuksesta perustui epätäydellisiin ja sen myötä virheellisiin tietoihin.
(79) Komission käsityksen mukaan Saksalla oli velvollisuus toimittaa sille kaikki tuolloin käytettävissä olleet ja päätöksen N 426/05 kannalta merkitykselliset tiedot. Tämän vuoksi komissio päättelee, että Saksan toimittamat tiedot olivat epätäydellisiä ja sen myötä virheellisiä. Näin ollen voidaan soveltaa asetuksen (EY) N:o 659/1999 9 artiklaa. Siinä säädetään objektiivisesta menettelystä, jonka mukaisesti komissio voi peruuttaa virheellisiä päätöksiä.
(80) Saksan lainsäädännön mukaan Saksalla oli velvollisuus tutkia, kierrettiinkö pk-yrityksen määritelmää. Saksan tukiohjelmassa, jonka perusteella pk-yrityksille myönnettävä korotus myönnettiin, suljetaan nimenomaisesti pois luokittelu pk-yritykseksi (vaikka pk-yrityksen määritelmän muodolliset arviointiperusteet täyttyisivätkin) tapauksissa, joissa määräysvalta on tosiasiassa suuryrityksillä sekä taloudellisilla kokonaisuuksilla, joita ei taloudellisesta näkökohdasta voida pitää pk-yrityksinä.
Pk-yritykseksi luokittelussa käytettävien lisäarviointiperusteiden hyväksyttävyys
(81) Saksa toteaa, että koska pk-yritysten määritelmää koskevassa suosituksessa ei muodollisten kynnysarvojen lisäksi ole määritelty selkeästi mitään muita arviointiperusteita, yrityksen pk-yritykseksi luokittelun tutkintaa koskevien muodollisten arviointiperusteiden olisi oltava ratkaisevia, jotta taataan oikeusvarmuus ja komission tukienvalvontapolitiikan ennakoitavuus. Saksan kantana on, että mahdolliset lisäarviointiperusteet voitaisiin ottaa käyttöön ainoastaan pk-yrityksen määritelmää mukauttamalla, ei yksittäistapausten yhteydessä.
(82) Omistusyhteysyritysten määritelmälle ei komission suosituksessa todellakaan ole muuta arviointiperustetta kuin 25 prosentin osuus pääomasta tai äänimäärästä. Siihen ei sisälly myöskään erityistä määräyksen kiertämisen kieltoa. Komissiolla on kuitenkin tukien valvonnan alalla tiettyä harkintavaltaa, jotta sisämarkkinoita pystytään suojaamaan perusteetonta kilpailun vääristymistä vastaan.
(83) Komissio myöntää, että tukisäännösten soveltamisessa oikeusvarmuus ja avoimuus ovat tarpeen. Sen vuoksi tarkastelut, jotka ovat muodollisia arviointiperusteita laajempia, olisi ehdottomasti rajoitettava harvinaisiin poikkeustapauksiin, joissa voidaan yksiselitteisesti lähteä siitä, että kyseessä on säännösten kiertäminen.
(84) Komissio ei kylläkään käytä pk-yritysten määritelmän lisäksi mitään lisäarviointiperusteita, vaan tarkastelee tilannetta pelkkää muodollista analyysiä laajemmin. Tämän on oltava mahdollista, jos komission on päätettävä yksittäisestä tuesta pk-yrityksiä koskevan ryhmäpoikkeusasetuksen 6 artiklan perusteella. Tällä tavoin komissio varmistaa, että pk-yrityksille myönnettävät korotukset kohdennetaan ainoastaan todellisille pk-yrityksille, joilla tosiasiassa on niiden koosta johtuvia vaikeuksia, ei sellaisille yrityksille, jotka pystyvät saamaan sidosyritysten ja/tai omistusyhteysyritysten kautta rahoitusvaroja ja tukea, joita samankokoisilla kilpailijoilla ei ole käytössään. Jotta taataan se, että kysymykseen tulevat vain aidot pk-yritykset, on oltava olemassa tapa sulkea pois oikeushenkilöt, joiden avulla pk-yritysten määritelmää kierretään. Tällainen lähestymistapa on asioissa Solar Tech ja Pollmeier (ks. edellä alaviitteet 20 ja 21) sovelletun oikeuskäytännön mukainen. Niissä Euroopan unionin tuomioistuimet hyväksyivät sen, että komissio jättää hyväksymättä pk-yritykselle myönnettävän korotuksen, jos kyseessä on säännösten kiertäminen. Näin ollen pk-yrityksen määritelmään kuuluu epäsuorasti, että sitä ei voida soveltaa, jos tällainen riski on olemassa ja arviointiperusteita noudatetaan ainoastaan muodollisesti.
(85) Saksan esittämä väite, jonka mukaan tosiseikat asiassa Sovello eroaisivat asioiden Solar Tech ja Pollmeier tosiseikoista, ja oikeuskäytäntö perustuisi pk-yrityksiä koskevaan vuoden 1996 suositukseen eikä olisi sen vuoksi siirrettävissä koskemaan nykyistä pk-yritysten määritelmää, ei pidä paikkaansa. Pk-yritysten määritelmää koskevan vuoden 1996 suosituksen tärkeimmät omistusyhteysyrityksiä koskeneet arviointiperusteet (vähintään 25 prosentin pääomaosuus tai äänimäärä) sisällytettiin edelleen pk-yritysten määritelmää koskevaan suositukseen 2003/361/EY, ja niitä ainoastaan täsmennettiin. Koska kuitenkin aina on olemassa vaara, että jopa kaikkein laajimpia ja täsmällisimpiä arviointiperusteita kierretään, on joka tapauksessa oltava mahdollista torjua yritykset kiertää voimassa olevaa pk-yritysten määritelmää. Näin ollen tuomioistuimet hyväksyivät melko yleisen periaatteen – eivät säännösten kiertämistä.
Yrityksen asiakirjat ja tilanne
(86) Yrityksen asiakirjoissa (aiesopimus, Sovellon 13 päivänä tammikuuta 2005 päivätty yhtiöjärjestys sekä yhteisyrityspuitesopimus 1) on selkeitä viitteitä siitä, että alkuperäinen yritysrakenne laadittiin tarkoituksella siten, että saataisiin pk-yritykselle myönnettävä korotus. Aiesopimuksen 5 kohdassa määrätään asiasta nimenomaisesti: The Parties understand that, in order to qualify for maximum grants, it is in the interest of JVCo that Q restricts its equity portion of JVCo until such time that either E or JVCo are no longer categorised as small or medium enterprises under the rules for investment grants etc., or that this restriction becomes null and void. As such, Q’s ownership of JVCo must be less than 25 % in order to qualify for certain German government subsidies. [Sopimuspuolilla on se käsitys, että mahdollisimman suurten tukien edellytysten täyttämiseksi on JVCo:n etujen mukaista, että Q rajoittaa osakkuuttaan JVCo:sta niin pitkäksi aikaa, että joko E:tä tai JVCo:ta ei enää investointitukia yms. koskevien sääntöjen mukaan luokitella pieniksi tai keskisuuriksi yrityksiksi tai että rajoitus muuttuu mitättömäksi. Tässä yhteydessä Q:n omistusosuuden JVCo:ssa on oltava alle 25 prosenttia, jotta edellytykset tiettyjen Saksassa myönnettävien tukien saamiseksi täyttyvät].(alleviivaus komission)
(87) Tämä selkeä aikomus vahvistetaan yhteisyrityspuitesopimus 1:n 2 artiklan 5 kohdan c alakohdassa. The Parties shall use reasonable best efforts to obtain the Government Investment Grant Approval as soon as reasonably practicable following the Closing Date, including, but not limited to, making changes to the overall structure of the joint venture, this Agreement, the shareholdings in VentureCo, the Articles of Association and the Concurrent Agreements in order to ensure that the maximum amount of Government Investment Grants available for small and medium size enterprises will be secured by VentureCo; and to obtain the funds necessary to fund to VentureCo the amounts specified in Section 2.4 (b) and 2.4 (c) when due. [Sopimuspuolet tekevät parhaansa, jotta mahdollisimman pian määräajan päättymisen jälkeen saadaan hyväksyntä valtion investointiavustusten saamiselle; tähän kuuluvat myös, mutta eivät pelkästään, yhteisyrityksen kokonaisrakenteeseen, tähän sopimukseen, VentureCo:n omistusosuuksiin, yhtiöjärjestykseen ja muihin merkityksellisiin sopimuksiin tehtävät muutokset sen varmistamiseksi, että VentureCo saa enimmäismäärän pienille ja keskisuurille yrityksille myönnettävää valtion investointiavustusta, ja jotta saadaan VentureCo:n rahoittamiseksi tarvittavat 2 artiklan 4 kohdan b ja c alakohdan mukaiset varat niiden erääntyessä.] (alleviivaus komission)
(88) Useat osatekijät viittaavat siihen, että Evergreenin ja Q-Cellsin tarkoituksena oli alusta asti antaa kummallekin kumppanille samat oikeudet, kunhan pk-yrityksille myönnettävän korotuksen saaminen oli varmistettu:
Yhteisyrityspuitesopimus 1:n 3 artiklan 6 kohdassa todetaan, että jos Q-Cells pystyisi voimassa olevien tukimääräysten mukaisesti kasvattamaan osakkuutensa EverQ:sta 50 prosenttiin ilman, että tämä voisi johtaa siihen, että toimivaltaiset viranomaiset eivät (…) hyväksy (…) valtion investointiavustuksia koskevaa hakemusta, Q-Cellsille tarjotaan samansuuruista osakkuutta EverQ:sta kuin Evergreenillä. Tässä yhteydessä käytetään etuushintaa.
Yhteisyrityspuitesopimus 1:n 3 artiklan 6 kohtaan sisältyy jopa varasuunnitelma, jonka mukaan Q-Cells voi tarvittaessa korottaa omistusosuuttaan muullakin tavalla kuin osakkuuden kautta: If at the time of an Additional Financing request the Grant Impunity Notice cannot be obtained, the Parties shall enter into discussions as to whether Q can participate in the Additional Financing to the extent necessary to enable it to increase its ownership in VentureCo to 50 %, as provided herein, in a manner other than by share subscription. [Ellei lisärahoitusta haettaessa voida saada tukea koskevaa esteettömyystodistusta, sopimuspuolet aloittavat keskustelut siitä, voiko Q osallistua lisärahoitukseen tarvittavassa määrin niin, että se voi tässä sopimuksessa määrätyllä tavalla kasvattaa omistusosuuttaan VentureCo:sta 50 prosenttiin jollakin muulla tavalla kuin osakkeita merkitsemällä.](alleviivaus komission).
(89) Komission käsityksen mukaan yhtiöjärjestyksen, aiesopimuksen ja yhteisyrityspuitesopimus 1:n määräykset antavat Q-Cellsille laajemmat vaikutusmahdollisuudet Sovellon liiketoiminnallisiin päätöksiin kuin mitä 24,9 prosentin osuuden omistava vähemmistöosakas perinteisen yhtiöoikeuden mukaan voi olettaa yleensä saavansa (yhteisyrityssopimuksessa tämä ei tosin ole välttämättä epätavallista). Aiesopimuksessa määrätään seuraavaa: The Governance of JVCo will generally be structured and balanced to take into account each Party’s relative economic interest in JVCo and the fact that E needs initially to have a higher degree of control of JVCo as a result of the materiality of the operations of JVCo relative to E's operations on a consolidated basis. At the same time, the JVCo governance structure will include provisions that ensure that both E and Q have a shared voice in major actions of JVCo. [JVCo:n johto laaditaan yleensä rakenteeltaan sellaiseksi ja tasapainotetaan siten, että otetaan huomioon sopimuspuolten suhteelliset taloudelliset edut JVCo:ssa sekä se tosiseikka, että E:llä on aluksi oltava JVCo:ssa suurempi määräysvalta, koska JVCo:n toiminnalla on ratkaiseva merkitys E:n konsolidoidulle liiketoiminnalle. Samanaikaisesti JVCo:n hallintorakenteeseen sisällytetään määräyksiä, joiden avulla varmistetaan, että sekä E:llä että Q:lla on valta päättää JVCo:n tärkeimmistä toiminnoista.] (alleviivaus komission)
(90) Lisäksi aiesopimuksessa todetaan, että kumppanit sopivat määrittelevänsä yhdessä sovitulla tavalla siitä, että tiettyihin tärkeisiin liiketoimintapäätöksiin tarvitaan molempien sopimuspuolten hyväksyntä.
(91) Sovellon alkuperäisessä yhtiöjärjestyksessä todetaan seuraavaa:
Hallintoneuvosto koostuu kolmesta jäsenestä (Evergreen nimittää kaksi jäsentä, mm. puheenjohtajan, jonka on oltava myös Q-Cellsin hyväksyttävissä; Q-Cells nimittää yhden jäsenen (joka toimii samalla varapuheenjohtajana) ja voi erottaa tämän).
Erilaisiin tärkeisiin liiketoimintapäätöksiin (vuosittaisen liiketoimintasuunnitelman ja taseen hyväksyminen, ajoitusta ja tuotantomääriä koskevat strategiset päätökset, kapasiteetin lisäykset, kiekkojen ja/tai kennojen myynti paneelien lisäksi, merkkien ja tuotenimien määrittely, henkisen omaisuuden alalla tehtävät sopimukset jne.) tarvitaan vähintään yhden Evergreenin nimittämän ja yhden Q-Cellsin nimittämän johtoportaan jäsenen kannatus.
(92) Koska Q-Cellsillä on siis huomattava päätäntävalta, Saksan väite, jonka mukaan Evergreen olisi tarvinnut etujensa suojaksi yli 75 prosentin osuuden (ja Q-Cellsin 24,9 prosentin osakkuudelle olisi muita syitä kuin säännösten kiertopyrkimykset), ei ole perusteltavissa. Komissio toteaa, että Evergreen pyrki todellakin aluksi hankkimaan Sovellosta enemmistöosakkuuden (vrt. aiesopimuksen 5 kohta: E will be required to own a majority interest in the equity of JVCo in the near term [E:n on lähiaikoina omistettava enemmistöosuus JVCo:n pääomasta]), mutta tällaiseen enemmistöön voitiin päästä muunkinlaisella prosenttiosuudella (51–75 %).
(93) Q-Cellsin vaikutusvalta strategisiin päätöksiin käy ilmi myös Evergreenin vuoden 2004 vuosikertomuksesta: the strategic partnership is highly dependent on Q-Cells’s expertise [strateginen kumppanuus on erittäin riippuvainen Q-Cellsin asiantuntemuksesta], (alleviivaus komission) sekä although initially a minority shareholder in the strategic partnership, Q-Cells will have the ability to influence the strategic direction of the strategic partnership and other material decisions of the strategic partnership; as a result, we may be unable to take certain actions that we believe would be in our best interests, which, given the expected materiality of the strategic partnership to our combined operations, could significantly harm our business; further, we may be liable to third parties for the material decisions and actions of Q-Cells in the strategic partnership, which actions may harm the strategic partnership and our business. [huolimatta Q-Cellsin alkuperäisestä asemasta strategisen kumppanuuden vähemmistöosakkaana se pystyy jatkossa vaikuttamaan strategisen kumppanuuden strategiseen suuntaan ja muihin strategisen kumppanuuden merkittäviin päätöksiin; tämän seurauksena saatamme olla kykenemättömiä tekemään tiettyjä päätöksiä, jotka ovat etujemme mukaisia, mikä saattaisi olla hyvin haitallista liiketoiminnallemme, kun otetaan huomioon strategisen kumppanuuden odotettu merkittävyys yhteiselle toiminnallemme; lisäksi saatamme olla vastuuvelvollisia kolmansiin nähden Q-Cellsin strategisen kumppanuuden puitteissa tekemistä merkittävistä päätöksistä ja toimista, ja Q-Cellsin toimet voivat olla haitallisia strategiselle kumppanuudelle ja liiketoiminnallemme.] (alleviivaus komission)
(94) Seuraavat otteet aiesopimuksesta osoittavat, että Q-Cellsin rooli Sovellossa oli ratkaiseva yhteisyrityksen toimintakyvyn kannalta:
It is anticipated that because the facility will be located in Germany near Q's current operations, that Q will be a major source of transferred and seconded employees for JVCo. In addition, initially Q will take primary responsibility for recruiting new employees for the facility. [Koska laitos sijoitetaan Saksaan lähelle Q:n nykyisiä toimintoja, odotettavissa on, että Q tulee olemaan tärkeä siirretyn työvoiman lähde JVCo:lle. Lisäksi Q:lla on aluksi päävastuu uusien työntekijöiden rekrytoinnista laitokselle.]
JVCo may outsource to a Party on a permanent or temporary basis, certain services (Infrastructure, management, operational and technology support and development, etc.) that can be provided by a party to JVCo on a more cost effective basis than if JVCo were to provide such services itself. In particular for the early phases of JVCo, both Parties commit to enter into agreements to supply necessary services to JVCo for a period of at least 2 years, until JVCo is in a position to function cost effectively without this support from its owner entities. [JVCo voi antaa pysyvästi tai tilapäisesti sopimuspuolelle alihankintana tehtäviksi tiettyjä palveluja (infrastruktuuri, hallinto, toiminnallinen ja tekninen tuki ja kehitystyö jne.), jotka kumppani voi tuottaa kustannustehokkaammin kuin JVCo itse. Kumpikin sopimuspuoli sitoutuu erityisesti JVCo:n alkuvaiheessa tekemään sopimuksia tarvittavien palvelujen toimittamisesta JVCo:lle vähintään kahden vuoden ajan, kunnes JVCo pystyy toimimaan kustannustehokkaasti ilman tätä tukea omistajiltaan.]
For example, it is anticipated that because of the proximity of the JVCo facility to Q, that Q will be in a position to effectively provide JVCo with infrastructure services until such time as JVCo is able to provide such services independently. [Odotettavissa on esimerkiksi, että koska JVCo:n laitos sijaitsee niin lähellä Q:n laitoksia, Q pystyy toimittamaan JVCo:lle infrastruktuuripalveluja, kunnes JVCo voi ottaa tällaiset palvelut itse hoitaakseen.]
(95) Myös yhteisyrityspuitesopimus 1:ssä on lueteltu joukko palveluja, joita kumppanit Q-Cells ja Evergreen voivat tuottaa Sovellolle: yleinen neuvonta hallinnollisissa kysymyksissä, tuki valtion investointiavustusten hakemisessa, tuki Saksassa tarvittavien lupien hakemisessa, tuki saksalaisen hallintohenkilöstön valinnassa ja palkkaamisessa, tuki verokysymyksissä, neuvonta liiketoiminta- ja yritysrakennetta koskevissa kysymyksissä, neuvonta ja tuki pääomanhankinnassa, kumppanien alihankkijoiden välitys, kumppanien teknologian siirtoa koskeva neuvonta, tekninen tuki, tuki paikallisten infrastruktuurien ja henkilöstövoimavarojen hankinnassa sekä työntekijöiden palkkaamisessa (yhteisyrityspuitesopimus 1:n 9 artiklan 9 kohta). On kyllä totta, että näissä asiakirjoissa nämä palvelut määrätään tuotettaviksi markkinahinnoin tai kustannusvoittolisämenetelmällä, mutta silti kaikki nämä tekijät viittaavat Sovellon ja Q-Cellsin tiiviiseen suhteeseen.
(96) Kumppanien 24 päivänä tammikuuta 2005 antamassa lehdistötiedotteessa todetaan, että suunniteltu laitos rakennetaan todennäköisesti tontille, joka sijaitsee lähellä Q-Cellsin jo olemassa olevia aurinkokennotehtaita, minkä vuoksi se saanee huomattavia synergiaetuja Q-Cellsin toiminnasta.
(97) Lisäksi Q-Cells hankki pöytälaatikkoyhtiön perustaakseen Sovellon. Tämän yhtiön johtoon kuuluivat Q-Cellsin hallituksen puheenjohtaja ja rahoitusjohtaja, ja Q-Cellsin toimitusjohtajalla oli allekirjoitusvaltuudet.
(98) Q-Cells nimitti yhden Sovellon johtohenkilöistä, ja huolimatta Saksan väitteestä, jonka mukaan tämä oli vain tilapäistä ja että myös Evergreen nimitti yhden johtohenkilön, on tämäkin kuitenkin merkki siitä, että Q-Cellsin ja Sovellon suhteet olivat hyvin tiiviit ainakin yhteisyrityksen alkuvaiheessa.
(99) Saksa väitti, että Evergreen olisi neuvotellut muiden mahdollisten yhteisyrityskumppaneiden kanssa yli 75 prosentin osakkuudesta, mutta ei toimittanut asiasta kirjallisia todisteita. Saksa kyllä tarjoutui joissakin kirjeissään toimittamaan Evergreenin ja Q-Cellsin edustajien valaehtoiset vakuutukset 24,9 prosentin osakkuuden perusteluista, mutta ei loppujen lopuksi tehnyt niin.
(100) Näistä syistä komissio ei voi hyväksyä perustelua, jonka mukaan Q-Cellsin 24,9 prosentin osakkuus on välttämätön seuraus Saksan yhtiöoikeuden soveltamisesta eikä johdu tarkoituksesta saada pk-yrityksille myönnettävä korotus.
(101) Komissio ei ole vakuuttunut Saksan väitteestä, jonka mukaan yhteisyrityspuitesopimus 1:ssä määritelty Q-Cellsin mahdollisuus kasvattaa osakkuutensa 50 prosenttiin ei riippuisi pelkästään valtion tuen jatkumisesta, vaan myös kumppanien päätöksestä lisätä tuotantokapasiteettia Sovello1:n taloudellisen menestyksen pohjalta, sillä yhteisyrityspuitesopimus 1:n 3 artiklan 6 kohdan c alakohta kuuluu seuraavasti: Lisärahoitus. Jos VentureCo pyytää kirjallisesti sekä E:ltä että Q:lta kapasiteetin lisäyksen tai muun syyn johdosta lisärahoitusta, joka ylittää kokonaispääomarahoituksen (Aggregate Equity Funding) tai vaihtoehtoisen rahoituksen (Alternative Funding) (yhdessä lisärahoitus), ja osakkeenomistajat hyväksyvät tämän pääomankorotuksen yhtiöjärjestyksen mukaisesti (lisärahoituspyyntö) sovelletaan seuraavaa:
(101) i)
Jos voimassa olevat tukimääräykset sallivat ja jos toimivaltainen myöntävä viranomainen vahvistaa kirjallisesti (tukea koskeva esteettömyystodistus), että Q kasvattaa osakkuuttaan VentureCo:ssa 50 prosenttiin ilman, että tämä voi johtaa siihen, että toimivaltaiset viranomaiset hylkäävät kokonaan tai osittain valtion investointiavustuksia koskevan hakemuksen tai että ne vaativat maksamaan kokonaan tai osittain takaisin jo saatuja valtion investointiavustuksia, Q:lle esitetään kirjallinen pyyntö antaa lisärahoitusta käyttöön siinä määrin, että Q pystyy osallistumaan VentureCo:hon prosentuaalisesti samassa määrin kuin E (…) (ylittämättä E:n osuutta. (…)(alleviivaus komission)
(102) Tutkittuaan huolellisesti yrityksen eri asiakirjoja komissio tuli siihen tulokseen, että Sovellon muodollinen omistus- ja päätöksentekorakenne sekä Q-Cellsin 24,9 prosentin osakkuus ja sen huomattava vaikutusvalta Sovellon päätöksentekoon oli alkuperäisen ilmoituksen tekohetkellä todellakin suunniteltu tarkoituksella ja pohjimmiltaan siten, että Sovello saattoi saada pk-yrityksille myönnettävän korotuksen, kun taas molemmat strategiset kumppanit pyrkivät alusta alkaen muodostamaan tasa-arvoisen kumppanuuden sen jälkeen kun pk-yrityksille myönnettävä korotus oli saatu.
(103) Saksa esittää, että Q-Cellsin osakkuus perustuu Saksan yhtiöoikeuteen. Saksan perusteluna oli, että yhteisyritys Sovellon menestyksekäs kehitys oli Evergreenin taloudellisen menestyksen kannalta niin tärkeää, että Evergreen halusi säilyttää itsellään mahdollisimman suuren osuuden Sovelloa koskevista päätöksentekovaltuuksista ja vaikutusvallasta eikä tästä syystä hyväksynyt sitä, että Sovellon kehityksen ensi vaiheessa sillä olisi enintään 75 prosenttia peruspääomasta ja äänivallasta. Tämä argumentti voidaan tulkita vain siten, että Evergreen ei ollut valmis antamaan Q-Cellsille 25:tä prosenttia tai sitä suurempaa osuutta osakkeista ja äänivallasta.
(104) Voidakseen käsittää tämän päättelytavan ja arvioidakseen sen uskottavuutta komissio analysoi Saksan osakeyhtiölain eli voimassa olevan kansallisen lainsäädännön säännöksiä, koska Sovello AG oli tuolloin EverQ ja kuului osakeyhtiölain soveltamisalaan.
(105) Saksan osakeyhtiölaissa säädetään erityisesti 50, 61, 66 ja 53 pykälässä tietyistä vähemmistöoikeuksista. Lain 50, 61 ja 66 pykälä koskee yli 10 prosentin äänivallan omaavien osakkaiden oikeuksia. Sen vuoksi ne eivät ole tämän arvioinnin kannalta merkityksellisiä, sillä Q-Cells omistaa tällaisen osuuden. Ainoastaan 53 pykälässä säädetään vähemmistöoikeudesta, jota Q-Cellsille ei sen 24,9 prosentin osakkuuden perusteella lainsäädännön mukaan kuulu. Osakeyhtiölain 53 pykälän mukaan vähemmistöosakkaat, joilla on yli 25 prosenttia äänivallasta, voivat torjua yhtiöjärjestyksen muuttamisen. Näin ollen Evergreenin osaksi tuli yli 75 prosenttia äänivallasta omaavana enemmistöosakkaana lain mukaan tehdä kaikki tärkeät liiketoiminnalliset päätökset, myös yhtiöjärjestyksen muuttamista koskevat päätökset. Elleivät yhtiöjärjestyksen ja yhteisyrityspuitesopimuksen määräykset päätösvallasta sisältäisi lisäpäätösoikeuksia Q-Cellsille, Saksan esittämä väite Evergreenin tarvitsemasta yli 75 prosentin osuudesta olisi perusteltu, ja Q-Cellsin 24,9 prosentin osakkuus voisi olla lainsäädännössä määriteltyjen oikeuksien tarkan soveltamisen seurauksena oikeutettu. Tällöin ei tarvitsisi lähteä siitä, että se heijastaa keinotekoista, pk-yrityksen määritelmän kiertämiseen tähtäävää yritysrakennetta.
(106) Saksan yhtiöoikeuden mukaan ja riippumatta lainsäädännön säännösten noudattamisesta voimassa on kuitenkin sopimusvapaus, ja yrityksen yhtiöjärjestykseen sisältyy mahdollisesti suojamääräyksiä, jotka ovat lainsäädännön suojasäännöksiä kattavampia.
(107) Juuri tällainen on tilanne Sovellon kohdalla. Kumppaniyritykset ovat määrittäneet yhtiöjärjestyksessä, että kaikissa tärkeissä päätöksissä ja erityisesti yhtiöjärjestystä muutettaessa edellytetään kummankin kumppaniyrityksen hyväksyntää. Jos on sovittu yksimielisyydestä, kuten käsiteltävänä olevassa asiassa, edellä mainittu sääntö ei ole voimassa, sillä se ainoastaan suojaisi, mutta ei rajoittaisi vähemmistöosakkaan oikeuksia. Toisaalta kumppaniyrityksillä olisi ollut täysi vapaus ottaa sama lauseke myös yhtiöjärjestykseen, jos ne eivät olisi sopineet Q-Cellsin osakkuudeksi 24,9:ää prosenttia vaan jonkin muunsuuruisen osuuden. Tämän vuoksi vähemmistöosakkaiden veto-oikeutta koskeva peruste ei ole käsiteltävänä olevassa asiassa merkityksellinen. Saksan esittämät väitteet ovat näin ollen ristiriitaisia; se, että yli 75 prosentin enemmistön omistavalla enemmistöosakkaalla on lainsäädännön mukaisia oikeuksia, on merkityksetöntä, jos enemmistöosuuden perusteella olemassa olevia ratkaisevia päätösvaltuuksia rajoitetaan sopimuksella. Edellä esitettyjen selitysten osalta komissio päättelee, että Saksan yhtiöoikeuden perusteella ei ollut mitään perustetta määrittää osuutta 24,9 prosentiksi. Tätä tutkinnan tulosta ei muuta millään tavalla se, että RECin tultua mukaan yhteisyritykseen Q-Cellsin osakkuutta pienennettiin tilapäisesti, ja pienennys pidettiin voimassa ainoastaan kolme kuukautta sen jälkeen, kun komissio oli alun perin hyväksynyt pk-yritykselle myönnettävän korotuksen.
(108) Saksa on esittänyt, että marraskuussa 2005 (RECin tultua mukaan hankittuaan 15 prosenttia osakkeista) – ja näin ollen ennen päätöksen N 426/05 tekemistä pk-yrityksille myönnettävästä korotuksesta – yhteisyrityspuitesopimus 1 ensinnäkin mitätöitiin ja korvattiin yhteisyrityspuitesopimus 2:lla ja toiseksi Q-Cellsin osakkuutta supistettiin 21 prosenttiin.
(109) Yleensä komissio arvioi valtiontukiasiaa ilmoituksen tekohetkellä vallinneiden tosiseikkojen pohjalta, ellei jäsenvaltio nimenomaisesti muuta ilmoitustaan. Tapauksessa, jossa yritys ei edes ensimmäisen ilmoituksen tekohetkellä ole pk-yritys (vaikka se muodollisesti vastaisikin pk-yrityksiä koskevia kynnysarvoja), ja sitä taustaa vasten, että kyseessä on mahdollisesti pk-yritystä koskevan määritelmän kiertäminen, komissio tarkastelee erityisen tarkasti myöhempiä muutoksia, joista sille on ilmoitettu alkuperäisen ilmoituksen jälkeen. Käsiteltävänä olevassa asiassa osakkuusrakenteen muutokset, joista komissiolle ilmoitettiin alkuperäisen ilmoituksen jälkeen, eivät muuta oikeudellista arviointia. Oletettavasti tarkoituksena ollut Q-Cellsin osuuden pitäminen keinotekoisesti 25:ttä prosenttia pienempänä ei muuttunut yritysrakenteeseen myöhemmin (ennen päätöstä N 426/05 pk-yrityksille myönnettävästä korotuksesta) tehtyjen muutosten myötä, ja Q-Cellsin vahva vaikutusvalta yhteisyritys Sovellossa pidetään voimassa yhteisyrityspuitesopimus 2:ssa.
(110) Se, että Q-Cellsillä oli alkuperäisessä yhteisyrityksessä sen 24,9 prosentin osuutta suurempi vaikutusvalta, saa vahvistuksen myös yhteisyrityspuitesopimus 2:ssa. Siinä määrätään, että jos osa avustuksista on maksettava takaisin, kaikki kolme kumppaniyritystä myöntävät Sovellolle lainan, jonka suuruus vastaa takaisinmaksettavaa määrää. REC myöntää omaa osuuttaan vastaavan määrän lainasta, kun taas lainamäärän loppuosa jaetaan tasan Evergreenin ja Q-Cellsin kesken.
(111) RECin mukaantulon jälkeen voimaan tulleesta järjestelystä määrätään yhteisyrityspuitesopimus 2:ssa. Yhteisyrityspuitesopimus 2:ssa määrätään, että pyydettyään lisärahoitusta, olipa se kapasiteetin laajennusta tai jotakin muuta tarkoitusta varten, Q-Cells voi kasvattaa osakkuutensa Evergreenin osuutta vastaavaksi (3 artiklan 5 kohdan c alakohta). Jollei toisesta, […] mennessä tehtävästä piintoimitussopimuksesta muuta johdu, REC voi korottaa osakkuutensa 21 prosenttiin hankkimalla Evergreeniltä 6 prosentin osuuden (3 artiklan 4 kohta). Lisärahoitusta koskevan pyynnön tapauksessa ja edelleen, ellei uudesta piintoimitussopimuksesta muuta johdu, REC voi korottaa osakkuutensa Sovellosta 33,3 prosenttiin (3 artiklan 5 kohdan d alakohta) eli samansuuruiseksi kuin Evergreenin ja Q-Cellsin osuus. Yrityksen sisäinen päätös tuotantokapasiteetin laajennuksesta tehtiin kesäkuun 2006 lopulla. Kolmen kumppaniyrityksen samansuuruisista osakkuuksista sovittiin noin kolme kuukautta sen jälkeen, kun komissio oli antanut alkuperäisen hyväksynnän pk-yrityksille myönnettävälle korotukselle. Sekä Q-Cells että REC kasvattivat osakkuutensa 33,3 prosenttiin (muutettu yhteisyrityspuitesopimus 2).
(112) Johtajien nimittämistä ja hallintoneuvoston päätöksentekomenettelyä koskevat määräykset pidettiin olennaisilta osiltaan ennallaan: yhteisyrityspuitesopimus 2:n mukaan sekä Q-Cellsillä että RECillä on oikeus nimittää yksi johtaja (kaksi johtajaa osakkuuden ylitettyä 30 prosenttia), ja päätöksiin vaaditaan johtajien enemmistön sekä kolmesta omistajayrityksestä vähintään kahden hyväksyntä. Myös tämä järjestely on laajempi kuin päätösvaltuudet, joita vähemmistöosakas voi odottaa tavanomaisessa yritystilanteessa (vaikkakin yhteisyrityksessä mahdollisesti vähemmän epätavallinen).
(113) Lisäksi Q-Cells toi RECin mukaan yhteisyritykseen. Q-Cellsillä oli tiiviit tilaus- ja toimitussuhteet RECiin ja sen tytäryrityksiin ScanModule AB (Glava, Ruotsi), jäljempänä ScanModule, ScanCell AS (Narvik, Norja), jäljempänä ScanCell, ja ScanWafer ASA (Høvik, Glomfjord, Porsgrunn, Norja). REC toimitti piitä Q-Cellsille ja oli Q-Cellsin tärkein kiekkojen toimittaja, ja Q-Cells myi huomattavan osan aurinkokennojen tuotannostaan ScanModulelle. Q-Cells myi ScanCellin valmistamat kennot. Lisäksi Q-Cells ja REC tekivät vuonna 2004 suullisen sopimuksen Q-Cellsin myynnin ja markkinoinnin tukipalveluista Norjassa. Yksiselitteisiä yhteyksiä on myös M. Brenninkmeijerin kautta, joka oli sekä Q-Cellsin että RECin hallintoneuvoston jäsen ja hoiti Good Energies -yrityksen toimitusjohtajan tehtävää; Good Energies omisti 16 prosenttia Q-Cellsin ja 39 prosenttia RECin osakkeista (vrt. 2.2 jakso). CSG Solarille luotiin samanlainen rakenne. Sekä Q-Cells että REC olivat vähemmistöosakkaita ja Q-Cellsin hallituksen puheenjohtaja ja M. Brenninkmeijer olivat hallintoneuvoston jäseniä.
(114) Ottaen huomioon edellä esitetyt pohdinnat komission näkemyksenä on, että Sovellon muodollinen omistus- ja päätöksentekorakenne oli sekä ilmoituksen tekoajankohtana että päätöksen N 426/05 tekohetkellä laadittu tarkoituksella sellaiseksi, että Sovellon oli mahdollista saada pk-yrityksille myönnettävä korotus (kun Q-Cellsin osakkuus pidettiin alle 25 prosentissa). Kaksi ja myöhemmin kolme strategista kumppaniyritystä (REC takasi piin toimitukset) pitivät koko ajan päämääränään vakiinnuttaa kumppanuus samansuuruisiin osuuksiin perustuvaksi, kunhan pk-yrityksille myönnettävä korotus oli saatu. Käytännössä kolmen kumppaniyrityksen osakkuudet muutettiin yhteisyrityspuitesopimus 2:ta muuttamalla samansuuruisiksi (kullakin 33,3 prosenttia) kolme kuukautta sen jälkeen, kun komissio oli hyväksynyt pk-yrityksille myönnettävän korotuksen.
Pk-yrityksiin sovellettavan kynnysarvon laskeminen Q-Cellsin 25 prosentin osakkuuden perusteella
(115) Pk-yritysten määritelmää koskevassa suosituksessa olevan liitteen 2 artiklan mukaan pieniä ja keskisuuria yrityksiä ovat yritykset, joiden
palveluksessa on vähemmän kuin 250 työntekijää, ja
vuosiliikevaihto on enintään 50 miljoonaa euroa tai
taseen loppusumma on enintään 43 miljoonaa euroa.
(116) Näiden kynnysarvojen laskutapa riippuu kyseessä olevan yrityksen rakenteesta (pk-yritysten määritelmää koskevassa suosituksessa olevan liitteen 3 artiklassa tarkoitettu riippumaton yritys tai omistusyhteysyritys/sidosyritys). Pk-yritysten määritelmää koskevan suosituksen liitteen 4 artiklan mukaan tutkittaessa tuensaajan luokittelua pk-yritykseksi henkilöstömäärän ja rahamääräisten arvojen laskennassa käytettävät tiedot koskevat viimeistä päättynyttä tilikautta, ja ne lasketaan vuosittain. Suosituksen liitteen 6 artiklan mukaan pk-yrityksiä koskevien kynnysarvojen laskennassa näihin tietoihin on lisättävä sidosyritysten ja/tai omistusyhteysyritysten tiedot (100 prosenttia sidosyritysten tiedoista ja omistusyhteysyritysten osalta suhteuttaen, toisin sanoen vähintään 25 prosenttia).
(117) Kaikkien edellä esitettyjen pohdintojen perusteella komission näkemys on, että Q-Cells olisi pitänyt luokitella alkuperäisessä päätöksessä Sovellon omistusyhteysyritykseksi (toisin sanoen aivan kuin Q-Cellsillä olisi 25 prosentin osakkuus Sovellosta), jos komissiolla olisi ollut käytettävissään kaikki merkitykselliset tiedot. Tällä perusteella komissio on laskenut pk-yritysten määritelmää koskevassa suosituksessa määritellyt pk-yrityksen kynnysarvot Sovellon osalta uudelleen.
(118) Evergreen oli enemmistöosakkuutensa perusteella Sovellon sidosyritys. Sen vuoksi sitä koskevista tiedoista on otettava huomioon pk-yrityksiä koskevan kynnysarvon laskennassa 100 prosenttia. Evergreenin osalta perustana käytetyt tiedot koskevat vuotta 2004 (215 työntekijää, vuosiliikevaihto 18,9 miljoonaa euroa ja taseen loppusumma 36,5 miljoonaa euroa). Samana vuonna Sovellolla ei ollut työntekijöitä sen paremmin kuin liikevaihtoakaan, mutta sen taseen loppusumma oli 0,025 miljoonaa euroa. Q-Cellsillä oli vuoden 2004 lopussa 350 työntekijää, 128,7 miljoonan euron vuosiliikevaihto ja taseen loppusumma 105,6 miljoonaa euroa.
(119) Komissio on laskenut pk-yrityksiä koskevat kynnysarvot Sovellon osalta uudelleen käyttäen perustana 100:aa prosenttia Sovellon henkilöstömäärästä, liikevaihdosta ja taseen loppusummasta (ilmoituksen yhteydessä annetut tiedot), Evergreeniä koskevia tietoja samoin 100-prosenttisesti (sidosyritys, ilmoituksen yhteydessä vuonna 2004 ilmoitettujen tietojen mukainen tilanne), ja Q-Cellsiä koskevia tietoja 25-prosenttisesti. Tämän laskelman perusteella kaikki pk-yrityksiä koskevat kynnysarvot ylittyivät, joten Sovellolle ei myönnettäisi pk-yrityksen asemaa eikä yritys sen myötä voisi tulla kysymykseen pk-yritykselle myönnettävän korotuksen saajana.
(120) Saksan mukaan komission lähtökohtana on ilmeisesti, että yhteisyritystä ja sen yhteisyrityskumppaneita on automaattisesti kohdeltava yhtenä taloudellisena kokonaisuutena, ja se kehittää ja soveltaa sen vuoksi yhteisyrityksille erityisiä pk-yrityskriteerejä. Komissio huomauttaa tähän, että käsiteltävänä olevassa asiassa tehty arviointi osoittaa tämän väitteen paikkansapitämättömäksi. Pk-yritysten määritelmää koskevan suosituksen 6 artiklan mukaisesti komissio on ottanut laskelmassa huomioon Q-Cellsin tiedot vain suhteutettuina (25 prosenttia), koska se olettaa, että Q-Cellsin osakkuus pidettiin keinotekoisesti tätä kynnysarvoa pienempänä.
Pk-yrityksille myönnettävä korotus ei ollut välttämätön
(121) Koska pk-yrityksiä koskevat kynnysarvot ylittyvät, ei tarvita lisätutkimuksia siitä, oliko Sovellolla todella pk-yrityksille tyypillisiä vaikeuksia tai oliko pk-yrityksille myönnettävän korotuksen myöntäminen tästä syystä välttämätöntä. Saksa luetteli kuitenkin erilaisia pk-yrityksille tyypillisiä vaikeuksia, joita Sovellolla väitetysti oli (vrt. 5.2. jakso). Kun tarkastellaan rahoituksen rajoitettua saantia ja Saksan esittämää perustelua, jonka mukaan investointihanketta ei olisi toteutettu ilman pk-yrityksille myönnettävää korotusta, komissio huomauttaa, että yhteisyrityspuitesopimus 1:ssä määrättiin mahdollisuuksista saada vaihtoehtoista rahoitusta alternative funding, jos valtiontukea ei saada. Yhteisyrityspuitesopimus 2:een sisältyy määräys takaisinmaksuvelvoitteiden tasaamisesta kolmen yhteisyrityskumppanin kesken (Sovellolle myönnettävän lainan kautta, vrt. johdanto-osan 110 kappale). Komissio ei sen vuoksi ole vakuuttunut siitä, että investointi olisi jäänyt toteuttamatta ilman pk-yrityksille myönnettävää korotusta. Komissio katsoo, että kaupallista riskiä kompensoi se, että Sovello saattoi tukeutua kokemukseen, jota sen kolmella kumppanilla oli: Evergreenillä myynnin ja markkinoinnin alalla, Q-Cellsillä toiminnasta Saksan markkinoilla ja RECillä toiminnasta aurinkopaneelien markkinoilla tytäryhtiöidensä kautta (vrt. 113 kohta). Komissio torjuu Saksan perustelun, jonka mukaan Sovellolle aiheutui suuria yrityksiä korkeammat toiminnalliset ja liiketoimintakustannukset, sillä kuten 94 ja 95 kohdassa todetaan, se sai merkittävää tukea Q-Cellsiltä ja REC huolehti sen piintoimituksista (tämä oli vuonna 2005 vakava pullonkaula aurinkoenergiateollisuuden alalla).
(122) Komission näkemyksen mukaan sen uusien tietojen perusteella tekemä arviointi osoittaa, että Sovellolla oli samalla alalla toimivien yhteisyrityskumppaniensa kautta mahdollisuus saada rahoitusta ja apua, jota ei ollut tarjolla samankokoisille, ilman omistusyhteys- tai sidosyritysten tukea toimiville kilpailijoille. Komissio päätyy sen vuoksi Saksan argumentoinnin vastaisesti siihen tulokseen, ettei Sovellon saama pk-yrityksille myönnettävä korotus ollut välttämätön investointihankkeen rahoituksen varmistamiseksi.
Päätelmät
(123) Näistä syistä komission näkemys on, että Sovellolle ei olisi pitänyt myöntää pk-yrityksille myönnettävää 15 prosentin korotusta ja että kyseisen korotuksen myöntäminen ei sovellu sisämarkkinoille.
(124) Asetuksen (EY) N:o 659/1999 14 artiklan 1 kohdan mukaisesti komission on periaatteessa määrättävä sisämarkkinoille soveltumattomat tuet perittäviksi takaisin tuensaajalta,
ON HYVÄKSYNYT TÄMÄN PÄÄTÖKSEN:
1 artikla Perutaan 7 päivänä kesäkuuta 2006 tukiasiassa N 426/05 hyväksytty päätös.
2 artikla Valtiontuki, joka on suuruudeltaan 9130995 euroa vuoden 2007 hinnoissa ja jonka Saksa on myöntänyt Sovellolle Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 108 artiklan 3 kohdan vastaisesti, ei sovellu sisämarkkinoille.
3 artikla
1. Saksan on perittävä 2 artiklassa tarkoitettu tuki takaisin tuensaajalta.
2. Takaisinperittävästä tuesta on maksettava korkoa siitä lähtien, kun tuki maksettiin tuensaajalle, sen tosiasialliseen takaisinperintään asti.
3. Korot on laskettava komission asetuksen (EY) N:o 794/2004 V luvun säännösten mukaisesti siten, että korolle lasketaan korkoa.
4. Saksan on peruutettava kaikki 2 artiklassa tarkoitetun tuen maksamatta olevat maksut tämän päätöksen tiedoksiantamispäivästä alkaen.
4 artikla
1. Edellä 2 artiklassa tarkoitettu tuki on perittävä takaisin viipymättä ja tehokkaasti.
2. Saksan on varmistettava, että tämä päätös pannaan täytäntöön neljän kuukauden kuluessa sen tiedoksiantamisesta.
5 artikla
1. Saksan on toimitettava komissiolle kahden kuukauden kuluessa tämän päätöksen tiedoksiantamisesta seuraavat tiedot:
1. a)
tuensaajalta takaisinperittävä kokonaismäärä (tuki ja siitä perittävä korko);
b)
yksityiskohtainen kuvaus toimenpiteistä, jotka on jo toteutettu tai joita suunnitellaan tämän päätöksen noudattamiseksi;
c)
asiakirjat, jotka osoittavat, että tuensaaja on määrätty maksamaan tuki takaisin.
2. Saksan on ilmoitettava komissiolle tämän päätöksen täytäntöönpanemiseksi toteutettavien kansallisten toimenpiteiden edistymisestä siihen saakka, kunnes 2 artiklassa tarkoitetun tuen takaisinperintä on saatettu loppuun. Saksan on annettava viipymättä komission pyynnöstä tiedot toimenpiteistä, jotka on jo toteutettu tai joita suunnitellaan tämän päätöksen noudattamiseksi. Saksan on annettava myös tarkat tiedot tuensaajan jo maksamista tukimääristä ja koroista.
6 artikla Tämä päätös on osoitettu Saksan liittotasavallalle.
Tehty Brysselissä 27 päivänä tammikuuta 2010. Komission puolesta Neelie Kroes Komission jäsen